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哪些人可以作为民事诉讼的代理人
作者：　来源：　日期： 14:56:11
上海市协力律师事务所知识产权事务中心& 祝筱青律师
民事诉讼活动中，当事人通常会聘请1至2名的代理人来帮助其参与民事诉讼活动，《民法通则》第63条规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”可见，代理人的选择对民事诉讼当事人而言是非常重要的，那么哪些人可以成为民事诉讼的代理人呢？
2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第二次修正，修正后的《民事诉讼法》将于2013年3月1日起实行。在本次修正中，对于民事诉讼代理人作出了看似微小，实则重大的调整，调整之后将有很大一批人可能无法成为民事诉讼的代理人。本文将通过比照修正前后的相关法律条文，对民事诉讼的代理人作出全面解读。
一、修正前后民事诉讼代理人的区别
2007版《民事诉讼法》第58条规定“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”可见，修正前民事诉讼代理人有以下五类：（1）律师；（2）当事人的近亲属；（3）与当事人有关的社会团体推荐的人；（4）当事人所在单位推荐的人；（5）经人民法院许可的其他公民。
2012版修正的《民事诉讼法》第58条规定“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”可见，修正后民事诉讼代理人有以下七类：（1）律师；（2）基层法律服务工作者；（3）当事人的近亲属；（4）当事人的工作人员；（5）当事人所在社区推荐的公民；（6）当事人所在单位推荐的公民；（7）与当事人的有关社会团体推荐的公民。
通过上述法律条文可以看出，2012版《民事诉讼法》较2007版《民事诉讼法》而言，在民事诉讼代理人类别方面有如下修正：
1、删除了“经人民法院许可的其他公民”这一项；
2、增加了“基层法律服务工作者”；
3、增加了“当事人的工作人员”；
4、增加了“当事人所在社区推荐的公民”。
二、修正后民事诉讼代理人范围的变化
讨论2012版《民事诉讼法》是否扩大或缩小了2007版《民事诉讼法》中对于民事诉讼代理人的范围，只要一一讨论其修正的内容即可。
2012版《民事诉讼法》中删除了“经人民法院许可的其他公民”这一项，这一项原本属于兜底条款，实践中有很多个人以“公民代理”的身份作为代理人参加民事诉讼活动，这类“公民代理”的范围比较广，且没有明确范围，给了法院一定的自由裁量权。2012版《民事诉讼法》删除了这项后，使得民事诉讼的代理人变得非常具体和明确。虽然增加了“基层法律服务工作者”、“当事人的工作人员”、“当事人所在社区推荐的公民”这三项，但本质上应当是大大缩小了民事诉讼代理人的范围。
三、哪些人可以作为民事诉讼的代理人
根据《律师法》的规定，律师指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。申请取得律师执业证书，应当具备的条件是：（1）拥护中华人民共和国宪法；（2）通过国家统一司法考试；（3）在律师事务所实习满一年；（4）品行良好。律师必须的执业申请必须向当地的司法部门提出，必须通过当地律师协会的实习考核，还需要由中国大陆律师事务所出具的同意接收的证明。
对于取得的司法考试是B类的人员，那么在取得法律本科学位前只能在当地进行职业，取得之后可以如同A类人员那样在全国职业。而取得C类的人员，只能在当地进行执业。
2、基层法律服务工作者
根据《基层法律服务工作者管理办法》的规定，基层法律服务工作者指符合本办法规定的执业条件，经核准执业登记，领取《法律服务工作者执业证》，在基层法律服务所中执业，为社会提供法律服务的人员。执业资格是：（1）拥护宪法，遵守法律，有选举权和被选举权；（2）具有高中或者中等专业以上的学历；（3）品行良好；（4）身体健康；（5）通过基层法律服务工作者执业资格考试。全国基层法律服务工作者执业资格考试，由司法部统一组织，省级司法行政机关负责承办。
3、当事人的近亲属
从条文的表述可以看出，这里的“当事人”指的是“公民”，而不是“法人和其他组织”。根据《民通意见》的规定，“近亲属”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
4、当事人的工作人员；
从条文的表述可以看出，这里的“当事人”指的是法人或其他组织。那么工作人员应当为与该法人或其他组织有劳动关系或劳务聘用关系的人员。这类人员作为民事诉讼代理人的话，应当由法人或其他组织出具想应的证据来证明其工作人员的身份，如聘用合同、社会保险的缴纳、工资的发放凭证等等。
5、当事人所在社区推荐的公民
从条文的表述很难看出这里的“当事人”指的是公民、法人或其他组织。这一项是本次新增的项目，之前从未在相关法律法规司法解释中出现过，可以说这个规定是十分模糊的。我国著名社会学家费孝通先生曾将“社区”一词引入我国，并认为“社区是若干社会群体（家族、氏族）或社会组织（机关、团体）聚集在某一地域里所形成的一个生活上相互关联的大集体”。
一般来说，我国城市的社区可以认为是由街道、居委会组成的集体，而农村的社区一般可以认为是由乡、镇或村所组成的集体。但是由于缺少权威的定义，加上我国各地的实际情况会有所不同，这一项代理人的增加虽然对于维护当事人合法权益来说是一个选择，但因缺乏实际的可操作性和准确性，实践中很难得到统一的执行，最终还是要看法院的判断。
6、当事人所在单位推荐的公民
从条文的表述可以看出，这里的“当事人”指的是“公民”，而其所在“单位所推荐的公民”未必就是一定是同一单位的同事，也可以是单位外的普通公民，但与“经人民法院许可的其他公民”相比，此处多了一个“单位推荐”的环节。
7、与当事人的有关社会团体推荐的公民
这条与修正前并没有区别，主要是为了更好的维护当事人，特别是一些诸如妇女、儿童、老年人等弱势群体的合法权益遭到侵害时，可以有一些相关的社会团体来推荐代理人，帮助其维权。
四、几个需要讨论的问题
1、公民代理
（1）什么是公民代理
根据《上海市高级人民法院关于规范本市诉讼活动中公民代理的若干意见》（沪司发法制[2003]13号）的规定，民事诉讼活动中的公民代理，是指当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民担任当事人的诉讼代理人参与诉讼活动的行为。上述规定参照的是1991年版的《民事诉讼法》，1991年版《民事诉讼法》规定“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”也就是说是除了“律师”以外的其他代理人都属于“公民代理”。这个对于民事诉讼代理人的规定与2007年版《民事诉讼法》是一致的。
本次2012年修正的《民事诉讼法》相比上述规定来说，增加了两个概念：（1）基层法律服务工作者；（2）当事人所在社区推荐的公民。那么这两类代理人是否属于“公民代理”的范畴呢？“公民代理”这个定义本质上是为了区别于“律师”这样一个特殊的法律工作者群体，因此“当事人所在社区推荐的公民”这显而易见地属于“公民代理”。
“基层法律服务工作者”虽然不是“律师”，但是根据《基层法律服务工作者管理办法》，其本身具有其他“公民”所不具备的特点：（1）基层法律服务工作者有《法律服务工作者执业证》，受基层法律服务所的聘用；（2）基层法律服务工作者有一定的职业资格要求，且职业资格由地级司法行政机关考核提出意见，由省级司法行政机关审批；（3）基层法律服务工作者应当遵守由基层法律服务所（注：基层法律服务所是依据《基层法律服务所管理办法》在乡镇和城市街道设立的法律服务组织，是基层法律服务工作者的执业机构）统一收案、统一委派、统一收费的规定。（4）基层法律服务工作者持基层法律服务所出具的介绍信、当事人的委托书和《法律服务工作者执业证》，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查、收集与承办法律事务有关的证据材料；可以向人民法院申请查阅有关的案卷或者庭审材料。由上述特点得出，“基层法律服务工作者”并不属于“公民代理”的范畴，本次修正之前，法律始终没有给基层法律工作者一个“名分”，如今的修正正是给了他们一个合法从事民事诉讼代理的资格。
（2）“公民代理”是否可以收取费用
之所以要区分“公民代理”，除了公民作为代理人不享有律师及基层法律服务工作者的一些权利外，其是否可以收取费用，也存在巨大争议。
认为不应当收费的最早的依据是司法部《关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》（司发函[号），其中规定“司法行政机关是法律服务业的主管部门，行使统一的审批权、管理权和监督权。目前除律师事务所、公证处、基层法律服务所和经司法行政机关批准的其它社会法律咨询服务机构外，其它任何单位和个人未经司法行政机关批准，均不得面向社会提供有偿法律服务。”。《上海市高级人民法院关于规范本市诉讼活动中公民代理的若干意见》（沪司发法制[2003]13号）中也有类似规定，而在2001年版的《律师法》第十四条中规定了“没有取得律师执业证书的人员，……不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”。
从上述法律法规及法院的解释可以看出，似乎“公民代理”是不能牟取经济利益的。然而2007年修正后的《律师法》中将之前的第十四条修正为现在的第十三条，其规定“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”从这次修正可以看出，立法者已经不再认为“没有取得律师执业证书的人员”不能为“为牟取经济利益”而从事诉讼代理业务，而是说不能以“律师”名义从事法律服务业务，且如果法律另有规定的，也可以从事诉讼代理业务，这无疑是推翻了之前的相关规定，所产生的影响应当是深远的。
2、专利代理人、商标代理人将何去何从
在本次《民事诉讼法》修正一直以来，在知识产权诉讼案件，特别是涉及专利和商标的案件中活跃着这样一群人，他们不是律师，不是基层法律工作者，也不是当事人的近亲属或其所在单位、有关社会团体推荐的人，但是他们同样收取费用，同样在庭上为当事人进行辩论，他们就是专利代理人和商标代理人。
专利代理人是指获得了专利代理人资格证书，持有专利代理人执业证并在专利代理机构专职从事专利代理工作的人员。商标代理人是指符合《商标代理管理办法》规定的条件，参加商标代理人资格考核，商标局授予其资格，颁发《商标代理人资格证书》，在国家工商行政管理总局指定和认可的商标代理组织从事商标代理事务的专业人员。
鉴于知识产权案件所涉及的并非传统的民商事纠纷，知识产权案件特别是涉及专利的案件，其往往涉及到相当大的技术知识，而商标类诉讼案件也往往涉及商标审查流程中的知识。于是乎，专利代理人和商标代理人原本作为在专利、商标在行政申请、异议等程序中的代理人，也经常会出现在知识产权案件的法庭上。他们通常是作为“经人民法院许可的其他代理人”以“公民代理”的身份来进行参加民事诉讼活动的。
然而，根据本次修正后的《民事诉讼法》，已经删除了“经人民法院许可的其他代理人”这一宽泛的类别，那么专利代理人和商标代理人的民事诉讼代理人资格一下子变得岌岌可危了。那么专利代理人和商标代理人如何作为民事诉讼代理人呢？这还是必须从修正后的民事诉讼代理人类别来一一讨论。
（1）律师。这一类代理人显然是特殊身份的人员，专利代理人和商标代理人除非取得了律师资格，并在大陆的律师事务所执业，方可以该身份参与；
（2）基层法律工作人员。这一类代理人也是特殊身份的人员，需要进行特别的资格考试，以及在基层法律服务所中执业，专利代理人和商标代理人一般也很难获得这样的身份；
（3）当事人的近亲属。这种情况下是极其个别的情况下，而且这时候专利代理人和商标代理人也只是近亲属的身份来参加诉讼；
（4）当事人的工作人员。除非是专利代理人和商标代理人所在的公司为诉讼当事人，专利代理人和商标代理人是不可能成为当事人的工作人员的，他们是专业从事专利和商标代理工作的人员。
（5）当事人所在社区推荐的公民。专利代理人和商标代理人是可以以这一类人的身份作为民事诉讼代理人参加民事诉讼活动的，但同样地，因“社区”本身没有一个权威的定义，实践中还必须看法院的判断。
（6）当事人所在单位推荐的公民。专利代理人和商标代理人以这类方式成为民事诉讼代理人还是非常行之有效的，但实践中存在这样一个问题，在这类情况下，诉讼当事人是公民，而诉讼代理人则是其单位推荐的，那么专利代理人和商标代理人作为以收取费用为目的的代理人，单位是否会出具证明来推荐这样的人员呢？专利代理人和商标代理人的代理费用由谁来支付呢？法院是否会认可这样的推荐呢？这些都是实践中会遇到的问题。
（7）与当事人的有关社会团体推荐的公民。这类情况在实践中一般很少会发生的知识产权类的案件当中，专利代理人和商标代理人以这种方式参加民事诉讼的相当少见。而知识产权类案件中与当事人有关的社会团体有哪些，这也是值得思考的问题。
总的来说，在2012年修正的《民事诉讼法》在2013年3月1日开始实施后，专利代理人和商标代理人作为民事诉讼代理人参加诉讼的资格必然会遇到对方代理人的质疑，如何事先准备好充分的应对，也是专利代理人和商标代理人在参加诉讼之前必须要考虑的问题。
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黑鸭属通用名称 “周黑鸭”状告他人反遭他人告
作者：　来源：　日期： 16:20:32
&&&&& “周黑鸭”状告他人侵权却被“反咬”。记者昨日获悉，被“周黑鸭”状告侵权的武汉周氏鸭业有限公司已向武汉市江岸区人民法院申请撤销“周黑鸭”商标。
据悉，这是“周黑鸭”在数次商标保护战中，首度遭遇撤销商标的反击。
日前，“周黑鸭”状告武汉周氏鸭业有限公司鸭类产品“武味周·黑鸭”侵害其商标专用权。但周氏鸭业以“黑鸭”是通用名称且通用名称不可注册商标为由，反要求法院撤销“周黑鸭”的商标，其代理律师苏国森认为，黑鸭是麻鸭的黑色变种，山东、福建、江西等地都将黑鸭作为地方品种推广养殖，文登黑鸭、莆田黑鸭、雷州黑鸭闻名遐迩，“黑鸭”属通用名称，任何企业都能使用。
据悉，以通用名称为由被撤销的商标有过先例。拜耳公司的阿司匹林商标，因在广泛使用中被淡化为通用名称而丧失了商标专用权。
华中科技大学管理学院从事知识产权研究的杨为国表示，周氏鸭业的申请有一定道理，若在“周黑鸭”注册之初提出，还有撤销可能，但“周黑鸭”驰名度和认知度都较高，撤销商标相当困难。
相关报道&&&&
是商业炒作，还是捍卫商标？&&&&&
北日报讯（记者余瑾毅 实习生 朱芸霞）近两年来，“周黑鸭”在商标保卫上频频出手，维权事件屡见报端。不少人质疑，“周黑鸭”究竟是在维权还是在做秀？
&&&&& “周黑鸭”历时5年维权，严打174家侵权店，近来更是高频率地对他人注册的商标提出异议。“鄂楚黑鸭”、“楚黑鸭”、“汉味黑鸭”、“阿杰老黑鸭”、“吴黑鸭”、“周鸿鸭”等只要和“黑鸭”相关的注册商标，或遭到其提出的行政异议，或被告上法庭。
&&&&&&& 不少同行和消费者认为，“周黑鸭”频频打官司，不乏炒作的嫌疑。无论官司输赢与否，“周黑鸭”都能赢得知名度。和热闹喧嚣的“周黑鸭”相比，同样深受武汉人喜爱的“绝味鸭脖”则在静静地壮大。2008年来，该品牌不断创新，相继推出的绝味虾、捆肠和豆皮等新品，还开通了个性彩铃和炫铃。目前，该品牌在全国门店达到3000家，远超过“周黑鸭”的200家。知识产权律师陈倩思认为，商标保护固然重要，但借此炒作令人反感。“周黑鸭”应吸取他人长处，立足产品品质，不断推陈出新，将品牌做大做强。
&&&& & 文章出处：中国知识产权司法保护网
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商标评审中突破《类似商品和服务区分表》的考虑要件
作者：　来源：国家知识产权战略网　日期： 14:55:28
突破《类似商品和服务区分表》（下称区分表），是指在有关案件中，根据涉及商品或服务交易实际，综合考虑案件情况，判定在区分表中未构成类似关系的商品或服务为类似；或者属于类似商品或服务的为不类似。在商标评审实践中，遇到的情形往往为前者。
通常，商标审查人员会参考区分表来认定系争商品或服务是否构成类似。区分表是以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》为基础并总结大量商标审查实践而制定的，具有较高的权威性。
但是，近年来，随着现代市场经济的高度发展，商品交易方式、消费习惯及消费心理的发展变化，商品或服务类似关系也随着商品交易的客观实际发生变化。区分表难以穷尽所有的类似商品或服务项目，商品或服务类似关系的认定有些部分已经与市场交易的客观现实产生矛盾。由于“搭便车”“傍名牌”等恶意抢注商标现象时有发生，如果严格按照区分表的标准，难以制止明显恶意抢注的商标，不利于维护公平竞争的市场秩序和维护消费者的合法权益。因此，在目前情况下，认真研究商品或服务类似关系变化的规律，根据案情适当突破区分表，将更加有利于案件的公平裁决，实现法律效果和社会效果的统一。
区分表作为长期大量商标审查实践的总结，具有较高的权威性，原则上应予遵守，不能随意突破。因此，要突破区分表必须符合一定的条件，遵循必要的原则，否则将不利于商标注册秩序的稳定和商标权人合法权益的保护。
经过长期的探索实践，国家工商行政管理总局商标评审委员会一般会考虑以下几个要件：
1.系争商标与引证商标具有较高的近似性。
2.系争商标所使用的商品或服务与引证商标核定使用的商品或服务具有较强关联性。
3.引证商标具有较强的显著性、独创性。
4.引证商标具有一定知名度。
5.系争商标所有人主观恶意明显。
6.系争商标的注册与使用，容易导致相关公众的混淆误认。
鉴于对区分表的突破旨在制止恶意注册行为和避免相关公众产生混淆，上述第2项和第5项为关键要件。
可以看出，上述要件及原则全面规定了突破区分表的主旨及应考虑的主客观因素，从实体要件到评审程序，都作出了相应规定，具有较强的可行性。
针对上述要件及其认定标准，笔者认为：双方商标标识本身高度近似，是突破区分表的前提。即双方商标在商标构成、排列顺序、含义等方面高度相近，高于一般近似标准。商品或服务具有较强关联性，是突破区分表的关键。应结合具体商品或服务在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面是否具有较强关联性进行认定。商标标识具有较强独创性和显著性是突破区分表的重要参考。具有较强的显著性、独创性的商标标识，体现了商标权人一定的智力劳动成果，如果被抄袭、摹仿或者抢注，将严重侵犯权利人的合法权益，保护的力度应当加大。臆造性词汇、独创性图形等，一般认定为具有较强显著性和独创性。引证商标具有一定知名度，是获得较高保护的重要条件。具有一定知名度的商标，往往凝聚着商标所有人的商誉，具有较高的商业价值和经济价值，一旦被抄袭、摹仿更容易导致相关公众产生联想性混淆，具有扩大保护的必要。关于引证商标知名度情况可参考宣传、销售、获奖证明等材料予以认定。系争商标所有人具有明显主观恶意，本质属于违反诚实信用原则，突破区分表的主旨在于对恶意申请人予以惩戒，对商标注册秩序予以维护和引导。判定系争商标所有人主观恶意明显，应结合双方当事人之间接触情况、行业、地域，以及商标独创性、知名度等综合认定。
笔者结合第4040366号“爱尔”商标异议复审案，对突破区分表的情况加以说明。该案中，商标异议申请人爱尔眼科医院集团股份有限公司，是国内规模较大的眼科医疗机构之一，2010年其“爱尔”商标在医院服务上被认定为驰名商标。该公司同时在第42类医疗诊所等服务上和第9类眼镜等商品上注册有“爱尔aier及图”商标（下称引证商标）。被异议申请人系自然人，在第44类眼镜行服务上申请“爱尔”商标（下称被异议商标）。
被异议商标指定使用的眼镜行服务与引证商标核定使用的眼镜等商品或医疗诊所服务在区分表中并不属于类似商品或服务。若严格按照区分表标准，应当核准被异议商标注册申请。但引证商标与被异议商标主要识别部分均为汉字“爱尔”，属高度近似；而眼镜行服务与引证商标指定使用的眼镜等商品及医院等服务在功能、用途、消费对象等方面均关联密切；引证商标所有人及引证商标在医院服务行业具有较高知名度。双方商标共存，易使消费者误认为被异议商标与引证商标所有人存在某种联系，从而产生混淆误认，异议申请人的商标权益难以得到保护，有损法律尊严和社会公平正义。因此，该案决定突破区分表，判定双方商标构成类似商品或服务上的近似商标，不予核准被异议商标的注册申请。这一决定不仅符合法律精神，且及时有力地制止了恶意抢注行为，维护了公平的市场秩序，同时也收到了良好的社会效果。
目前，突破区分表的案例逐渐增多。如在第4068554号“新东海岸及图”商标异议复审案中，认定第31类活鱼等商品与第29类鱼片等商品构成类似商品。在第1793895号“CONAIR”商标异议复审案中，认定第9类、第11类、第21类的电卷发器、毛发干燥器（电吹风机）、电梳子等商品与第8类剃须刀等商品构成类似商品等。
需要注意的是，突破区分表本质仍是个案突破，对其他案件的处理并不具有强制适用性。同时，引证商标并不局限是已注册商标，对于未注册商标，只要符合突破区分表的标准，同样可能获得突破保护。如在第3821995号“RAFI”商标异议复审案件中，异议人使用在开关商品上的“RAFI”商标为在先使用并有一定影响的未注册商标。由于该案符合突破区分表的标准，商评委认定开关与被异议商标指定使用的第9类电线等商品构成类似商品。（崔迎琪 作者单位：国家工商行政管理总局商标评审委员会）
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