集体建设用地使用权物权法建构研究--《华东政法大学》2012年博士论文
集体建设用地使用权物权法建构研究
【摘要】：土地使用权是我国土地生产要素实现市场配置的物权法途径。土地资源市场配置的基本要求是土地要素的可流动性，土地使用权的物权法建构就是要区分公益性与非公益性土地，允许在非公益性用途的土地所有权上设立可流转的土地使用权。
城乡一体化进程、物权平等迫切需要集体建设用地使用权完成物权法建构，在非公益性用途的集体土地所有权上设立可流转的集体建设用地使用权，实现非出让方式设立的经营性集体建设用地使用权之转轨改造。随着城市化和工业化进程的加快，城乡一体化成为不可避免的发展趋势。需要从土地上解放出来的农民的数量和我国目前所能提供的就业岗位之间的矛盾、经济发展的不均衡、家庭稳定、子女教育等因素决定了我国城乡一体化必须走适合我国国情的农村城市化道路，其关键在于将农民从土地上解放出来，并解决其就业问题。我国目前的综合国力还很有限，政府不可能完全解决农民的就业问题，这就意味着农村城市化很大程度上必须依靠农村自主城市化。如何盘活农民手中的土地资产，为农村自主城市化提供土地生产要素和资金支持，是农村自主城市化必须解决的重要问题。中共中央十七届三中全会提出的集体建设用地与国有建设用地“同地同权”反映了农村自主城市化的必然要求，为集体建设用地制度改革指明了方向。自物权平等意义观之，集体建设用地使用权、国有建设用地使用权分别是在集体土地所有权和国有土地所有权上设立的用益物权，其用途都是在土地上建造建筑物，都要接受土地用途的公法管制，具有平等性，理应受到平等对待。
作为物权平等原则的体现，“同地同权”理论是集体建设用地使用权物权法建构之理论基础。正确理解“同地同权”必须正确理解“同地”、“同权”。所谓同地，是指按照市场化运作，符合非身份性、有偿性、有期限性等市场化要求的建设用地。所谓同权，是指相同用途的土地，可以设定相同性质的权利，赋予相同的法律地位，实现相同的功能（具有相同的权能），接受同样的限制，适用同样的法律保护。
基于“同地同权”理论，集体土地所有权、国有土地所有权均可以设立性质相同的建设用地使用权。在社会主义市场经济形成过程中，从《民法通则》至《物权法》，国有建设用地使用权完成了物权法建构，区分公益性与非公益性用途，在符合土地规划和土地用途管制的前提下，针对非公益性建设用地可设立去身份、有偿、有期限的建设用地使用权。集体建设用地使用权也应当完成物权法建构，然《物权法》止步于《土地管理法》的规定，并没有取得实质性突破。造成这种局面的最主要的原因在于，现行制度下的集体建设用地使用权制度是集体所有制在民法上的反映，农民与土地之间存在直接身份联系，从而使集体建设用地使用权缺乏可流转性。
法律禁止集体土地所有权设立可流转的建设用地使用权，但是中央政策、地方立法、试点地区实践对可流转的集体建设用地使用权一直在进行探索，集体建设用地隐形入市对创设可流转的集体建设用地使用权也有一定的借鉴意义。中央政策宏观上提出了解决非农建设用地入市问题，谨慎地提出了创设可流转集体建设用地使用权问题，为集体建设用地使用权改革指明了方向；区分公益性与经营性建设用地，改革征收制度、限缩征收范围，强化登记制度等措施，有助于为集体建设用地使用权之物权化做好准备。地方立法和试点地区实践对集体建设用地使用权之设立主体、可用于设立可流转的集体建设用地使用权的集体土地、可使用集体建设用地之事项、决策程序等做了有益的探索。
中央政策、地方立法、试点地区关于可流转集体建设用地使用权创设的实践探索取得了一定的进展，但并未取得实质性突破。可流转的集体建设用地使用权之设立是集体建设用地使用权流转的前提，是非出让方式设立的经营性集体建设用地使用权转轨改造的参考标准，集体建设用地制度改革的关键应是设立可流转的集体建设用地使用权。目前的实践探索一直在着力推进集体建设用地使用权之流转，但既未设计出符合农村实际的可流转集体建设用地使用权之创设路径，也没有完成非出让方式设立的经营性集体建设用地使用权之转轨改造。
改革集体建设用地使用权，以“同地同权”为理论基础完成集体建设用地使用权之物权法建构面临着各种障碍：一是集体土地所有权与国有土地所有权事实上的不平等，二是现行集体建设用地制度所建立的农民与土地的直接身份联系，三是不合理的土地征收制度。完成集体建设用地使用权物权法建构，首先必须对集体土地所有权进行物权化改造，使其成为符合物权法要求的、可以对抗一切非法侵害（包括对抗政府用于非公共利益的征收）的私权利。在此基础之上，区分可流转集体建设用地使用权之设立与非出让方式设立的集体建设用地使用权之转轨改造分类规范、稳步推进。同时，还要完善土地规划和土地用途管制、土地征收、财政转移支付、社会保障等配套制度。
集体土地所有权物权化改造是设立可流转的集体建设用地使用权的前提。这既需要从主体、客体角度按照私法之要求对集体土地所有权进行物权化改造，又需要改革不合理的土地征收制度、限缩土地征收范围，落实农民的土地自主开发权。完善集体土地所有权之主体，应当以《物权法》之规定为依据正确定位集体组织、辅之以公司法股权限制理论完善集体组织，落实集体组织之决策机制与监督机制。完善集体土地所有权客体，应当对集体土地所有权及集体建设用地使用权确权登记、划定边界，并用登记手段对集体建设用地使用权的转让、投资、融资等进行监管。
设立可流转的集体建设用地使用权，必须在分清土地来源、正确认识农民土地自主开发权的基础上，针对经营性用地，在符合土地规划和土地用途管制的前提下，采用出让方式设立集体建设用地使用权。集体组织之外的自然人、法人利用集体建设用地，必须采用出让方式设立集体建设用地使用权。乡镇企业建设用地，不再适合采用拨用方式，而是应当采用出让方式设立集体建设用地使用权，同时可以通过减免出让金的方式达到招商引资的目的。宅基地要逐渐实现由分配方式向出让方式的转变。纯粹的村集体的公益事业用地，仍然应当采用拨用方式设立集体建设用地使用权。设立可流转的集体建设用地使用权，还必须从主体、客体、内容等实体要件和决策、审批、登记等程序要件加以规范。
非出让方式设立的集体建设用地使用权之构成非常复杂，其转轨改造也要分类规范、稳步推进。非出让方式设立的经营性集体建设用地使用权必须完成有偿、有期限、去身份的转轨改造；公益性建设用地使用权不适合采用转轨方式流转；宅基地使用权属于非经营性建设用地使用权的范畴，其能否转轨流转和如何转轨流转应当区分存量与增量、自用与流转、一户多宅等不同情况分别处理。
隐形入市的集体建设用地使用权问题更为复杂，应当区分违法的原因做不同处理。当务之急是对违法建设用地摸底、登记，以便为将来处理提供依据。
以“同地同权”为理论基础完成集体建设用地使用权物权法建构还需要土地规划与用途管制、财政转移支付、土地征收、社会保障等配套制度的完善。
土地规划和土地用途管制有助于防止耕地流失。《城乡规划法》已经将土地规划延伸到农村，目前需要做的是涤除《城乡规划法》中仍然残留的二元痕迹。更重要的是将在城市实施的土地规划和土地用途管制延伸到农村，并严格落实，实现城乡一体的土地规划与土地用途管制。
土地规划和土地用途管制造成了部分农业用地不能转变为建设用地、因为农业用地与建设用地的巨额利差而受损，从而造成巨大的不公平。解决这一问题需要财政转移支付制度的完善。财政转移支付制度有利于缓和区际不公平，有助于减缓地方政府和农民的土地利益冲动，防止耕地流失。
不合理的土地征收制度是创设可流转集体建设用地使用权之巨大障碍。因此，改革土地征收制度、限缩征地范围，有助于落实农民对土地的自主开发权，有助于设立可流转的集体建设用地使用权。改革土地征收制度，关键在于合理界定公共利益、限缩土地征收范围。此外，土地征收补偿形式也要进行创新。
现行的农村集体土地制度承担着对农民的社会保障功能，并因而建立起农民与土地的直接身份联系。因此，切断农民同土地的身份联系，还依赖于农村社会保障体系的健全与完善。完善农村社会保障体系，应本着农民自愿原则，通过创新社会保障形式、完善保障成本分担机制等措施逐步实现。
【关键词】：
【学位授予单位】：华东政法大学【学位级别】：博士【学位授予年份】：2012【分类号】：D923.2;F301【目录】：
摘要4-8Abstract8-13目录13-17导言17-38 一、研究背景18-21 二、国内外研究现状21-28 三、基本概念的界定28-32 四、研究框架32-34 五、研究方法与创新34-38第一章 集体建设用地使用权物权法建构之理论基础38-82 第一节 土地使用权物权法建构之必要性38-45
一、土地生产要素市场配置的重要性及物权法路径38-42
二、我国土地生产要素市场配置的物权法路径：土地使用权42-43
三、我国土地使用权物权法建构的必要性43-45 第二节 集体建设用地使用权物权法建构之迫切性45-56
一、城乡一体化对集体建设用地使用权物权法建构之迫切要求45-52
二、物权平等的必然要求52-56 第三节 集体建设用地使用权物权法建构之理论基础：同地同权56-66
一、对“同地同权”的不同理解57-59
二、“同权”与“同价”、“同利”的关系59-62
三、“同地同权”内涵解析62-66 第四节 集体建设用地使用权物权法建构之参照系：国有建设用地使用权66-72
一、权利的设立制度66-67
二、权利的主体制度67-68
三、权利的客体制度68-69
四、权利的内容制度69-70
五、权利的消灭制度70-71
六、权利的保护与救济制度71
七、国有建设用地使用权物权法建构完成的意义71-72 第五节 集体建设用地使用权物权法建构之现状72-82
一、现行法律关于集体建设用地使用权之规定72-73
二、集体建设用地使用权现行制度设计存在之问题73-76
三、集体建设用地使用权现行制度存在问题之根源76-82第二章 集体建设用地使用权物权法建构之实践探索及出路82-126 第一节 中央政策对可流转集体建设用地使用权的探索82-87
一、关于集体建设用地使用权的中央政策概述82-85
二、相关中央政策取得的进展85-87
三、相关中央政策存在的局限性87 第二节 地方立法对可流转集体建设用地使用权的探索87-95
一、地方立法关于可流转集体建设用地使用权的规定概述88-91
二、地方立法取得的进展91-94
三、地方立法存在的局限性94-95 第三节 试点地区实践对可流转集体建设用地使用权的探索95-104
一、试点地区集体建设用地使用权探索概述95-99
二、试点地区实践取得的进展及局限性99-104 第四节 隐形入市中集体建设用地使用权之创设104-110
一、集体建设用地隐形入市概况104-108
二、隐形入市中集体建设用地使用权之创设108-109
三、隐形入市中创设集体建设用地使用权存在之问题109-110 第五节 对集体建设用地使用权物权法建构实践探索之评析110-122
一、探索的定位不够准确111-112
二、集体建设用地使用权物权法建构之障碍112-122 第六节 集体建设用地使用权物权法建构之根本出路122-126
一、完成集体土地所有权的物权化改造122-123
二、集体建设用地制度改革分类规范、稳步推进123-124
三、完善配套制度124-126第三章 集体建设用地使用权物权法建构之设计126-167 第一节 建构之前提：集体土地所有权之物权化改造126-140
一、主体的完善：村集体组织的明确与实化126-135
二、客体的界定：集体土地的确定与登记135-136
三、权利核心内容：设立可流转的集体建设用地使用权136-139
四、权利的保护与救济139-140 第二节 可流转集体建设用地使用权之设立140-156
一、区分设立可流转集体建设用地使用权之土地来源140-141
二、设立方式：出让141-144
三、设立之实体要件144-151
四、设立之程序要件151-156 第三节 非出让方式设立的集体建设用地使用权之转轨改造156-167
一、国有建设用地使用权转轨之借鉴意义156-157
二、非出让方式设立的集体建设用地使用权构成的复杂性157
三、非出让方式设立的经营性集体建设用地使用权之转轨改造157-159
四、非经营性集体建设用地使用权之转轨问题159-163
五、隐形入市的集体建设用地使用权权利瑕疵补正问题163-167第四章 集体建设用地使用权物权法建构配套制度之完善167-192 第一节 实施城乡一体的土地规划与土地用途管制167-174
一、由城乡二元土地规划到《城乡规划法》167-169
二、目前城乡规划与土地用途管制存在的问题169-171
三、严格土地规划和土地用途管制171-174 第二节 财政转移支付制度的完善174-177
一、我国关于土地保护方面财政转移支付的实践174-175
二、现行财政转移支付制度存在的问题175-176
三、完善财政转移支付制度的若干建议176-177 第三节 土地征收制度改革177-184
一、公共利益的界定177-181
二、土地征收补偿制度的创新181-184 第四节 社会保障体系的完善184-192
一、土地对我国农民的社会保障价值184-186
二、我国农民的社会保障现状186-187
三、健全与完善农民的社会保障机制187-192结论192-195参考文献195-207在读期间发表的学术论文与研究成果207-208后记208-210
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　　1月15日，由广东轻工业协会主办，中国联塑集团控股有限公司和广东联塑五金电气建材商城有限公司承办的第一届广东联塑五金电气建材商城(简称“联塑商城”)展示会拉开帷幕，展会为期三天。　　(图片为联塑商城开幕式现场)　　这是一次五金电气建材行业的盛会，展示会汇集了来自国内外众多家知名品牌商家和产品，种类包括机械五金、配电材料、安防劳保、装饰材料等10大类商品及相关配件。他喜龙塑料建材、村地建材、三井物产、松下电器、珠江开关、派德智能照明、三雄极光照明、多乐士、通用电器、博世工具、史丹利百得、松本电工等全球五金、建材、电气行业的著名品牌及配套厂商均参与了此次摊位展出。据悉，首届联塑商城展示会总展位328个，展出近20万种五金电气建材产品，超5000人次参与。此外，还有国内外数十家房地产商、大型工程承包商及分销商来到现场。据统计，三天展会国内外分销商共签订意向性采购总额达60.36亿元。　　(图篇为讲座演讲嘉宾)　　首届联塑商城展示会的成功举办，为经销商和采购商之间搭建起丰富完善的五金电器建材交易平台。此外，展示会的另外一个重头戏，是由主办方盛意邀请的国内外知名学者和行业嘉宾主讲的专家讲座。为期三天的展回中举办六场讲座，主讲人分别为全国房地产商会联盟执行主席顾云昌、中国物流与供应链管理联盟理事黄刚、广东省房地产业协会专家委员会常务副主任方建国、科技服务与创新研究中心主任祁明、广东省建筑装饰材料行业协会会长兰芳、艾瑞学院首席顾问周宏明等人。讲座主要围绕关于国内外五金电气建材的发展方向、关于电商的未来趋势及发展方向两个方面展开。　　(图片为专家讲座现场)　　专家指出，电子商务在互联网商业价值的“微笑曲线”理论，即自主创新(ODM)、代加工生产(OEM)、自主品牌(OBM)在产业链中的增值指数。就研发、制造和品牌三者而言，前后两端将体现更高的附加值，即企业未来的发展趋势，只有不断往研发和品牌的区块定位与靠近，才能获得持续发展与经营。这也昭示传统行业即将面临的转型，销售网络、行销和品牌对企业发展的重要影响，并肯定了五金电气建材行业的电商发展方向。　　互联网发展方向专家祁明教授提出，电子商务未来发展有六大趋势，即平台化与价值化、服务化与智能化、体验化与方案化、个性化与精准化、社交化与互动化、预测化与创新化。艾瑞学院首席顾问、具有20年以上互联网工作经验的周宏明则指出商业演化将从传统的工业经济转型到信息经济，需要从个性化和人性化的角度出发，在巨大而碎片化的市场空间打造一个富有行业生态的大平台。此外，通过口碑传播的社会化电商已逐渐形成，互联网未来的发展趋势将更加注重O2O用户体验、数据化的经营思维以及B2C的电商生态。周宏明最后在分析指出中国联塑集团29年专业建材经验、资金实力雄厚，利于提升产业链的利益空间、专业化的展示与交易平台、全球分销商体系、专业的仓储管理、便捷高效的物流配送体系、完美的客户服务体系、共享联塑资源，构建五金建材生态圈、权威的五金电气建材研讨会，这9大优势是联塑商城在细分市场下的新突破，有助于打造最专业的线上线下产品展示及交易平台。　　国家和省级相关专业协会、国内外的五金建材专家、大专院校的教授、五金电气建材行业标杆企业的企业家、房地产开发商、大型工程承建商等都参与了主办方组织的精彩讲座。与会人员表示，通过专家分析和指导，有利于了解行业最新发展动态，参与前沿话题讨论，对自身未来的发展有了更清晰的认识，也将共同期待建材行业转型及电商在经济新常态中的发展，也很荣幸助力联塑商城打造成全国最大、品类最全的五金电气建材交易平台。　　大湘家居 家装顾问 家居美图装修案例装修攻略家居风水家居专题设计家装修招标　　大湘家居　　年终策划：盘点2014湖南家居大事件　　·这样装修至少可省5万 ·为什么西方人喜欢早上洗澡　　·大湘家居装修 网友群： ·文艺青年爱厨房爱烹饪　　·12款神器没有最懒只有更懒 ·装修工地密不外传的大忌
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