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论检察机关捕后羁押必要性审查机制研究
论检察机关捕后羁押必要性审查机制研究
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论检察机关捕后羁押必要性审查机制研究
&&& 【内容提要】刑事诉讼法关于“捕后羁押必要性审查”的新规定,极大地尊重和保障了犯罪嫌疑人、被告人的人权,既为规范羁押行为提供了法制保障,又为犯罪嫌疑人、被告人设立了必要的司法救济途径。为切实维护程序正义,将尊重和保障人权落到实处,应当在遵循一定原则的前提下,从审查主体、期限、内容、运行程序等方面科学构建捕后羁押必要性司法审查机制,同时明确该审查机制正常运行的制度保障,以充分体现法律规定的精神实质。 &&& 【关键词】逮捕羁押 必要性 审查机制 保障 &&& 针对司法实践中普遍存在的移送审查起诉后的自然羁押和侦查机关向审查起诉部门“借用”侦查时间的惯性问题,建立捕后羁押的再审查程序确有必要。为此,《刑事诉讼法》第93条规定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”《刑事诉讼法》第95条规定:“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后,应当在三日以内作出决定;不同意变更强制措施的,应当告知申请人,并说明不同意的理由。”法律如此规定,极大地尊重和保障了犯罪嫌疑人、被告人的人权,既为规范羁押行为提供了法制保障,又为犯罪嫌疑人、被告人设立了必要的司法救济途径。但《刑事诉讼法》的相关规定较为原则、笼统,不利于实践中操作。笔者认为,为充分发挥捕后羁押必要性审查的效能,应当对羁押必要性司法审查机制从审查主体、期限、内容、运行程序等方面予以明确,将尊重和保障人权落到实处,切实维护程序正义。 &&& 一、捕后羁押必要性审查机制构建原则 &&& (一)树立羁押的例外原则 &&& 例外性原则是指要求把羁押作为例外地依法定程序和条件而采取的预防性措施。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定:“等待审判的人们被置于羁押状态不应当是一般的原则,但释放时可以附加担保在审判时或司法程序的其他阶段出庭或者在案件需要的情况下于执行刑罚时到场的条件。”联合国人权委员会明确指出:“审判前的羁押应是一种例外,并尽可能短暂”。联合国大会日通过的《保护所有遭受任何形式羁押或监禁的人的原则》第39条也规定:除了在法律规定的特殊案件中,以司法机关根据司法利益决定羁押的以外,被追诉者有权在等待审判的过程中被释放。例外性原则应是羁押的一项基本准则。 &&& (二)坚持羁押的比例原则 &&& 比例原则是指要求国家在保护公民个人权利与保护社会公益之间保持合理的平衡状态。国家立法、行政和司法机关在实现其法定职能的过程中,如果出于社会公益而不得不对公民个人权利进行限制的话,要尽可能选择对公民个人权利损害最小的手段,且行为可能对公民个人权利造成的损害不得大于该行为可能保护的社会利益。羁押,首先要有相当的犯罪嫌疑才能采取,这种嫌疑应有相当的证据加以证明,不能凭空施以羁押;其次,羁押不能仅因有调查取证困难之虞而采取,主要是为了保全犯罪嫌疑人、被告人的人身,使其不逃避侦查和审判;再次,羁押仅在符合一定的罪行条件前提下才能采用,如果采用更轻的强制措施可以达到保障诉讼顺利进行的目的就不得羁押。 &&& (三)遵循公开、中立原则 &&& 公开原则要求在进行逮捕的必要性审查时,应当听取受害人、犯罪嫌疑人及其辩护人的意见,并对其意见进行分析,接受社会监督。中立原则是指在适当分离警检关系的基础上,克服长期以来“重配合”惯性思维方式,促使逮捕权中的中立性、消极性、终极性等司法属性逐渐得以体现。逮捕权从本质上说不是主动性、扩张性的权力,应当是一种消极性权力,不应主动出击,配合追诉部门,只有等待提请,进行防御性审查。同时,逮捕权又是终极性权力,它是对人身自由实行羁押的许可,这种许可直接关系他人人身自由,因而不可受提请机关进行复议复核的制约。 &&& (四)确立复审、可诉原则 &&& 复审原则是指犯罪嫌疑人、被告人对检察机关采取的逮捕决定不服时,有权向作出决定的机关申请复议一次,检察机关应当及时作出决定书面答复申请人。可诉原则是指犯罪嫌疑人认为公安机关、人民检察院采取的逮捕决定不当时,可以申请变更。被申请的机关应当组织听证会,申请人及其律师、案件承办人参加,公安机关的法制部门或人民检察院的批捕部门在充分听取双方意见后作出是否变更的决定。 &&& 逮捕必要性审查不仅仅局限于侦查机关提出逮捕申请的当时,而是应当持续贯穿于诉讼整个过程之中。所以,检察机关在作出逮捕的决定之后,应当保持对逮捕理由和必要性的持续关注,一旦发现有不必要继续羁押的情况,就应当立即变更逮捕措施。 &&& 二、捕后羁押必要性审查机制构建 &&& (一)审查所涉及的诉讼环节 &&& 刑事案件大都经历立案、侦查、审查起诉、审判的诉讼环节,且犯罪嫌疑人逮捕后多被羁押在看守所。在每个诉讼环节,证据会或大或小的发生变化,均可能会出现犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押或者变更强制措施的情形。因此羁押必要性审查应涉及侦查、审查起诉的每个诉讼环节。至于是否包括审判阶段,笔者认为在目前我国的司法体制内,法院作为审判机关,不具有法律监督职能,在审判阶段不存在继续羁押必要性审查的问题。 &&& (二)审查部门的确定 &&& 新刑诉法没有明确规定捕后羁押必要性审查是由检察院哪个部门具体负责,是由侦查监督部门、公诉部门、监所部门负责,还是新设立一个部门负责,还有的认为应当以案件进展所处的诉讼阶段部门负责,争议较大。笔者认为,综合来看,该项职责该由侦查监督部门负责比较合理,且能在最低的司法成本下保障案件质量:首先,由侦查监督部门行使该项职责名副其实,捕后的未决羁押属于侦查羁押期限,其侦查活动在该期限内理应由侦监部门审查;其次,由于我国实行的是逮捕、羁押一体化,捕后的羁押必要性在范畴上仍然属于“逮捕必要性”,对逮捕必要性的审查应当由履行审查逮捕职能的侦查监督部门负责;再次,逮捕的审查是一项系统的工作,继续羁押必要性审查是需要专门人员来负责,只有侦监部门人员的主要职责系负责该项工作的,司法经验丰富,能保障案件质量。另外,监所检察部门也要充分发挥职能,及时提供犯罪嫌疑人在监管场所的表现情况、身体状况等相关信息;公诉部门发现不宜继续羁押的也应告知侦监部门,确保侦监部门及时地进行全面审查、做出准确判断。 &&& (三)审查的案件范围 &&& 所谓审查的案件范围,即应当对全部案件还是部分案件进行羁押必要性审查。从司法效率来看,对部分案件进行羁押必要性审查为宜。有人主张仅仅对未成年人犯罪案件、过失犯罪案件、民转刑轻微刑事案件等部分案件进行羁押必要性审查。笔者认为,应当对全部案件都进行羁押必要性审查,主要理由有:1.从立法目的来看,不宜限制审查案件的范围。新《刑诉法》增加逮捕后羁押必要性审查程序,其目的在于缩短羁押期限,改变“一押到底”的状况,保障在押犯的人权,同时形成对逮捕权的制约,促使检察官慎重行使逮捕权,有效降低羁押率。2.法律规定没有将审查范围限制在部分案件。新《刑诉法》第93条规定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。”3.事先确定哪些案件需要审查,不仅存在逻辑上的悖论,而且实际上也非常困难。司法实践中,除了未成年人犯罪案件、过失犯罪案件、民转刑轻微刑事案件等案件外,其他案件也存在需要解除羁押措施的可能。因此,不宜事先确定。 &&& (四)审查期限 &&& 所谓审查期限,即逮捕后,多长时间内进行羁押必要性审查,是即时审查,还是定期审查?笔者认为,应当即时审查与定期审查相结合:一方面,新《刑诉法》第95条规定:“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后,应当在三日内作出决定。”对于这种情况,应当收到申请后,即时对羁押必要性进行审查,经审查没有羁押必要的,决定或建议解除羁押。此外,对于侦查机关根据新《刑诉法》第156条、第157条要求延长羁押期限的,以及根据新《刑诉法》第158条重新计算羁押期限的,应当即时对羁押必要性进行审查,发现没有羁押必要的,不批准延长或建议解除羁押。另一方面,逮捕作为限制公民人身自由的重要强制手段,使用时已经慎之又慎,一旦决定逮捕后,从维护法律统一、司法权权威的角度讲,没有特殊情形不应进行变更,尤其不宜在做出决定后短期内就进行变更。鉴于侦查机关在批捕后有两个月的侦查羁押期限,因此,在逮捕后满一个月进行羁押必要性审查比较适宜。[1]在进行第一次羁押必要性审查后,每隔一个月再审查一次。 &&& (五)审查内容 &&& 审查内容,即是否有羁押必要。有无羁押必要,主要看在押犯释放后是否会妨碍诉讼的进行以及重新危害社会,而判断标准则是在押犯有无人身危险性以及人身危险性的大小。人身危险性涉及以下几个方面:(1)平时表现;人的思想与行为具有一定的连续性,平时的一贯表现能反映出人身危险性的大小。(2)犯中表现;犯罪是人身危险性的展开和现实化,是人身危险性最有力的表征。(3)犯后表现。行为人犯罪后,对其犯罪行为所持态度直接反映了其人身危险性大小。[2] &&& 羁押必要性审查时,应当对在押犯的平时表现、犯中表现和犯后表现进行全面考察。但由于审查逮捕时已对羁押之前的表现进行考察,所以主要考察逮捕之后的表现以及有关情况,主要包括以下几个方面:逮捕之后是否有自首、立功等从轻、减轻或者免除处罚情节;是否因证据发生重大变化导致可能不构成犯罪、犯罪的性质改变或可能判处的刑罚发生重大变化;同案犯是否归案,逮捕后是否真诚悔罪,取得被害方的谅解;逮捕后是否积极赔偿,与被害人达成和解协议;羁押期间是否遵守监管规定;能否提供适当数量的保证金或提供合格的保证人;在押犯的身体状况是否适合继续羁押,有无怀孕或患严重疾病,是否有急需在押犯本人抚养、照顾的直系亲属等。 &&& (六)审查方式 &&& 捕后羁押必要性审查可以采取书面审查和听证审查两种方式。听证方式构成了一个类似于诉讼的三方结构,[3]侦控机关(部门)为控方,在押犯为辩方,侦监部门作为审方居中裁判,各方的分工是明确的。这种方式为侦控机关(部门)和在押犯尤其是为在押犯提供了充分表达意见的机会,有利于广泛地搜寻证据和发现事实,且能通过相互对质查明证据和事实的真伪,从而有助于负责审查的检察官作出理性的裁判。此外,在押犯与侦控机关(部门)直接进入审查程序并觉得他被给予介绍案件的公平机会,他可能接受审查的结果而不管这结果是否对他有利。[4]然而,听证方式也有其不足之处,主要是进展缓慢,需要耗费较多的司法资源。在当前刑事案件发案率上升和司法资源短缺的情况下,全面推行听证方式有一定难度。 &&& 书面审查最大的优点就是简便,效率高,但它的行政性、封闭性特点与司法属性格格不[1]&&
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内 容 摘 要
内 容 摘 要
保障人权与控制犯罪是刑事诉讼的基本目的。新修订的《刑事诉讼法》着
力体现了“国家尊重和保障人权”的宪法原则，将此原则写入总则第二条，并
在整部法律多处修改和增设许多条款规则，保证该宪法原则的落实。新刑事诉
讼法第93 条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押
的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措
施”。此规定使我国逮捕后羁押必要性审查制度具有了准司法化审查的性质，成
为此次修法的一大亮点。但是此规定较为原则，笼统，不易操作，容易造成实
践中检察机关对羁押必要性的审查流于形式，进一步完善相关规定，就显得十
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“羁押必要性审查”的理解与适用 11:33&&来源：王树茂
【内容提要】2012年确立的羁押必要性审查制度，赋予检察机关对刑事诉讼全过程羁押必要性的审查职责，为一定程度上实现羁押状态与逮捕措施的分离、羁押期限与办案期限的分离提供了制度支撑，为降低未决羁押率和缩短羁押期限提供了司法路径。羁押必要性审查制度的适用，应当立足规范文本和制度环境，综合考量实施主体、启动方式、审查内容、方法路径和配套措施。
【关键词】羁押必要性审查 制度内涵 司法适用
1996年刑事诉讼法对未决羁押⑴的规定粗放、条件宽松、程序阙如，主要表现在：羁押状态与拘留、逮捕措施重合，羁押状态依附于强制措施；羁押期限与办案期限合二为一，羁押片面服务于追诉犯罪的实际需要；逮捕的实体条件笼统原则，适用标准不易把握；逮捕适用书面审批程序，诉讼制衡严重缺失；取保候审、监视居住的适用条件同一，适用范围狭窄，难以发挥应有的前置功能或者替代功能。
刑事诉讼实践中，逮捕的异化现象严重，本应作为例外措施的未决羁押沦为常态，表现为构罪即捕的高羁押率、与办案期限一起顺延的长期羁押乃至违法的超期羁押。本应作为诉讼保障手段的未决羁押，往往沦为以捕代侦的侦查措施。更有甚者，在有罪推定观念的主导下，有时沦为预支刑罚的惩罚措施。这种异化的未决羁押现象，严重侵犯被追诉人的人身自由权，直接影响被羁押人的诉讼防御权，在相当大的程度上决定了后续的刑事诉讼进程和结局。
2012年修正后的刑事诉讼法，从完善强制措施体系和功能入手，主要是从增强取保候审的前置功能、发挥监视居住的替代功能、实现逮捕措施的兜底功能、赋予被追诉人申请变更强制措施的诉讼权利入手，对未决羁押作了全面的规制。其中，第93条规定：&犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施，有关机关应当在十日内将处理情况通知人民检察院。&首次设置了逮捕后羁押必要性审查制度，赋予检察机关对刑事诉讼全过程羁押必要性的审查监督权，力图严格控制未决羁押的适用，进而降低羁押率和缩短羁押期限，为屡禁不止的司法顽症&&不当乃至违法的未决羁押开出了一张新药方。
一、立法意旨
逮捕后羁押必要性审查制度，强化了检察机关对逮捕措施和未决羁押的法律监督，有助于实现三个转变：一是从&事先授权&到兼具&事后监督&。在原来事先审查批准逮捕权的基础上，赋予检察机关对逮捕后羁押状态的审查权。二是从&一次性批准&到&动态监督&。在原来一次性批准决定侦查机关（部门）适用逮捕的基础上，赋予检察机关对逮捕措施的动态审查权。三是从&阶段控制&到&全程控制&。在原来仅对侦查、审查起诉阶段的逮捕适用进行司法控制的基础上，赋予检察机关对整个刑事诉讼过程的逮捕适用进行法律监督。&刑事诉讼中的人权保障，核心是保护被追诉人的权利不受公权任意侵犯。&⑵这三个转变，有利于实现逮捕措施从工具主义向正当程序转变，有利于实现对逮捕措施和未决羁押的司法监督制约，有利于保障被追诉人的人身自由权。
我国刑事诉讼中的逮捕措施并非仅为到案措施，立法并未实现逮捕措施和羁押状态的分离，而是合二为一的附随状态。逮捕的适用意味着羁押状态的开始，羁押状态依附于逮捕措施，羁押成为逮捕措施的必然结果。由于法律没有规定专门的羁押理由，逮捕条件就是羁押理由，&逮捕&事实上就是&羁押&的同义词。羁押基本上处于与逮捕措施相伴随的静止状态。羁押必要性审查，为实现逮捕措施和羁押状态的动态分离、改变&一捕了之&的未决羁押状态提供了制度路径。
刑事诉讼法只是规定侦查羁押期限，至于后续的羁押期限，则等同于办案期限，包括审查起诉期限和审理期限，羁押期限与办案期限处于合二为一的重合状态。被逮捕后的犯罪嫌疑人、被告人的羁押期限，服从服务于侦查取证和办案需要。随着侦查、审查起诉、审判等刑事诉讼阶段的转换而换押，⑶随着侦查羁押期限、办案期限的延长而延长，随着办案期限的中止而中止，随着审前诉讼阶段的终结或者法院生效裁判的作出而终止。办案期限不满，羁押就不会终止。羁押必要性审查，为实现办案期限与羁押期限的动态分离、改变&一押到底&的未决羁押状态提供了制度路径。
二、审查主体
从实质意义上看，承担羁押必要性的审查机关有广义、狭义之分。刑事诉讼法第94条规定：&人院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。&据此，从广义上来看，承当羁押必要性审查的机关，包括人民法院、人民检察院和公安机关（包括国家安全机关、海关缉私机构、军队保卫机关等侦查机关），三机关对处于各自诉讼阶段案件的逮捕措施都应当及时进行审查，发现适用不当的，应当撤销或者变更。按照刑事诉讼法第93条规定，从狭义上来看，承当羁押必要性审查的机关，仅指人民检察院，行使对逮捕后羁押状态的事后审查监督权。从理论上区分广义、狭义上审查机关，可以更好地明确公、检、法三机关在羁押必要性审查中的职责任务和协同配合，明确检察机关在羁押必要性审查中的法律监督地位。
在维护检察机关法律监督属性的宪政体制前提下，修正后的刑事诉讼法赋予检察机关对羁押必要性审查的职权，并未如有些学者所建议的赋予人民法院逮捕批准权。因为&与私法领域相比，的意义和效果更加依赖于外部环境&&尤其是直接依赖于所在国家司法制度运行的制度背景&。⑷由检察机关负责对逮捕后的羁押必要性进行审查，符合检察机关作为法律监督机关的宪政架构，符合人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼中的职责分工，符合现行检察机关作为批准（决定）逮捕的主要机关的司法工作机制。
从承担的法定职责来看，检察机关内设部门中，与羁押必要性审查相关联的有侦查监督部门、公诉部门和监所检察部门。其中，侦查监督部门负责批准（决定）逮捕和侦查羁押期限的批准延长，直接决定羁押性强制措施的适用和羁押期限的延长。公诉部门负责案件的审查起诉和审判监督，负责监督起诉阶段和案件审理阶段的逮捕适用。监所检察部门负责刑罚执行和监管活动的法律监督，包括对未决羁押的法律监督。
究竟由哪个部门或者哪几个部门承担羁押必要性审查的职责，2012年刑事诉讼法颁发后，学术界和实务部门有多种不同观点。⑸
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《刑事诉讼规则》）为上述争论观点作出了司法解释定论。该规则第617条明确规定：&侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责；审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。&据此，侦查监督部门承担侦查阶段的羁押必要性审查职责，公诉部门承担审查起诉阶段、审判阶段的羁押必要性审查职责，监所检察部门在对看守所未决羁押实施法律监督过程中，对整个刑事诉讼过程的羁押必要性均可审查。
《刑事诉讼规则》根据各个内设部门的法定职责和诉讼监督权的运行机制，分阶段赋予侦查监督部门、公诉部门行使羁押必要性审查职权，赋予监所检察部门全过程的审查权，兼顾了法理合理性和实践操作性。这是因为，侦查监督部门、公诉部门对侦查活动和审判活动负有诉讼监督职责，分别承担批准（决定）逮捕职能和侦查羁押期限延长、审查起诉和审判监督职能，对各自诉讼阶段案件的事实、情节、证据、犯罪性质、罪行轻重、社会危险性和被追诉人的人身危险性比较熟悉，也便于利用各自的办案时机实施羁押必要性审查。监所检察部门承担对看守所未决羁押活动、监管活动的法律监督职责，熟悉掌握被羁押人的羁押期限、诉讼阶段转换、健康状况、家庭情况、社会关系变故和羁押现实表现，正好可以弥补侦查监督部门、公诉部门的相关信息来源，辅助实施羁押必要性审查职责。
羁押必要性审查，应当依照不同的诉讼阶段，区分为不同情形分别处理。当案件处于侦查阶段，由侦查监督部门负责审查，认为不存在羁押必要性的，建议侦查机关（部门）变更或者解除逮捕措施；当案件处于审查起诉阶段，由公诉部门负责审查，认为不存在羁押必要性的，直接决定变更或者解除逮捕措施；当案件处于审理阶段，由公诉部门负责审查，认为不存在羁押必要性的，建议审理法院变更或者解除逮捕措施。监所检察部门负责对羁押期限即将届满提出预警、对被羁押人的健康状况、家庭情况、社会关系变故或者人身危险性进行通告，发现不需要或者不应当继续羁押的，是否可以直接向办案机关（部门）提出释放或者变更建议？笔者认为，不能一概而论，对于羁押期限（办案期限）届满的，应当直接向办案机关（部门）提出释放或者变更建议。发现其他不应当继续羁押的法定情形或者特殊情形，鉴于监所检察部门不具体参与追诉犯罪过程，对具体案情不太熟悉，为了实现诉讼保障功能与人权保障功能的平衡，不宜直接向办案机关（部门）提出，应当根据相应的诉讼阶段分别向侦查监督部门、公诉部门提出释放或者变更建议，由两个部门进行审查后最终作出处理决定或者向办案机关（部门）提出建议。
三、启动方式
刑事诉讼法第93条仅规定：&犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。&对此，有学者认为：&从新《刑事诉讼法》第93条的明文规定来看，对逮捕后羁押审查程序的启动，我国立法采取的是检察机关主动审查方式。&⑹笔者认为，刑事诉讼法第93条规定并没有明确规定羁押必要性审查的启动方式，只是规定人民检察院作为羁押必要性审查的主体。根据刑事诉讼法相关条文和《刑事诉讼规则》第616条的规定，⑺羁押必要性审查的启动方式，分为两种：依职权主动审查和依申请启动审查。
依职权主动审查，依据现有规定，可以利用两个办案时机：一是侦查羁押期限延长时。依照刑事诉讼法第154条、第156条、第157条的规定，侦查羁押期限的延长，应当报经&上一级人民检察院&或者&省级人民检察院&批准或者决定。结合上述规定和司法实践，对于侦查机关提请延长侦查羁押的案件，首先由同级人民检察院对羁押必要性进行初步审查，提出处理意见后，再报送上一级人民检察院审查决定。发现羁押必要性不复存在的，应当作出不批准延长侦查羁押期限的决定，同时建议侦查机关解除或者改变逮捕措施。二是刑事诉讼阶段转换时。考虑到我国逮捕后的每个诉讼阶段的办案期限都非常长，⑻应当根据侦查、审查起诉、一审、二审等刑事诉讼阶段的转换，利用办理换押手续的时机，以及在办理延长办案期限（审查起诉期限和审理期限）时，对羁押必要性进行审查，并作出相应的处理决定或者提出变更建议。
&处于弱势群体的普通公民，特别是犯罪嫌疑人，如果不赋予他们以寻求法律救济的机会和权利，他们将在侦查过程中处于非常不利的地位。&⑼根据法条规定和立法旨意，两种情形下应当视为当事人申请启动羁押必要性审查。
一是被羁押人明确提出羁押必要性审查的申请。《刑事诉讼规则》第618条规定：&犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以申请人民检察院进行羁押必要性审查，申请时应当说明不需要继续羁押的理由，有相关证据或者其他材料的，应当提供。&明确赋予被追诉人启动羁押必要性审查的申请权。
二是被羁押人提出变更逮捕措施的申请时。刑事诉讼法第95条、第97条和第115条，赋予被追诉人一方对强制措施的申请变更权和对违法采取强制措施的申诉权。⑽综合上述法条的规定，被羁押人关于变更或者解除逮捕措施的申请，应当分别向相应的办案机关（侦查机关、检察机关或者审判机关）提出，办案机关应当对逮捕措施的适用和羁押必要性进行审查，相应作出维持、解除或者变更逮捕措施的决定。被羁押人如果对办案机关的处理决定不服的申诉、控告，则可以向检察机关提出。笔者认为，鉴于检察机关的法律监督地位和羁押必要性审查制度的立法意旨，被羁押人如果对办案机关维持逮捕措施的处理决定不服，并向人民检察院申诉或者控告的，人民检察院应当启动羁押必要性审查。
四、审查内容
由于修正后的刑事诉讼法仍然没有采取逮捕前置程序，加之羁押期限与办案期限的合二为一，逮捕措施的适用即意味着未决羁押状态的开始，逮捕的解除或者变更意味着未决羁押状态的结束。因此，羁押必要性审查的实质，可以归结为对逮捕正当性的动态审查。具备逮捕正当性的，则存在羁押必要性。不具备逮捕正当性的，则羁押必要性不复存在。
从审查的着重点来看，一是审查逮捕措施的原先适用是否正当，类似于&复审&。经过审查，发现不应当逮捕而逮捕的应当予以纠正，以发挥事后纠错的功能。此种静态意义上的羁押必要性审查，侧重于合法性审查，以实现司法救济功能。二是审查逮捕措施的适用条件是否继续存在，类似于&续审&。随着刑事诉讼进程的推进，案情、证据、被追诉人的人身危险性和适用强制措施的客观条件发生变化，进而影响到适用逮捕措施的正当性。此种动态意义上的羁押必要性审查，在合法性审查的基础上兼及合目的性审查，偏重于司法控制功能。
如何判断&羁押必要性&？《刑事诉讼规则》作了例举式的司法指引。⑾从法理上考量，羁押必要性审查，应当围绕适用逮捕的比例性、必要性和例外性条件而展开，兼顾考虑应当变更逮捕措施的法定情形和酌定情形。
（一）比例性条件
比例性条件，又称相称性条件，是指&侵犯基本权利的措施在其种类轻重上，必须要与所追究的行为大小相适应。&⑿换言之，只有被追诉人涉嫌一定罪行、并且涉嫌罪行达到一定严重程度，方可采取剥夺人身自由的逮捕措施，这是未决羁押的前提条件。
从立定看，适用逮捕的比例性条件，是指刑事诉讼法第79条规定的&有证据证明有犯罪事实&、&可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人&两个要件，前者称为&证据要件&，后者称为&刑罚要件&。
证据要件，是指有客观真实的证据证明嫌疑人实施了犯罪行为。《刑事诉讼规则》第139条对&证据条件&作了规范解释，&有证据证明有犯罪事实&，是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。这一条件遵循证据裁判原则，明确规定逮捕措施只能适用于犯罪嫌疑人，以免守法公民遭到错误逮捕和非法羁押。
刑罚要件，是指按照涉嫌罪名的性质、事实、情节，有可能被判处有期徒刑以上刑罚。此处的&刑罚&，既不是经法院审理后作出的宣告刑，也不是简单的法定刑，而是以涉嫌罪名所对应的法定刑为基础，根据在案证据证实的涉嫌罪行的犯罪事实和情节，初步得出的处断刑。亦即在案证据表明犯罪嫌疑人有可能被判处徒刑以上刑罚。这一条件，明确规定逮捕措施只能适用于实施了一定严重程度罪行的犯罪嫌疑人，以免罪行轻微的犯罪嫌疑人遭到任意逮捕和不当羁押。
随着证据状况的变化，导致案件事实发生变化，进而影响到罪行的有无及有可能判处刑罚的轻重，适用逮捕的比例性条件有可能不复存在。对比例性条件的审查，主要涉及犯罪行为的社会危害性和刑事违法性，从犯罪的嫌疑程度、犯罪行为的严重性角度，以证据状况、可能被判处的刑罚轻重为表征，判断标准比较客观，限定了适用逮捕、未决羁押的法益均衡性和手段相称性。
（二）必要性条件
必要性条件，又称社会危险性条件，是指被追诉人具有特定的社会危险性，有必要采取逮捕措施保障刑事诉讼活动的顺利进行或者紧迫防卫社会时，方有适用逮捕之必要。被追诉人涉嫌罪行和涉嫌罪行达到一定的严重程度，只是适用逮捕的前提条件。尚需具备必要性条件，方可真正适用逮捕措施，此乃未决羁押的实质条件。
随着侦查取证工作的深入或被追诉人的人身危险性的变化，诉讼保障功能和社会防卫功能随之发生变化，适用逮捕的必要性条件有可能不复存在。对必要性条件的审查，从被追诉人的人身危险性角度，以可能发生的社会危险性为表征，限定了未决羁押的目的正当性和手段必要性。
如何判断被追诉人是否具有&社会危险性&，需要的一定规则指引和规范，应当达到一定的证明标准。否则，则很有可能导致逮捕适用的主观臆断和未决羁押的恣意性，不利于保障被追诉人的人身自由权。
按照《刑事诉讼规则》第139条第二款⒀的规定，&有一定证据证明或者有迹象表明&犯罪嫌疑人具有社会危险性，提请批准逮捕的侦查机关或者自行决定逮捕的人民检察院、人民法院应当承担被追诉人具有&社会危险性&的证明责任。&对&可能&、&现实危险&、&企图&等情形的判断需要有一定的证据、材料和理由依据支持，不能完全凭借办案人员的主观判断。&⒁从立法规定和实践操作性来看，此种证明责任不必采取对席审判的严格证明方法，无需达到确实、充分的证明标准，可以采取书面审查、讯问被追诉人、听取辩护意见、调查核实等自由证明的方法，达到优势证据的证明标准即可。
《刑事诉讼规则》第144条对判断犯罪嫌疑人是否具有&社会危险性&作了反向性规定，⒂通过列举一些法定或者酌定的从轻处罚情节，涉及犯罪行为、犯罪情节、主观罪过、犯罪后的表现、特殊的犯罪主体等犯罪事实和量刑情节，由犯罪行为的客观危害性、行为人的主观恶性和人身危险性，推断犯罪嫌疑人没有社会危险性或者社会危险性较小，可以不采取逮捕措施。这些反向性的列举规定，作为判断羁押必要性的规范指引，可以更好地减少未决羁押。
（三）例外性条件
根据无罪推定原则，剥夺人身自由的未决羁押应当是非常态的，非羁押性的候审措施才是常态的。例外性条件，是指在采取非羁押性的强制措施不足以防止被追诉人妨碍刑事诉讼的顺利进行或者防卫社会时，方可适用逮捕措施，这是未决羁押的充足要件。换言之。即使同时符合比例条件和必要性条件，也未必一定采用未决羁押。
2012年刑事诉讼法对非羁押性强制措施&&取保候审、监视居住作了分离，修改完善了两者的适用条件和范围，强化了执行规定，并对取保候审、监视居住与逮捕之间的双向转换作了重新规定。遵循适用逮捕的例外性条件，应当增强取保候审的前置功能、发挥监视居住的替代功能，以实现非羁押性强制措施的常态化适用。随着客观情势的变化，对于符合取保候审、监视居住的被追诉人，适用逮捕的例外性条件不复存在，应当及时解除羁押，变更为相应的非羁押性强制措施。对例外性条件的审查，从是否符合非羁押性强制措施的角度，以逮捕作为例外性的强制措施，限定了未决羁押的迫不得已性和最后手段性。
（四）变更逮捕措施的法定情形或者酌定情形
随着刑事诉讼进程的推进，出现办案期限届满，逮捕必须自动解除或者强制性地变更为非羁押性强制措施的法定情形。从实定法规定来看，对于符合刑事诉讼法第97条和第96条规定情形，⒃由于刑事诉讼法只规定取保候审、监视居住的法定期限，并未规定逮捕（羁押）的法定期限，而是与侦查羁押期限、办案期限合二为一。因此，逮捕的法定期限届满应当理解为侦查羁押期限、办案期限届满，就&应当&作出不具备羁押必要性的审查结论，强制性解除逮捕或者变更为取保候审、监视居住。此外，由于案件的特殊情况或者办案的需要，出现需要解除或者变更逮捕的酌定情形，主要是指羁押期限将要超过可能被判处的刑期。
五、方法路径
程序参与是程序公正的基本要求。&在越来越复杂的当代社会中，以利害关系者的参加和程序保障为中心内容的程序正义观念在其固有的重要意义基础上获得了前所未有的重要性，这也是我们必须更加重视程序的理由。&⒄羁押必要性审查，关系到被追诉人的人身自由权，如果被追诉人一方不能依法参与到审查过程当中来，不能陈述己方的意见和理由，不能对审查过程和结果施加积极的影响，不仅不符程序正义的基本要求，也直接影响到这项制度的实施效果。
根据《刑事诉讼规则》的相关规定，⒅结合考虑司法制度环境，笔者认为，羁押必要性审查的程序路径，在充分保障办案机关和被羁押人一方的参与权的前提下，主要采取以下三种方式：一是书面审查。由检察机关审阅办案机关呈送的书面案卷材料或者被羁押人一方提供的材料。考虑到羁押必要性审查的可行性和时效性，一般情况下采取书面审查方式。二是言词方式。由检察机关询问办案人员或者讯问被羁押人，听取双方的意见和理由。对于被追诉人一方申请启动的羁押必要性审查，一般应当采取言词方式。三是调查方式。由检察机关调查被追诉人的身体状况、家庭责任（如是否哺乳婴儿或者唯一抚养人）、社会关系变故等，查核是否具备或者出现适用非羁押性强制措施的客观情形。调查方式主要在查明法定情形时适用。上述三种方式可以视情采用，也可以综合运用。
遵循诉讼监督权与侦查权、审判权的分离原则，修正后的刑事诉讼法并未设置刚性的羁押必要性审查制度。按照刑事诉讼法和《刑事诉讼规则》的规定，⒆仅仅赋予检察机关对逮捕措施的建议变更权，即由检察机关对羁押必要性审查后，提出相关建议，办案机关收到建议后，相应地启动羁押必要性审查，自由裁量决定是否解除羁押，10天之内将处理结果和理由反馈给检察机关。从立法规定来看，羁押必要性审查属于类似于检察建议的&柔性&监督方式，不具备强制拘束力。在现有立法现状下，对于没有采纳检察机关建议的，只能要求办案机关说明理由和依据。
根据公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的刑事诉讼机制，对于侦查阶段不具备羁押必要性的案件，检察机关的侦查监督部门除了发出变更建议外，可以不再批准后续的延长侦查羁押期限。审查起诉阶段，公诉部门认为不具备羁押必要性的，可以直接解除或者变更逮捕措施。案件审理阶段，则向人民法院发出变更建议。按照检察一体化的工作机制，对于处于侦查、审查起诉阶段的职务犯罪案件（自侦案件），上级检察机关认为不具备羁押必要性，作出解除或者变更逮捕措施的决定的，下级检察机关应当执行。
六、配套措施
由于立法对羁押必要性审查的规定非常原则，仅在司法解释中赋予被追诉人申请启动权，最高人民检察院重新颁发的样式中，也没有羁押必要性审查的相关文书。按照中级人民法院审理有可能被判处无期徒刑以上犯罪案件的级别管辖规定，考虑到案件性质和严重程度，大量的羁押必要性审查应当由区、县一级检察院进行。修正后的刑事诉讼法施行半年以来，开展羁押必要性审查的司法实践不容乐观。截止2013年7月，某市10个区、县检察院，市检察院实施羁押必要性审查只有2例，3个区、县检察院实施羁押必要性审查案例合计15例，其他检察院没有开展此项工作。
为了防止羁押必要性审查制度沦为&休眠&甚至&虚置&的司法制度，建议最高人民检察院发布统一的法律文书，并要求统计上报相关数据，各地应将羁押必要性审查工作纳入业绩考核指标，作为推动工作进程的权宜之计。
以往司法实践中，侦查机关（部门）呈请逮捕、检察机关批准（决定）逮捕、审判机关决定逮捕时，在呈请批准逮捕请求书、批准（决定）逮捕书等法律文书中，只是笼统的注明被追诉人有社会危险性、有逮捕的必要性，并不具体列明究竟具有哪些社会危险性，符合适用逮捕的那一项或者哪几项&法定情形&，对适用逮捕措施的理由语焉不详。如果仍然沿袭这种笼统原则的适用方式，羁押必要性审查的针对性和有效性必然大打折扣。在侦查机关呈请批准或者人民检察院、人民法院批准（决定）逮捕措施时，应当根据逮捕条件中的&社会危险性&内容，具体列明适用逮捕的法定情形，提供相应的证据支持和说明适用理由，以便为羁押必要性审查的&续审&或者&复审&提供明确的目标对象，真正实现羁押必要性审查的立法意旨。
此外，目前公安司法机关之间尚未实现办案网络互联互通，不能实现羁押信息的共享。因应羁押必要性审查制度的设置，人民法院、人民检察院、公安机关、看守所应当建立被羁押人的网络信息互联共享机制，以便对羁押期限是否届满、不同诉讼阶段的换押、延长侦查羁押期限、重新计算侦查羁押期限、延长审查起诉期限、延长审理期限、中止或者延期审理、对被告人进行司法精神病鉴定、重新计算办案期限等实行同步监督，为羁押必要性审查提供动态的信息来源和技术平台。
【注释与参考文献】
⑴未决羁押，又称审前羁押，是指在立案后、生效判决作出前，司法机关剥夺被追诉人（犯罪嫌疑人、被告人）的人身自由，以保障刑事诉讼活动顺利进行和预防被追诉人再次危害社会的一种强制措施。由于我国刑事诉讼法实行捕押合一，拘留、逮捕的适用直接导致未决羁押的后果。
⑵陈学权：《论刑事诉讼中实体公正与程序公正的并重》，载《法学评论》2013年第4期。
⑶刑事诉讼阶段的转换，既可以是从立案侦查、到审查起诉、再到审理的顺向推进，也可以是逆向转换，如审查起诉阶段的退回补充侦查、二审阶段的发回重审。
⑷[美]米尔吉安&R&达马斯卡著：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜译，中国人民公安大学出版社2006年版，第231&232页。
⑸第一种观点认为，应由侦查监督部门承担。因为在批准逮捕之后对羁押的必要性进行审查，实质上是批捕职能的延伸和继续。当前大量羁押主要是由于逮捕后而致，因此羁押必要性的审查主体仍然为检察机关的批捕部门。参见卞建林、李晶：《刑事诉讼法律监督制度的健全与完善》，载《国家检察官学院学报》2012年第3期。第二种观点认为，公诉部门应当承担起羁押必要性审查的义务。参见王军：《遵循立法精神，公诉部门着力做好七方面工作》，载《人民检察》2012年第7期。第三种观点认为，应由监所检察部门承担。理由是：捕后羁押必要性审查工作涵盖了捕后侦查、起诉、审判阶段的诉讼活动全过程。只有监所部门可以全过程、不留空白地开展羁押必要性审查工作。参见李娜：《新刑诉法实施迫近第93条履职主体仍存争议，专家表示监所检察审查羁押必要性可解&一押到底&》，载《法制日报》日第5版。）第四种观点认为，可以由相关部门联合进行羁押必要性审查。如侦查终结前的羁押必要性审查，可由侦查监督部门会同监所检察部门承担。参见张伯晋：《如何应对刑诉法修改对诉讼监督的新挑战》，载《检察日报》日第3版。
⑹陈光中主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第164页。
⑺《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第616条规定：&人民检察院发现或者根据犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的申请，经审查认为不需要继续羁押的，应当建议有关机关予以释放或者变更强制措施。&明确规定了&主动发现&和&根据申请&两种启动方式。
⑻侦查羁押期限短则两个月，经过三次延长后最长可达七个月；审查起诉期限少则一个月，经过两次退查、三次延长最长可达五个半月；一审审理期限少则三个月，可以延长三个月，有特殊情况的，经过最高人民法院批准，还可以延长；二审审理期限少则两个月，一次可以延长两个月，有特殊情况的，经过最高人民法院批准，还可以延长。上述逮捕羁押期限（等同于办案期限）还不包括重新计算侦查羁押期限、审查起诉期限、审理期限以及中止审理、精神病鉴定、人民检察院查阅二审案卷的时间不计人办案期限等情形。
⑼吕杨：《侦查阶段程序裁判权探微》，载《法学评论》2012年第3期。
⑽刑事诉讼法第95条规定：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关收到申请后，应当在三日内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。第97条规定：人民法院、人民检察院或者公安机关对被采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的，有权要求解除强制措施。第115条规定：当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：&&（二）采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；&&。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。
⑾《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第619条规定：人民检察院发现有下列情形之一的，可以向有关机关提出予以释放或者变更强制措施的书面建议：（一）案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；（二）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；（三）犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪，毁灭、伪造证据，干扰证人作证，串供，对被害人、举报人、控告人实施打击报复，自杀或者逃跑等的可能性已被排除的；（四）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的；（五）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；（六）羁押期限届满的；（七）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，变更强制措施更为适宜的；（八）其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。
⑿陈瑞华主编：《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社2004年版，第140页。
⒀《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第139条第二款对&社会危险性&作了进一步细化：（一）可能实施新的犯罪的，即犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪，以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手实施或者企图实施毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供行为的；（四）有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的，即犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀，或者有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的。
⒁孙谦主编：《〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉的理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第238页。
⒂《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第144条规定：犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：（一）属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；（二）主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；（三）过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；（四）犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议，经审查，认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的；（五）犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的；（六）年满七十五周岁以上的老年人。
⒃刑事诉讼法第97条规定：人民法院、人民检察院或者公安机关对被采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。&刑事诉讼法第96条规定，&犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。
⒄[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社2002年版，第20&21页。
⒅《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第620条规定&人民检察院可以采取以下方式进行羁押必要性审查：（一）对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性评估；（二）向侦查机关了解侦查取证的进展情况；（三）听取有关办案机关、办案人员的意见；（四）听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人，被害人及其诉讼代理人或者其他有关人员的意见；（五）调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况；（六）查阅有关案卷材料，审查有关人员提供的证明不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的有关证明材料；（七）其他方式。&
⒆刑事诉讼法第93条规定：对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日内将处理情况通知人民检察院。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第621条规定：人民检察院向有关办案机关提出对犯罪嫌疑人、被告人予以释放或者变更强制措施的建议的，应当要求有关办案机关在十日以内将处理情况通知本院。有关办案机关没有采纳人民检察院建议的，应当要求其说明理由和依据。
【作者简介】法学博士，西南政法大学法学博士后科研流动站研究人员
【文章来源】《法学评论》2013年第6期
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