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合伙人能否成为个人合伙的债权人（转）
时间：&&|&&作者：胡见荣&&|&&浏览：478
甲、乙、丙三人组成个人合伙，经营建材生意，约定平均负担亏损和盈利。经营期间，困缺少资金，三人协商，如果向银行贷款，利息高，还需要担保。既然甲有钱闲置，反正都是借，借谁的都一样。
简要案情：甲、乙、丙三人组成个人合伙，经营建材生意，约定平均负担亏损和盈利。经营期间，困缺少资金，三人协商，如果向银行贷款，利息高，还需要担保。既然甲有钱闲置，反正都是借，借谁的都一样。这样，三人达成协议：由甲借给合伙三万元，利息是银行利息的50%。后因经营不善，合伙解散，帐务未能清算。甲拿出来的三万元，本息也无人偿还。甲无奈以乙、丙二人为被告，起诉要求两被告分别偿还甲借款一万元及利息。第一种意见认为：本案系民间借贷合同纠纷，《中华人民共和国》第三十五条第一款有关“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”的规定，原、被告三人既已约定，该笔借款系个人合伙所借，故应由全体合伙人偿还，在合伙内部是按份额承担责任，且股份均等，扣除原告甲应负担的份额，被告每人应偿还三分之一的债务。第二种意见认为：本案系合伙纠纷，应先进行清算，再对原告的请求作出裁决。笔者同意第二种意见。理由如下：一、第一种意见有违我国的原理如果合伙人之一以民间借贷合同纠纷起诉其他合伙人，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第47条有关“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。”的规定，全体合伙都应作为被告应诉，人民法院发现属于必要的共同诉讼人应通知其参加诉讼。因为原告也是合伙人之一，也应作为被告参加诉讼。这样就出现了既是原告又是被告的情况，有悖于民事诉讼的原理。二、第一种意见有违民法的基本原理根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款有关“合伙人对合伙的债务承担连带清偿责任，法律另有规定的除外。”的规定，每个合伙人都有偿还合伙债务的义务，甲既借款给合伙使用，因又是合伙人之一，根据合伙债务的连带性，甲也有义务全部偿还该笔债务，这样，债权人和债务人成为一个人，发生债务混同，即某一具体之债的债权人和债务人合为一人。由于原债权债务均由一人承受，故不构成债的关系，原来的债的也就自行终止。如果该笔债务因此而终止，对甲来说则是太不公平了。因为当初三人约定的目的并不是无偿剥夺甲的三万元财产。三、该三万元应为甲对个人合伙的投资，而非借款未登记为合伙企业的个人合伙，不是独立的民事主体，不具有民事权利能力和民事行为能力，不能独立承担民事责任，当然也不能成为民间借贷合同关系中的贷款人，所以三人约定该笔借款系个人合伙所借，是个人合伙的独立债务从理论上是行为通的。而如果说，该笔借款不是合伙所借，三合伙人是共同的借款人，因为甲作为合伙之一，自己使用自己钱进行经营活动，这已经不算是真正意义上的借款了。实质上，所谓的借款只是合伙人之一出资，大家经营，所谓的利息的也只不过是对资本参与合伙盈余分配的一种约定而已。合伙人将这种行为称之为借款，是对法律关系的误解。笔者认为，区分投资经营关系与借贷关系的主要标准是，出资人是否将资金用于自己经营，如果将资金用于自己经营，则是投资关系;如果由他人的经营，则是借贷关系。另一标准是，看出资人是否承担经营风险。如果承担经营风险，则是投资关系，如果不承担经营风险，则是借贷关系。本案中，甲将三万元用于合伙经营，自己也是合伙人之一，应该是自己经营，当然根据合伙的原理，甲也应当承担风险。如果，合伙经营不善，甲也应承担相应的责任，该三万元也不可能保本负息。所以该三万元视为甲对合伙的投资。只是三合伙未按投资比例约定盈余分配而已。而甲欲收回合伙投资，必须先行对合伙的盈亏进行清算，法院才能进一步审查甲的请求。如果，合伙人也不能自行清算，甲拒不申请会计师事务所进行鉴定，或虽申请鉴定，但由于其合伙帐目不全，无法清算，甲只能承担举证不能的责任，判决驳回甲的诉讼请求。南智邱人民法庭&赵宝生
作者： [山东-日照]专长：法律顾问 合同纠纷 国际贸易 婚姻家庭 交通事故 律所：山东赞特瑞律师事务所450积分 | 帮助116人 | 1个好评电话:
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经济法(2015)
老师讲义中说的部分债权转让的最高额抵押权不得转让
怎么理解？能举例说明吗？[答疑编号：]
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& Inc. All Rights Reserved　　两好友合伙投资承包工程，途中一人退伙，将自己的合伙投资作为借款转借给对方。后经索款未果，二人对薄公堂。近日，广西都安瑶族自治县人民法院审理了这起民间借贷纠纷案件，一审判决被告唐正刚偿还原告黄谢贵借款人民币10万元及利息。
　　原告黄谢贵与被告唐正刚均系都安县安阳镇人，二人为好友关系。2010年黄谢贵与唐正刚到外地合伙承包一项工程，其中黄谢贵投入资金10万元。工程实施后，黄谢贵因另有发展而要求退伙，经双方协商，唐正刚同意黄谢贵退伙，并将黄谢贵之前投入的10万元作为借款处理。同年5月25日，唐正刚书写一份10万元的《借条》给黄谢贵，承诺于日前还清借款。因资金紧张，无法依约还款，唐正刚遂于日出具《延期还款保证书》，保证延期至日还清。然而，还款期限届满后，经黄谢贵多次催款，唐正刚仍未偿还。百般无奈之下，黄谢贵只好向都安县人民法院起诉，请求判令好友唐正刚偿还借款本金10万元及利息(利息自日起按银行同类贷款利率计算)。
　　都安县法院认为，原、被告有合伙协议在前，之后经原、被告协商同意转为借款关系，这是双方自愿调整双方的权利义务关系，且未违反法律的强制性规定，也未损害国家、集体或者他人的合法权益，且有被告唐正刚书写的《借条》为凭，原、被告之间存在借贷关系的事实可以确认。被告应按照《借条》及《延期还款保证书》的约定偿还原告的借款，故对原告要求被告偿还借款本金及利息的诉求予以支持。于是，法院作出了判决。
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上诉人邹小春与被上诉人唐耀培、原审第三人万义国合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）赣民四终字第16号上诉人（原审被告）邹小春，住江西省新余市渝水区。委托代理人张敏、熊玮，江西姚建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）唐耀培，香港居民。委托代理人彭玉慧，江西井冈律师事务所律师。原审第三人万义国，男，住广东省深圳市福田区。上诉人邹小春因与被上诉人唐耀培、原审第三人万义国合伙协议纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院于日作出（2013）吉中民二初字第68号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于日公开开庭审理了本案。上诉人邹小春的委托代理人张敏、熊玮，被上诉人唐耀培及其委托代理人彭玉慧到庭参加诉讼；原审第三人万义国经本院传票传唤，无正当理由拒不出庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院查明：日，唐培公司（中国（香港）唐培物业工程有限公司简称，下同）作为乙方，与吉安市吉州工业园（为甲方）签订《吉安市吉州工业园基础设施投资建设合同书》一份，就唐培公司投资建设吉州工业园园区基础设施建设工程达成协议，主要内容如下：一、投资建设项目：发展大道、人众路、巨峰路、联创路的路面硬化、道路亮化、绿化工程，工程造价约2000万元人民币，全部由乙方建设。根据施工预算，双方认定三个单项的价格为：路面硬化造价1100万元、道路亮化造价191.8万元、绿化工程造价210万元，施工中增减工程量按实际签证另计。二、项目投资及回报：1、四条道路的路面硬化、道路亮化、绿化工程的建设，由乙方投资70%建设。2、甲方在本合同签订后，出让吉州工业园园区等值70%工程款的经营商住土地面积补偿给乙方，出让价为5.8万元／亩，补偿土地面积约181亩，乙方在符合工业园总体规划的前提下，享有转让、出资的权利。其余的30%的工程款以货币形式支付，具体按每个项目施工进度分三期支付，即：完成总工程量的40%，付工程总价款的10%；完成总工程量的70%，再付工程总价款的10%；完成全部工程量，经验收合格后，再付工程总价款的10%。3、联创路以西延伸段约500多米基础设施建设，仍用园区内发展大道旁规划的商住土地面积补偿70%工程款，土地出让价5.8万元／亩计算。三、工程建设工期和质量要求：1、在日前完成道路亮化工程；2、在日前完成四条道路路面硬化工程；3、日前完成园林绿化及路面景观附属工程等。四、甲方权利和义务：1、负责工程建设前期准备工作，确保四条道路硬化工程在2003年5月份具备开工条件。2、甲方须在日前为乙方办结70%的土地补偿工程款的土地办理手续，并将土地使用权证交付给乙方。3、负责实施本工程的协调工作，为乙方创造宽松的投资建设环境等。合同书还对其他内容进行了约定。陈文惠、唐耀培分别作为吉安市吉州工业园和唐培公司的法定代表人在合同落款处签章、签字确认。日，聚源公司（吉安聚源实业发展有限公司简称，下同）经吉安市吉州区工商行政管理局注册成立并领取营业执照，注册资本为70万元，股东邹小春、吴燕各出资35万元，各占50%股权，法定代表人为邹小春。日，唐培公司出具全权委托书一份，载明：“吉州工业园基础设施的道路硬化、亮化、绿化等工程，为吉安市吉州区人民政府所引进的中国香港唐培工程公司所投资的工程。现中国香港唐培工程公司全权委托吉安聚源实业发展有限公司承建吉州工业园基础设施的道路硬化、亮化、绿化工程等有关事宜。”唐耀培作为唐培公司法定代表人，在该委托书落款处签字确认。日，唐培公司又出具证明一份，载明：“吉州工业园基础设施的道路硬化、亮化、绿化工程，为吉安市吉州区人民政府所引进中国香港唐培工程公司土地转换的外商投资项目，其转换的土地使用权出让直接办给在吉安市注册的江西吉安聚源实业发展有限公司，办证的具体事项全权委托该公司受理。特此证明。”同样，唐耀培以唐培公司法定代表人身份，在该证明落款处签字确认。其后，聚源公司股东邹小春、吴燕于日召开股东会决议，同意以土地使用权出资方式增加聚源公司注册资本1930万元，且据此修改了聚源公司的公司章程。增资后的出资及股权比例情况为：邹小春土地、货币出资1000万元，股权比例为50%；吴燕土地、货币出资1000万元，股权比例为50%。11月23日，江西立勤会计师事务所有限公司出具验资报告称，截止日止，聚源公司已收到邹小春、吴燕缴纳的新增注册资本合计人民币1930万元，邹小春、吴燕各缴纳人民币965万元（即各投入土地使用权二宗，面积同样为51807平方米）。11月26日，经吉安市吉州区工商行政管理局核准，聚源公司注册资本由70万元变更为2000万元，股东邹小春、吴燕各出资1000万元，各股权比例为50%。其后，唐培公司作为乙方，与吉安市吉州工业园（为甲方）又于日签订《吉州工业园基础设施投资建设补充协议书》一份，约定：“一、甲乙双方依据有关法律规定于日签订了《吉安市吉州工业园基础设施投资建设合同》，乙方全权委托日在吉安市吉州区注册成立的吉安聚源实业发展有限公司承建吉州工业园基础设施的道路硬化、亮化、绿化工程等有关事宜。甲方同意确认乙方调整为吉安聚源实业发展有限公司。二、乙方按合同要求基础设施投资建设已在履行，现工程量完成70%左右，预计2004年元月30日可全部完成。甲方按合同的约定除70%的工程款以土地转换已履行外，另按30%以现金支付约陆佰万元因资金困难尚未履行。甲方承诺日前分期全部付清。三、该补充协议与投资合同书具有同等的法律效力。四、本补充协议经双方法定代表人签字盖章之日起生效。本协议一式肆份，双方各执贰份。”吉安市吉州工业园法定代表人陈文惠在甲方落款处签章并签字，乙方落款处则由吉安聚源实业发展有限公司及其法定代表人邹小春签章并签字。其后，第三人万义国加入聚源公司投资经营，聚源公司股东及股权结构发生变化。根据吉安市吉州区工商行政管理局日变更登记情况得知，聚源公司投资人已由邹小春出资1000万元占股50%、吴燕出资1000万元占股50%，变更为邹小春出资1220万元占股61%、万义国出资780万元占股39%；但法定代表人仍为邹小春。2010年6月，唐耀培作为乙方，与邹小春（为甲方）就合伙承接吉州工业园基础设施建设项目相关事宜签订《协议书》一份，约定如下：“甲乙双方经平等协商，自愿就吉安聚源实业发展有限公司的遗留问题达成如下约定：1、2003年至2005年间，香港唐培工程公司委托吉安聚源实业发展有限公司全额垫资吉州工业园基础设施建设所形成的全部债权（该债权的具体金额预计不少于人民币玖佰万元）一旦收回，该款优先偿还乙方借给吉安聚源实业发展有限公司的120万元债务，余款甲、乙双方各半；2、甲方转让其在吉安聚源实业发展有限公司股权给万义国，该股权转让金在甲方收到后与乙方各半分取；3、其他未尽事宜，双方友好协商解决；4、本协议经甲乙双方签字之日起生效。本协议一式两份，甲乙各持一份。”唐耀培和邹小春在该协议落款处签字确认。其后，邹小春作为甲方，与万义国（为乙方）于日签订《股权转让协议》一份，约定如下：“甲、乙双方为吉安聚源实业发展有限公司股东，甲方持有61%股权，乙方持有39%股权。现甲乙双方基于平等、自愿、公平的原则，就股权转让事宜，友好协商达成如下协议：一、甲方将所持吉安聚源实业发展有限公司61%股权转让给乙方，转让价格为人民币柒佰万元整。二、自本协议签订之日起，吉安聚源实业发展有限公司因聚源公馆项目形成的所有资产和债权债务，与甲方无任何关系。吉安聚源实业发展有限公司非因聚源公馆项目产生的债权债务，与乙方无任何关系，由甲方负责。如江西吉安聚源实业发展有限公司因此对外承担了经济责任，吉安聚源实业发展有限公司和乙方有权向甲方追偿。但以下债权债务需给予特别明确：1、业主周小君所购房产55#101房的银行按揭款由公司承担本息。产权归业主周小君所有。2、业主邹奋强51#205、翟超海51#203、周建华51#204、谭滨3#205等房屋的银行按揭本息由公司负责归还，产权归公司所有。3、由公司办理的赣DK0008、赣DK0009两辆汽车的银行按揭贷款本息由公司负责归还。按揭到期后两辆汽车的产权分别归翟超海、邹小春所有。4、邹小春在公司的个人借支人民币1703954元（=1903954元-200000元）由公司承担，邹小春个人不予归还。5、黄海宝在公司的个人借支人民币900000元由公司承担，黄海宝个人不予归还。6、唐培借入公司120万元（人民币），由甲方负责归还。三、转让款人民币700万元分三次付清，合同签订后10日内支付人民币50万元，日前支付人民币100万元，日前付清余款。四、甲乙双方在日前办妥股权变更和法定代表人变更登记手续。五、本协议一式两份，各执一份。双方签字生效。”邹小春、万义国在该协议落款处签字确认。依照上述协议约定，聚源公司按照股东会决议办理了股权变更登记手续。根据吉安市吉州区工商行政管理局日变更登记信息得知，聚源公司投资人已由邹小春出资1000万元占股61%、万义国出资780万元占股39%，变更为万义国出资1800万元占股90%、孙建军出资200万元占股10%；法定代表人亦由邹小春变更为万义国。但对于万义国是否按照协议约定，向邹小春支付股权转让金，该两人存在争议。邹小春认为，万义国未向其支付过任何股权转让金；而万义国则认为，截止本院日向万义国调查时，其已支付邹小春300余万元。而唐耀培则认为，邹小春收取了股权转让金，但其未按照约定将其应得50%份额支付给其本人。2011年11月份，唐耀培以合伙纠纷为由，向本院起诉邹小春，并申请本院予以财产保全。日，该案承办人员等前往聚源公司办公地点，对时任聚源公司法定代表人万义国进行了调查。万义国在接受调查时称，其应付邹小春700万元股权转让款中，估计已支付300余万元，还有300～400万元未付；并以聚源公司名义向邹小春出具了委托书，以便于邹小春向吉安市吉州工业园结取工程建设欠款。本院依法对该未付款项进行了财产保全。该案诉讼期间，唐耀培作为甲方，与邹小春（为乙方）于日又签订《协议书》一份，约定如下：“甲乙双方经协商在2010年6月达成的协议的基础上，进一步就以下事项达成协议：1、乙方在吉安聚源公司的700万元债权，甲乙双方各占50%，聚源公司归还欠款100万元以内优先支付给甲方，以后归还的欠款甲乙双方各得50%。2、吉州工业园工程项目剩余债权债务，由乙方负责清算，权益归双方所有。3、白塘街道的欠款由乙方负责清算，权益归甲方所有。4、本协议签订之日起5日内甲方必须向吉安市中级人民法院撤回对乙方的经济纠纷诉案。5、本协议自双方签字之日起生效。”基于此和解协议，唐耀培于日向本院提出撤诉申请，本院已于次日作出（2011）吉中民二初字第18号民事裁定，准许原告唐耀培撤回起诉。但在协议履行过程中，唐耀培认为，邹小春在收取近200万元转让金后，没有向其支付其应得50%转让金，同时又未积极向万义国主张权利，而万义国拖欠转让款不予支付，该两人行为已均侵害其合法权益，遂再度引起本案诉讼。另查明，本案原告唐耀培，与承接吉安市吉州工业园基础设施建设项目的唐培公司的法定代表人唐培系同一人。原告唐耀培诉称，2003年至2005年间，唐耀培与邹小春合伙投资聚源公司承建吉安市吉州工业园项目。2010年6月，唐耀培与邹小春签订协议约定：“甲方转让其在聚源公司股权给万义国，该股权转让金在甲方收到后与乙方各半分取”。日，邹小春与万义国签订协议约定邹小春将其持有的61%的聚源公司的股权以700万元人民币的价格转让给万义国（唐耀培占邹小春61%的股权的二分之一）。日，唐耀培又与邹小春签订协议书，约定邹小春在聚源公司的700万元债权，唐耀培、邹小春各占50%，聚源公司归还欠款100万元以内，就优先支付给唐耀培。然而，邹小春在收取了将近200万元转让款后，既没有支付给唐耀培，也没有将50%转让款支付给唐耀培，同时又没有积极地向万义国主张权利，造成唐耀培的合法权益受到侵害。为此，唐耀培提起诉讼，请求判令：1、邹小春支付聚源公司股权转让款350万元；2、诉讼费由邹小春负担。案件审理过程中，原告唐耀培又以万义国仅向邹小春支付200余万元股权转让款，剩余400余万元转让款尚未支付，其行为直接侵害唐耀培合法权益为由，向本院申请追加万义国为本案第三人参加诉讼，并请求判令第三人万义国在尚未支付邹小春股权转让款的范围内承担支付责任。被告邹小春辩称：一、邹小春与唐耀培间不存在合伙投资关系。《民法通则》第30条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；第31条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。聚源公司的吉州工业园项目是唐培公司名义与吉州工业园签订的，实际由聚源公司全额投资建设。唐耀培在聚源公司吉州工业园项目中，除120万元借款外，没有任何投资。双方间没有书面合伙协议，甚至没有双方间存在口头合伙协议的任何有效证据，谈何合伙投资关系？二、2010年6月，唐耀培与邹小春协议约定，邹小春转让其在聚源公司股权给万义国，该股权转让金在邹小春收到后与唐耀培各半分取。该约定并非双方对合伙盈余的分配，而是邹小春基于对唐耀培多方面帮助的感情回馈，是法律上的赠与关系。鉴于唐耀培一而再、再而三为了一己私利，对邹小春滥用诉权，严重伤害了双方的感情。因而，邹小春已多次明确表示撤销对唐耀培的赠与，该约定对双方均不再具有法律约束力，邹小春不再负有任何款项的给付义务。退一万步讲，即使唐耀培在法律上享有对邹小春投资收益的分红权，按照2010年6月协议的约定，唐耀培该权利的行使，只能在邹小春收取股权转让金之后。目前，邹小春尚未收到万义国的股权转让金，又如何能支付给唐耀培呢？可见，该诉讼的提起根本没有任何事实与法律基础，是无稽之谈。三、日，唐耀培与邹小春签订的协议约定，邹小春在聚源公司700万元债权，唐耀培与邹小春各占50%，聚源公司归还欠款100万元以内优先支付给唐耀培。而事实上，邹小春与聚源公司间不存在任何债权债务关系，对邹小春具有股权转让金支付义务的是聚源公司股东万义国，而不是聚源公司。因而，邹小春在聚源公司的债权根本不存在，当然无权将该债权赠与唐耀培一半。故该协议也是无效的协议，无效协议无需履行。对于本案，双方的主体资格均不适格。综上，邹小春与唐耀培间不存在合伙投资关系，唐耀培无权要求邹小春支付350万元股权转让款。因而，请求在查清事实基础上，依法驳回唐耀培的诉讼请求。第三人万义国未予答辩。一审法院认为，原告唐耀培与被告邹小春因合伙承建吉安市吉州工业园基础设施建设，对外形成共同债权债务关系。2010年6月及日，双方经协商，对合伙内部权利义务关系进行清算，两次均形成了协议书。该协议书系双方当事人真实意思的表示，且符合法律规定，依法成立并生效。双方协议约定，邹小春将其在聚源公司股权转让给万义国，双方对股权转让金700万元各占50%，并在邹小春收取后各半分取。因此，唐耀培对该700万元中的350万元转让金享有合法权益。根据邹小春与万义国签订的股权转让协议，对于该700万元转让金，万义国应在日前支付50万元，在日前支付100万元，在日前付清余款550万元。但对于邹小春是否实际取得该转让金，邹小春称未取得分文转让金，万义国则称已支付300余万元，唐耀培则称已支付200余万元，但均未提供证实予以证实，本院既无法予以核实，也不能排除邹小春在实际取得转让金后故意隐瞒的可能性。但从客观上分析，邹小春作为代表合伙人唐耀培行使权利的债权人，在万义国未支付或未全额支付转让金的情形下，其在之后三年多的时间内仍未积极代表合伙体向万义国主张权利，其行为已严重影响到合伙人唐耀培合法权益的实现。为此，唐耀培也于2011年11月份向本院起诉邹小春，但因双方最终达成和解协议而撤诉。但在唐耀培撤诉之后，邹小春仍未积极向万义国主张权利，致使唐耀培应得合法权益又处于不确定状态。为此，唐耀培又再次起诉邹小春，并申请追加万义国为第三人，要求该两人承担支付转让金的责任。因此，本院认为，在此情形下，虽然唐耀培未能提供确凿证据以证明邹小春实际取得了该转让金，但邹小春未向唐耀培支付分文转让金也是不争的事实，故唐耀培起诉要求邹小春要求支付股权转让金350万元并无不当，依法应予支持。邹小春主张其因未实际取得转让金而未能支付给唐耀培的抗辩理由不能成立，依法不予支持。且双方间诉讼主体资格适格。而对于第三人万义国是否承担付款责任的问题。原审法院认为，根据万义国与邹小春间签订的股权转让协议，邹小春已配合聚源公司对其名下61%股权进行了转让，并于日办理了工商变更登记，已实际履行了该股权转让协议。而对于700万元股权转让款，按照协议约定应在日前全部清偿。邹小春称万义国分文未付；万义国称已付300余万元，但其既未出庭应诉，也未向本院提供证据予以证实，即便万义国陈述属实，其仍还差欠邹小春转让款近400万元。而在邹小春未积极就已届清偿期限的债权对万义国主张权利的情形下，万义国欠款未付的行为，已实质上损害了唐耀培的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”故现唐耀培诉请邹小春支付其转让金350万元的同时，并诉请万义国在尚未支付转让金限额内承担支付责任，并无不当，依法予以支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告邹小春在本判决生效之日起五日内支付原告唐耀培股权转让金350万元。二、第三人万义国在尚未支付的股权转让金限额内对本判决第一项确定的付款金额承担清偿责任（如果尚未支付股权转让金金额超出350万元的，其清偿责任以350万元为限）。案件受理费34800元，财产保全费5000元，合计39800元，由被告邹小春负担。邹小春不服一审判决，向本院上诉称：一、原判决认定事实错误，且相关事实均缺乏确实、充分的证据证明。主要表现在：（一）认定上诉人和被上诉人为本案适格的诉讼当事人错误。吉州工业园项目是唐培公司与吉州工业园签订，由唐培公司委托聚源公司全额垫资承建，吉州工业园项目与上诉人和被上诉人个人均无合同上的利益关系，因此，上诉人和被上诉人不应作为本案适格的当事人。（二）认定上诉人与被上诉人存在合伙法律关系，缺乏确实、充分的证据。（三）认定被上诉人享有上诉人股权转让价款的一半非赠与，属于认定事实错误。被上诉人没有证据证明其对聚源公司有实际投资而拥有股权，也没有证据证明其是聚源公司的隐名股东。因此，上诉人与被上诉人订立的关于将上诉人转让股权价款分一半给被上诉人协议是赠与合同。现上诉人与被上诉人交恶，上诉人已明确撤回对被上诉人的赠与不违反法律法规的强制性规定。撤销赠与之后，上诉人对被上诉人已不负任何给付义务。二、一审判决违法采信证据，违法认定相关事实。唐耀培在一审中主张的合伙关系、隐名股东等事实，其应当负举证责任。但是，一审法院在唐耀培未提供确实、充分证据的情况下，对有利于唐耀培的证据均采取分析和推测的方式一一认定，对有利于邹小春的证据却完全置之不理，严重违反民事诉讼证据规则的规定。三、适用法律错误。本案被上诉人主张的股权转让款的一半350万元并非双方之间债权债务，因本案双方个人之间此前并无债权债务关系，该350万元性质上不具债权性质，即该350万元性质并非债权。被上诉人对上诉人不享有债权，一审判决适用合同法第七十三条明显错误。被上诉人答辩认为：一、吉州区工业园项目是由唐培公司与吉州工业园签订的，正由于这一事实，才出现为该项目设立“聚源公司”这一事实，然后是委托事实。这一事实的出现引发本案一系列事实的出现。二、答辩人提交的证据证明了股权转让款700万元由答辩人与上诉人共同享有。三、本案合伙事实是真实存在的。日答辩人委托聚源公司承建项目时已完成了70%的工程量。合同约定以土地抵工程款，聚源公司的土地是工程款抵偿而来，聚源公司后将土地作为投资进入了公司资产。这一事实充分证明了答辩人公司投入的事实。后双方在上诉人转让聚源公司股权时签订的2010年6月的协议书对前述事实也予以了明确，日的协议书再次强调和确认这一事实。4、如果没有答辩人公司与吉州工业园签订合同这一事实的存在。上诉人不可能认可答辩人享有其股权转让款50%的份额，上诉人主张本案中两份协议是赠与合同的理由不能成立。本案二审庭审中，上诉人对一审判决书中查明的事实（一审判决书第10页顺数第5行至第15页倒数第3行的事实认定部分。）提出了十一项异议，具体是：1、第11页第2段（指一审判决书的页码和区域，下同），一审我们已提出对唐耀培是否唐培公司的法定代表人有异议，没有证据证明唐耀培是唐培公司法定代表人。2、第10页第5行，对于唐培公司是否具备合法主体身份，是否经过工商部门登记注册，包括唐培公司是否在建设工程当中真实投资都没有证据证明。另外还需核实唐培公司的经营范围，中国大陆对道路建设施工需要一定资质。3、第11页第4段，唐耀培是否为唐培公司法定代表人有异议，原因与第“1”点一致。该段中写明工程为吉安市吉州区政府引进的唐培公司投资的工程，工程虽然引进，但到底谁施工不一定。4、第11页最后一段，股东会会议一大段的陈述材料中涉及吴燕的出资问题，通过核实，是借用吴燕其名义成立的聚源公司，吴燕并未真实出资。5、第12页第2段，补充协议的真实签字是邹小春，落款盖章是聚源公司，实际上该协议签约履行的是聚源公司，即真正乙方并非唐培公司而是聚源公司。6、第12页第3段，涉及聚源公司股权结构问题，仍然是借吴燕名义，吴燕并未真实出资。7、第12页最后一段，因为一开始签订协议是唐培公司，后来唐培公司全权委托聚源公司全权建设，该协议书混同了唐培公司和唐耀培个人。8、第15页第一行，万义国在接受一审法院调查时的陈述支付了300余万元，据邹小春核实，至目前为止只支付过105万元。9、第15页第2段，针对协议，双方约定的是聚源公司700万元债权，但该债权并非对聚源公司的股权，而是对万义国的股权转让款的债权。10、第15页第9段，邹小春收取万义国具体股权转让金的具体金额不对，且邹小春一直在积极向万义国主张股权，亦配合被上诉人向万义国主张权利。11、第15页第10段，没有证据证明唐耀培和唐培系同一人。被上诉人及其委托代理人对一审判决书查明的事实无异议，针对上诉人委托代理人的异议，被上诉人的委托代理人认为：1、关于唐耀培是否唐培公司法定代表人问题，唐培公司系在2003年前已在香港注册，公司手续完备，如果政府与外资公司签订合同，相信主体肯定审查清楚，唐耀培就是唐培公司的法定代表人。陈文惠及与唐培公司签订合同的人都在，可以查明。2、关于唐培公司是否具有资质问题，吉州区政府与唐培公司签订协议时肯定审查了唐培公司的资质条件，资质应是符合的。3、对方称吴燕未真实出资，但从工商登记资料看，有验资报告等材料证明吴燕出资，对方称吴燕未出资应举证证明。4、2011年唐耀培起诉邹小春，之后当时的承办人对万义国的调查笔录，系万义国亲口所述并亲笔签名，一审唐耀培开庭均到庭，而邹小春一直未到庭，其陈述只支付了105万元没有依据。5、补充协议书问题，要看协议的由来，从第一份唐培公司与工业园的投资建设合同开始看，能看出补充协议与唐培公司的关系，如果没有唐培公司与工业园签订的协议，后面一系列协议都没有基础。二审中，上诉人表示无新的证据提交。被上诉人提交了一份证据，即日由邹小春署名并加聚源公司印章的授权委托书，该委托书的内容为：吉安聚源实业发展有公司特授权香港唐耀培先生向吉州区政府收取本公司垫资吉州区工业园基础设施建设所形成的全部应收账款。该款项唐耀培先生可要求吉州区政府直接汇入唐耀培先生个人或其指定账户。被上诉人提交该证据的证明目的是，和本案一审中的证据共同证明唐耀培参与了本案所涉的工程，才会有本案中邹小春与唐耀培分取工程款和股权转让款的二份协议。上诉人质证认为，对该份证据的真实性无异议，但对关联性及被上诉人的证明目的有异议，不能证明唐耀培因此享有股权，反而证明吉州工业园项目实际由邹小春承接，为完成招商引资任务，用了香港唐培公司的名义，否则不需要聚源公司出具授权委托书唐耀培才能进行结算。该委托书也反映所有建设都是由聚源公司垫资，出具授权委托书不代表唐耀培对邹小春享有债权。本院认为，虽然上诉人与被上诉人对该证据的真实性予以认可，但该证据的内容不能充分证明被上诉人的诉讼主张，双方事人也未就工程款的分配问题在本案发生争议，因而对该证据的关联性不予认定。庭审后，被上诉人提交了唐培工程公司注册证明书，该证明记载：“根据于日在香港特别行政区商业登记署查册所得记录：1、唐培工程公司（TONGPUIENGINEERCO）（以下简称“该公司”），该公司报称于日在香港开业；2、最后登记地址：香港九龙旺角道30号13／F（A）；3、东主：唐耀培（TONGYIUPUI），香港身份证号码：G125322（A）；4、该公司已于日结束营业。”被上诉人的委托代理人还提供了一份由邹小春于日出具的委托授权函（复印件），该函内容为：“现委托唐耀培负责收回原吉安聚源公司所欠的出售聚源公司债权700万元的50%的350万元债权，350万元的收益归唐耀培所有，同时，唐耀培负责解除翟超海的吉安聚源公馆51栋203房的按揭。此协议执行时，唐耀培必须解除向吉安中级人民法院诉邹小春经济纠纷的案件，否则该协议无效。”日，本院组织双方对上述两份证据进行质证，上诉人的委托代理人经质证认为：1、对唐耀培提供的唐培公司的注册证明书的真实性、合法性无异议，但对该证据的关联性有异议，即该证据证明唐培公司成立于日，但唐耀培以唐培公司名义同吉州工业园签订合同却是在其公司成立之前的5月23日，说明其签订合同时主体资格存在暇疵；即使公司成立，根据我国建筑法和最高人民法院司法解释的相关规定，唐培公司未取得建筑资质，故其与吉州工业园订立的合同应属无效合同。被上诉人的委托代理人认为，唐培公司与吉州工业园签订的是投资建设合同，以投资为主，工程建设是由国内的公司施工的。2、对被上诉人提交的邹小春于日出具的委托授权函（复印件），上诉人的委托代理人表示对该证据的真实性、合法性无异议，但该授权委托书已明确对于邹小春的350万股转让款由唐耀培负责向万义国收取，而不能向邹小春主张。被上诉人的委托代理人则认为，这份授权委托书不是债权转让协议，所以唐耀培有权向邹小春追偿。此外，本次质证中，本院还出示了日对证人罗才生的调查笔录，双方委托代理人对该笔录的真实性、合法性关联性均予以认可。本院认为，上诉人的委托代理人对唐培公司注册证明书和邹小春于日出具的委托授权函（复印件）的真实性、合法性均无异议，应予采信；对该两份证据的关联性应依法综合认定。对日罗才生的调查笔录，双方委托代理人对该笔录的真实性、合法性、关联性均予以认可。对该证据予以采信。综合本案双方当事人一、二审举证、质证意见，可以认定本案如下事实：2002年江西省吉安市吉州区政府欲就吉州区工业园基础设施建设项目进行招商引资，经邹小春介绍找到时在广东惠州的香港居民唐耀培，就招商项目进行协商。日，吉州工业园与唐耀培签订《吉安市吉州工业园基础设施投资建设合同书》。同年6月9日吉安市聚源实业发展有限公司（以下简称“聚源公司”）注册成立，注册资本为70万元，股东为邹小春和吴燕二人，各占50%股权，邹小春任该公司法定代表人。6月18日，唐耀培签署授权委托书，将前述合同书中的吉州工业园基础设施的道路硬化、亮化、绿化等工程全权委托给聚源公司承建。8月12日，唐耀培签署一份证明，内容为：吉州工业园基础设施的道路硬化、亮化、绿化工程，为吉安市吉州区人民政府所引进的中国香港唐培工程公司土地置换的外商投资项目，其置换的土地使用权出让直接办给在吉安市注册的聚源公司，办证的具体事项全权委托该公司办理。在签订上合同、授权委托书和证明时，唐耀培均是以中国（香港）唐培物业工程有限公司法定代表人名义进行的，其个人署名为唐培。聚源公司取得相当于工程款70%的土地使用权后，该公司股东邹小春和吴燕于11月26日将土地使用权作价1930万元入股该公司，变更后的公司注册资本为2000万元，二股东各占股权50%。12月11日，吉州工业园与聚源公司签订《吉安市吉州工业园基础设施投资建设补充协议书》，将投资建设方由唐培公司变更为聚源公司，唐耀培对此知情并认可。日，聚源公司投资人和股权变更为：邹小春投资额为1220万元，占61%股权；万义国投资额为780万元，占39%股权。日，邹小春与万义国签订股权转让协议，将邹小春在聚源公司的61%股权全部转让给万义国，约定价款为700万元。唐耀培得知邹小春转让股权后，遂找到邹小春并与其签订了一份落款时间为2010年6月的协议书，协议约定：“甲乙双方经平等协商，自愿就吉安聚源实业发展有限公司的遗留问题达成如下约定：1、2003年至2005年间，香港唐培工程公司委托吉安聚源实业发展有限公司全额垫资吉州工业园基础设施建设所形成的全部债权（该债权的具体金额预计不少于人民币玖佰万元）一旦收回，该款优先偿还乙方借给吉安聚源实业发展有限公司的120万元债务，余款甲、乙双方各半；2、甲方转让其在吉安聚源实业发展有限公司股权给万义国，该股权转让金在甲方收到后与乙方各半分取；3、其他未尽事宜，双方友好协商解决；4、本协议经甲乙双方签字之日起生效。本协议一式两份，甲乙各持一份。”邹小春为甲方、唐耀培为乙方，双方在该协议落款处签字确认。2011年11月，唐耀培以合伙纠纷为由，向一审法院起诉邹小春。日，该案承办人员前往聚源公司办公地点，对时任聚源公司法定代表人万义国进行了调查。万义国在接受调查时称，其应付邹小春700万元股权转让款中，估计已支付300余万元，还有300～400万元未付；并以聚源公司名义向邹小春出具了委托书，以便于邹小春向吉安市吉州工业园结取工程建设欠款。该案诉讼期间，唐耀培为甲方，与邹小春为乙方，双方于日又签订《协议书》一份，约定如下：“甲乙双方经协商在2010年6月达成的协议的基础上，进一步就以下事项达成协议：1、乙方在吉安聚源公司的700万元债权，甲乙双方各占50%，聚源公司归还欠款100万元以内优先支付给甲方，以后归还的欠款甲乙双方各得50%。2、吉州工业园工程项目剩余债权债务，由乙方负责清算，权益归双方所有。3、白塘街道的欠款由乙方负责清算，权益归甲方所有。4、本协议签订之日起5日内甲方必须向吉安市中级人民法院撤回对乙方的经济纠纷诉案。5、本协议自双方签字之日起生效。”日，邹小春应唐耀培要求，出具一份委托授权函，内容为：“现委托唐耀培负责收回原吉安聚源公司所欠的出售聚源公司债权700万元的50%的350万元债权，350万元的收益归唐耀培所有，同时，唐耀培负责解除翟超海的吉安聚源公馆51栋203房的按揭。此协议执行时，唐耀培必须解除向吉安中级人民法院诉邹小春经济纠纷的案件，否则该协议无效。”同日，唐耀培向一审法院提出撤诉申请，一审法院于次日作出（2011）吉中民二初字第18号民事裁定，准许原告唐耀培撤回起诉。但在协议履行过程中，唐耀培认为，邹小春在收取近200万元转让金后，没有向其支付其应得50%转让金，同时又未积极向万义国主张权利，而万义国拖欠转让款不予支付，该两人行为已均侵害其合法权益，遂再次以合伙纠纷为由向一审法院起诉，要求邹小春支付350万元，并请求追加万义国为第三人，对350万元承担连带责任。在本案二审期间，邹小春自认收到万义国股权转让款105万元。另查明，日，唐耀培才向香港特别行政区政府商业登记署申请唐培工程公司开业，开业时间为日，结束营业时间日，公司性质为无限公司，该公司股东仅为唐耀培一人。本院认为，本案一方当事人为香港居民，本案属涉港民商事纠纷。本案纠纷涉及的两份协议书和授权委托函的签订地和履行地均在江西省吉安市，故吉安市中级人民法院对本案享有一审管辖权。且本案各方当事人未约定纠纷发生适用的法律，根据最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国内地法律。本案二审争议的焦点有四：一是本案诉争的法律关系是什么？2、上诉人和被上诉人是否是本案适格的当事人？3、上诉人应否向被上诉人支付350万元？4、万义国应否在本案中承担350万元的连带清偿责任？（一）关于本案诉争的法律关系问题。本案一审法院确定的案由是合伙纠纷，二审立案案由是股权转让纠纷，上诉人认为本案法律关系应属赠与合同。本院认为，从本案查明的事实看，本案纠纷起源是唐培公司与吉州工业园签订和履行《吉安市吉州工业园基础设施投资建设合同书》，其后，该合同的权利义务由唐耀培以唐培公司的名义授权给聚源公司。在此期间，唐培公司尚未设立。唐培公司成立后，经唐耀培同意，吉州区工业园与聚源公司订立《吉安市吉州工业园基础设施投资建设补充协议书》，该补充协议明确承建吉州工业园基础设施的道路硬化、亮化、绿化工程等事宜调整为聚源公司。由此可见，以上行为均以法人名义进行，唐耀培与邹小春个人之间不存在合伙的事实和行为。唐耀培起诉主张的事实依据是，其与邹小春于2010年6月和日签订的两份协议书。该两份协议书也不能证明两人之间存在合伙关系，故本案不能认定为合伙纠纷。上诉人在本案一、二审期间主张本案属赠与合同纠纷，其理由是：被上诉人没有证据证明其对聚源公司有实际投资而拥有股权，也没有证据证明其是聚源公司的隐名股东。所以，邹小春同意将自已转让的股权款的50%给唐耀培属赠与行为。本院认为，由于聚源公司承建吉州工业园基础设施系因唐耀培以唐培公司名义授权委托而取得，聚源公司取得吉州工业园以土地使用权置换工程款，并以该土地使用权作价后作为聚源公司原股东邹小春和吴燕的个人股权。尽管唐耀培没有证据证明其对建设工程和聚源公司有现金投资，但证人罗才生证明，当时招商引资对于外商（包括港商）而言是有优惠政策的。双方当事人对此均予认可。优惠政策即包含了专属于外商（包括港商）经济利益，这是众所周知的事实。虽然在承建建设工程之初，唐耀培与邹小春之间并未约定两个个人之间如何分配利益，但建设工程完工后，邹小春也授权认可唐耀培从吉州工业园取得部分工程款，且邹小春在转让其在聚源公司股权后，以书面的形式，与唐耀培就与建设工程相关的利益分配达成协议，即2010年6月的协议，其中涉及本案诉争的股权转让款的约定为：“甲方（邹小春）转让其在吉安聚源实业发展有限公司给万义国，该股权转让金在甲方收到后与乙方（唐耀培）各半分取”。日，邹小春再次与唐耀培达成协议，其中涉及本案诉争的股权转让款的约定为：“乙方在吉安聚源公司的700万元债权，甲乙双方各占50%，聚源公司归还欠款100万元以内优先支付给甲方，以后归还的欠款甲乙双方各得50%”。由此可见，邹小春认可唐耀培享有其名下在聚源公司的股权利益。因此，上诉人认为本案法律关系为赠与合同纠纷的理由不能成立。本案诉争包括两个法律关系：一是邹小春应否根据前述协议将已收取的100万元优先支付给唐耀培，是债权法律关系；二是根据邹小春于日签发的授权委托书，唐耀培能否向万义国主张未支付的股权款，是债权转让法律关系。根据《最高人民法院关于修改民事案件案由规定的决定》（法（2011）41号）之有关规定，本案案由应定为合同纠纷。（二）关于本案上诉人和被上诉人是否是本案适格的当事人的问题。上诉人上诉认为，吉州工业园项目是唐培公司与吉州工业园签订，由唐培公司委托聚源公司全额垫资承建，吉州工业园项目与上诉人和被上诉人个人均无合同上的利益关系，因此，上诉人和被上诉人不应作为本案适格的当事人。被上诉人在法庭辩论中认为，被上诉人起诉依据的是2010年6月及日二份协议，其他证据均是在证实这二份协议的由来，而该二份协议的甲乙双方为本案上诉人及被上诉人，因此上诉人及被上诉人系本案适格当事人。本院认为，在与吉州工业园订立合同和补充协议过程中，虽然承建方均为公司，但唐耀培和邹小春分别是唐培公司和聚源公司的实际受益人。且邹小春和唐耀培就工程利益分配问题先后两次达成了书面协议。故上诉人的该上诉理由不成立，被上诉人的答辩理由成立。（三）关于上诉人应否向被上诉人支付350万元的问题。上诉人委托代理人认为，唐培公司在成立之前就与吉州工业园签订建设工程合同，其主体资格存在暇疵。唐培公司成立后也未依我国《建筑法》第十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，取得建筑施工企业资质。因此，其与吉州工业园签订的合同是无效的，其也不能因无效合同取得任何利益。被上诉人委托代理人认为，唐培公司与吉州工业园签订的投资建设合同，以投资为主，施工是组织相关工程队完成的，因此不影响合同效力。本院认为，上诉人委托代理人主张唐培公司与吉州工业园签订建设工程合同无效的理由，符合法律规定。但该合同已实际履行完毕，唐培公司取得利益并不违反法律规定。且本案唐耀培依据其与邹小春签订的两份协议主张权利，正如前述第一个争议焦点中分析的那样，系属邹小春认可唐耀培享有其名下在聚源公司的股权利益。但是，从双方于2010年6月签订的协议第二条内容分析，邹小春在收到万义国股权转让款之前，并无义务先行向唐耀培支付350万元；从双方于日签订的协议第一条内容分析，邹小春在收到还款100万元以内应优先支付给唐耀培。本案现有证据不足以证明万义国支付股权转让款的具体数额，但邹小春自认收到万义国支付的105万元，该根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，应予认定。且从一审法院对万义国的调查时间分析，邹小春收到该款项时间发生在邹小春授权唐耀培向万义国收取350万元之前。根据前述协议约定，邹小春应将100万元优先支付给唐耀培。邹小春是否收回其余款项因缺乏充分的证据证明，唐耀培无权直接向邹小春主张。对于邹小春自认收取的105万元，除100万元应支付给唐耀培外，尚余5万元应否各半分取的问题。本院认为，唐耀培与邹小春于日协议书第一条的约定包含三层意思，即：第一层意思是700万元各占50%，第二层意思是得到还款后优先支付除唐耀培100万元，第三层意思是以后得款各得50%。从字面含义分析，这一约定的第二层意思和第三层意思将导致唐耀培多得50万元，这与第一层意思是相冲突的，也不符合双方当事人的真实意思表示。故对前述5万元本案不作各半分取的处理。（四）关于万义国应否在本案中承担350万元的连带清偿责任的问题。根据唐耀培和邹小春于2010年6月和日的两份协议书约定，邹小春在未收到万义国支付股权转让款之前均无义务先行向唐耀培支付350万元。虽然邹小春怠于向万义国行使权利，但根据邹小春于日签发授权委托函，并不妨碍唐耀培向万义国直接主张债权。所以邹小春不是本案的主债务人，万义国也不是次债务人。一审判决适用《合同法》第七十三条规定不当，且将万义国列为代位权诉讼的第三人也不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十五条的规定，应予纠正。应唐耀培要求，邹小春于日签发授权委托函，明确由唐耀培负责向万义国收回350万元，并归唐耀培所有。因此，除邹小春已收到的100万元应先行支付给唐耀培外，对剩余的250万元应由唐耀培直接向万义国追偿。鉴于万义国在原一审（（2011）吉中民二初字第18号案）诉讼中接受法院调查时亦承认尚有300多万元尚未支付，故万义国对唐耀培的250万元应当直接承担清偿责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更吉安市中级人民法院（2013）吉中民二初字第68号民事判决书第一项，邹小春在本判决生效之日起五日内支付100万元给唐耀培。二、变更吉安市中级人民法院（2013）吉中民二初字第68号民事判决书第二项，即万义国在本判决生效之日起五日内支付250万元给唐耀培。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费34800元，财产保全费5000元，二审案件受理费34800元，以上共计74600元，由邹小春负担21314.29元，万义国负担53285.71元。本判决为终审判决。审判长　　陈建平审判员　　徐快华审判员　　徐清华二〇一五年三月十六日书记员　　何全伟
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