试论行政合理性原则对行政自由裁量权的控制
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试论行政合理性原则对行政自由裁量权的控制
试论行政合理性原则对行政自由裁量权的控制
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试论行政合理性原则对行政自由裁量权的控制
　　行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最活跃的一部分权力。怎么适当而合理地控制行政自由裁量权，这一直是各国学者热切关注的课题。本文试对此作一探讨。
　　一、一个更有意义的课题：行政合理性原则
　　行政自由裁量权是一种必要而又必须着重控制的权力。
　　什么是行政自由裁量权？美国布莱克法律词典解释为：在特定情况下依照职权以适当和公正的方式作出作为的权力（注：hery campbell blak，m.a.black‘s law dictionary，p. 419，st. paul minn westpub-lishing co.1979.）。 王名扬先生在《美国行政法》一书中的定义是：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内”（注：王名杨《美国行政法》，中国法制出版社1996年版，第545页。）。也有学者把它概括为，“我国的行政自由裁量权应该是行政主体（能以自己的名义对外行使行政权，并对行为后果承担法律责任的组织）在法定的权限范围内就行为条件、行为程序，作出作为与否和作出何种行为方面作合理选择的权力”（注：朱新力《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第258页。）。
　　行政自由裁量权的大面积存在是现代行政的必然要求。由于现代社会的发展，现代行政范围的不断扩大，由于立法行为对社会关系的变化反应的迟缓性，所以国家通常以建立新的行政机关或授予行政机关相应的权力来应付新的社会问题。“管理最少的政府是最好的政府”这种说法已不适用于现代社会。现代社会需要能动的行政，能动的行政需要自由裁量权，这是社会发展的必然。
　　自由裁量权的存在与扩大，一方面有利于发挥行政机关的能动作用，以实现法治的要求，满足社会的需要；但另一方面又可能对依法治国构成严重的威胁。因为，任何事物都有两重性，一个能动的政府搞得不好完全可能成为一匹脱缰的野马，对自由裁量权缺乏必要的监督极可能导致专制。
　　行政自由裁量权的滥用，可能违背法律授权的目的或原意，形成对法治的干扰和破坏。行政自由裁量权的滥用，可以造成对行政相对人合法权利的直接损害，导致行政权力的异化和腐败的产生。基于权力有侵犯性的一面，它表现为对人的统治、强制或压制的力量，从而易演变成为侵犯权利的坏东西，这在行政自由裁量方面显得更加突出。正如历史学家阿克顿勋爵所说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对地腐败”（注：龚祥瑞《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年3月第1版，第472页。）。 行政自由裁量权的滥用能使行政相对人的权利与义务发生变化，或使相对人的权利增加、义务减少，或使相对人的义务增加、权利减少。因此，对行政相对人权利具有直接危害性。
　　应当明确，具体行政行为中的行政赋权行为的功能是创制权利，即赋予行政相对人一定的权力和利益。如行政许可、行政认可、行政奖励、行政救助，等等。按照经济学的稀缺性原则来观察，我们能发现，由于权力资源的有限性和人的需求的无限性，上述具体行政行为的自由裁量对行政相对人来说，就显得有相当重要的意义，因而可能导致行政权力的异化和行政行为人的腐败。
　　我们还特别应当看到，现实生活中的大量腐败行为大多与行政赋权行为的自由裁量有关，如土地批租、工程发包承包、某些带有专营性质的特许经营、财政资金的投资补助奖励、金融资金贷款的审批，以至人事的安排、干部的使用等等。反腐倡廉要取得根本性的成效，恐怕还应从权力运用的源头抓起，切实研究对行政自由裁量权的控制。
　　以上种种情形提醒我们，继续只机械地照法条的字句来衡量行政自由裁量行为已严重阻碍现代行政的正当运作，我们必须越过字句寻求更高的理念，这就是研究行政合理性的重要动因。
　　行政自由裁量权的是否合理行使以及行使水平的高低是检验行政主体整体行政水平的主要标尺。行政行为分为羁束行为与自由裁量行为。羁束行为是指法律设定了实施行政行为的明确的具体的条件，行政机关只能严格按其设定的条件而实施的行政行为。而自由裁量行为是法律仅规定了行政行为的幅度和范围，行政机关在此幅度和范围内参与自己意志进行斟酌、选择而实施的行政行为。因此在某种意义上也可以说，自由裁量水平的高低是衡量公务员素质的重要的甚至是主要的标准，是行政主体整体行政水平的重要检验标尺。
　　对行政自由裁量权的控制主要有行政合法性原则和行政合理性原则。在这里，行政合法性原则主要审查行政自由裁量权行使是否合法，如行政自由裁量权的行使是否超越了法定的幅度范围而行政越权的违法，这是必要的但仅此是不够的。而行政合理性原则主要审查在法定幅度范围之内行使行政自由裁量权是否行使得合理适当，如是否违反法定的原意或出于不正当的动机，是否将相关因素纳入考虑或考虑了不相关的因素，自由裁量权的行使是否符合自然公平公正的要求，等等。由此可见，行政合理性原则不仅对行政自由裁量权的行使提出了更高的要求，同时又构成了对行政自由裁量权更高层次更高水平的控制。在人们长期以来只重视行政合法性原则对行政自由裁量权控制的情况下，着重研究行政合理性原则对行政自由裁量权的控制，具有更加重要的意义。
　　二、行政合理性原则及对行政自由裁量权控制的功能
　　目前，行政法学界已形成共识，行政自由裁量权的行使，除了理所当然地必须遵循行政合法性原则外，应着重受制于行政合理性原则。但具体如何以合理性原则控制行政自由裁量行为，说法不一，更没有对行政实践形成指导。
　　行政合理性原则是基于行政自由裁量权而产生的。在行政法制初期，人们只注意规范羁束的行政行为，行政法的任务亦停留在制定法律规范羁束行政行为这一层面，从而形成了行政合法性原则，而行政自由裁量权处于“自由”状态。随着社会的发展和人们对行政自由裁量权认识的深化，特别是对其控制意识的加强，人们逐渐认识到，行政法不仅应控制政府的羁束行为，同时更应控制政府的自由裁量行为。正如英国法学家威廉?韦德所说，“在公法中没有不受约束的自由裁量权，……绝对的和无约束的自由裁量权的观点应受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似信托，而不是无条件地授予”（注：参见［英］威廉?韦德《合理原则》，李湘如译，载《法学译丛》，1991年第6期。）。因此，仅以行政合法性原则约束政府的行政行为是不够的，行政合理性原则理应成为行政法治的一项基本原则，共同来约束政府的行政行为。
　　要正确理解行政合理性原则对自由裁量权的合理控制作用，首先就要正确理解和把握行政合理性原则。有的学者认为行政合理性原则应包括情理之“理”，笔者认为不妥。合理性原则的“理”应该是自由裁量权行使根据（法定的、法律授予的）的“理”；应该是法的精神和一般原则的“理”；应该是法律出于本身意志而授权（授予自由裁量权）的本意的“理”；应该是法律授权幅度范围内的“理”；应该是法律目的所要求的“理”。一句话，行政自由裁量权不是凭空产生的，说到底是法律授予的，是法定的；法定的权力必须根据并符合法律的要求去行使。离开法的精神、法的原意、法的目的、法的授权、法的要求来解释行政合理性原则既不科学，也极为有害。
　　行政合理性原则与行政合法性原则都是行政法的基本原则，是行政法治的重要组成部分，二者有着密切的关系，都属于法的问题，都涉及到合法性的问题。成文法唯一渊源性质，使传统的中国法学理论始终将合法等同于法律的字面含义，所以早期的法治原则被理解成任何行为都必须符合法律的规定（其实，在法律规定的背后，还存在着法的精神），存在着机械法治主义的倾向。但是，当这种“机械法治主义”被引入行政领域之后，它的缺陷是这样的巨大，以致于不对法治原则作扩大解释简直就是对法治原则的曲解。因为，在行政法领域的许多时候，当行政行为人滥用自由裁量权时，我们无法对其纠正，原因是他们并未超越法律字面规定的权限。因此，用以完善合法性原则的合理性原则应运而生。合理性要求合乎法的原则、法的目的、法的精神、法的本意等等。可见，合理性原则所涉及的是更深层次的合法与否的问题，是对行政法治提出的更高的要求。正因为这样，行政合理性原则与行政合法性原则虽是有区别的，但也是难以截然分开的。如滥用职权即滥用自由裁量权，是指行政主体及其工作人员在职务权限范围内违反行政合理性原则的自由裁量行为，是发生于自由裁量权限范围内的一种违法行为。所以，滥用职权既是对行政合理性原则的违反，同时也构成了对行政合法性原则的违反。
　　正确理解和把握行政合理性原则有极其重要的意义。因为行政合理性原则是控制行政自由裁量权不被滥用的尺度。其具体功能是：
　　1.它是行政主体行使自由裁量权的行为准则。这首先表现在指导并判断自由裁量权行使合法（合乎法的精神、原则）与否的功能，它衡量自由裁量权的行使是否符合法律的根本要求，包括必须符合法的目的（目的性、必要性、比例原则），必须符合法的本意要求（正当性），必须不超越法定的幅度和范围（适当性），等等。自由裁量权必须受到立法目的和法律原则的制约，这种法律的目的和原则，是法律法规的核心内容和精髓。违背了这些要求，也就违背了行政合理性原则，也是对法的精神的违背。其次，也为在行政领域自由裁量中的抽象行政行为对具体行政行为进行制约提供了理论依据和行为标准。在自由裁量权行使中，只有符合合理性原则要求的抽象行政行为，才是对具体行政行为的合理制约行为，反之则是不合理的制约行为。
　　2.它是行政司法监督的准则。对行政自由裁量的司法审查，主要的依据不只是合法性的审查，说到底主要是对自由裁量的合理性的审查。法院对严重滥用职权、行政处罚显失公正等行政行为宣布无效、撤销或变更，甚至导致对行政行为人相应的法律责任的追究等，依据的不只是合法性原则，而是行政合理性的原则。美国行政法把滥用职权定义为滥用自由裁量权（注：见《美国法典》第五编第七章，第706条。）， 而滥用自由裁量权是指“不合理地行使”该权力（注：参见［美］b.施瓦茨著，徐炳译《行政法》，群众出版社1986年10月第1版，第571页。）。因此，行政滥用职权是指在自由裁量权限范围内不适当行使权力而违反法律所设定目的的行为。可见，行政合理性原则为行政司法审查提供了理论依据和司法监督的准则。
　　3.它也为行政相对人维护自身合法权益请求行政救济提供了依据和标准。行政合理性原则不仅对行政主体及行政人起作用，而且也为行政相对人申请行政救济提供了判断的依据。由于行政救济多数是一种依申请行政行为，相对人遭受不法侵害的合法权益能否得到恢复，很大程度上仰仗相对人对行政行为违法与否的认识（以便决定是否请求救济），合理性原则在这种认识过程中为相对人提供了重要的标尺。应该指出，如何使行政相对人既懂得以合法性原则保护自己的合法权利，又学会高举合理性原则的旗帜来保护自己的合法权利，在我们这样一个长期缺乏法治传统的国家有非常重要的意义，这是整个社会文明进步和发展的重要标志，我们切不可等闲视之。
　　三、行政合理性原则对行政自由裁量权控制的具体要求
　　不管是行政羁束行为，还是行政自由裁量行为，从根本上说，都是一种行政的法律的适用行为。行政的法律适用可分为正确适用和不正确适用、违法适用等三类。从这个角度上看，行政合理性原则既是对行政自由裁量权正确适用的要求，又是对不正确适用甚至是违法适用的判断依据。行政合理性原则要求在自由裁量权行使中，准确体现法的精神和法的原则，具体要求如下：
　　1.行政自由裁量权的行使必须符合法律的目的。任何法律的制定都是基于一定的社会需要，为了达到某种社会目的；行政自由裁量权的行使不能背离法定目的，否则将践踏立法的初衷。自由裁量背离法定目的的表现形式多样，如行政行为人出于私人利益或所属的小团体利益行使行政自由裁量权，前者如恶意报复、歧视等，后者如行政处罚时为了避免行政争议，重过轻罚、轻过免罚或协商处罚等；再如也有的行政行为人虽然主观企图上并无不轨，但因疏忽、过于自信，甚至出于善良的愿望而导致行政自由裁量的目的与法定的目的不一致；还有的行政行为人行使行政自由裁量权的目的虽符合公共利益，但不符合立法的特别目的，等等。虽然自由裁量权的运用在法律给予的幅度内表面上不构成违法，但因所实施的行为违反法定的目的，仍然构成了更深层次的“违法”。
　　2.行政自由裁量权行使中对法律的解释必须符合法的原意。有人对英国行政司法审判判例进行了系统的概括，提出了11种违反行政合理性原则的内容构成，其中一项就是对法律的解释不适当（注：罗明通、林惠瑜著《英国行政法上合理之原则之应用与裁量之控制》，1984年版，第159―161页。）。又有人则进一步指出，行政合理性原则要求在行政自由裁量中“对不确定的法律概念的解释必须符合法律文件的精神和价值目标，符合社会公认的基本原则，因此（1 ）对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释；（2）对不确定法律概念解释的前后不一致；（3）对不确定法律概念的解释违背已有的规范性行政文件对此概念所作政策性的解释，都属于对不确定法律概念解释的严重失当”（注：朱新力《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第246页。）。
　　3.行政自由裁量权的行使必须符合法的授权要求，出于合理的正当动机。行政自由载量权是法律法规授予的，按照权责对称的原则，行政行为人在行使自由裁量权时应忠于法律，承担起法律授权的同时所授予的相应责任，而不能出于其他不合理的不正当的动机。因此，行政行为的实施必须符合法律授权的要求，而不能以执行法律的名义，将自己的主观意志甚至个人的偏见、歧视、好恶、故意等强加于公民或社会组织，更不能以权谋私、恶意报复。
　　4.行政自由裁量权的行使必须做到事实客观、依据充分，将相关因素纳入考虑，不将不相关因素纳入考虑。相关因素是指与待处理事件有内在联系的并可以作为决定根据的因素，也就是相关的客观事实以及事实与事实之间必然的客观联系；与事件本身没有内在联系的因素不能作为作出决定根据的因素。许多国家司法审查时都把自由裁量时“将不相关因素纳入考虑”作出决定和“未将相关的因素纳入考虑”作出行政决定行为，视作行政不合理行为予以撤销或变更。
　　5.行政自由裁量权的行使必须符合法的公正适用原则。法律设定行政自由裁量权的目的就在于使行政主体、行政行为人根据具体情况、具体对象作出正确公正的选择和判断，从而更加准确地贯彻立法原委，而不是让行政机关在法律留给的空间内随心所欲。公正公平是在法律面前人人平等的体现，是社会生活的普遍要求，它要求公正地行使权力。行政机关无论在制定法中，还是在没有法律规定的情形下，行使权力都必须符合公正这一法的一般原则。自由裁量行为的“不公正”、“过分”、“反复”、“恣意”等等，都是不符合合理性原则的要求的。有关学者认为，公正的标准主要包括以下几方面：（1）同等对等， 即对于同样的情况平等地适用法律，对于同等的合法权益给予同等保护，对于需要给予处罚的同样行为应给予同等的处罚；（2）责罚相当， 即行政机关所作的决定和相对人应受的对待应成比例，例如行政处罚要罚当其过等；（3）前后一致，即在同等情况下， 先前所作的行政行为和以后所作的行政行为基本相等，情况未变化就不能朝令夕改；（4）遵守惯例，惯例是经过实践检验为正确的既定做法，通常情况下没有充分理由行政机关应当遵守（注：参见张树义主编《行政法学》，中国政法大学出版社1995年8月第1版，第62―63页。）。总之，行政自由裁量权的行使必须符合公正理性的要求，而不应发生“任何认真考虑此问题的正常人都不会同意”（注：引自〔英〕h.wade：administrativelaw，1982.）的情况。
　　6.行政自由裁量权的行使必须符合执法的效能原则，注重法律效益。执法的效能原则是国家行政机关执行法律必须遵循的一个主要原则（注：沈宗灵主编，张文显副主编《法理学》，高等出版社，1994年7 月第1版，第343页。）。所谓执法的效能原则，就是指在保证依法行政的前提下，要求国家行政机关在对社会实行组织和管理过程中，能有效地发挥功能以取得最大的行政执法效益。法律效益包括法律的实施是否给人们或社会带来某种有效的利益和好处，法律的社会功能和社会目的是否有效地实现及实现到什么水准（注：沈宗灵主编，张文显副主编《法理学》，高等出版社，1994年7月第1版，第351―352页。）。注重法律效益，要求适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害与对社会获得的利益之间的关系，也禁止那些对个人的损害超过了对社会的利益的措施（注：胡建淼《行政法学》，法律出版社1998年1月第1版，第78页。）。
　　四、规范抽象行政行为控制具体行政自由裁量行为
　　在对行政自由裁量权的控制上，有一种方法具有特别的价值，即通过行政主体在抽象行政行为中行政自由裁量权的运用，实现对具体行政行为领域行政自由裁量权的控制。这也可称之为权力对权力的合理控制。
　　抽象行政行为是指行政主体作出的具有普遍约束力的行政行为，包括行政立法和制定非立法性行政规范的行为。抽象行政行为中的自由裁量权实际上就是进行行政立法和制定非立法性行政规范的自由裁量权，它使行政机关可以依据授权法和合理性原则的具体要求、根据实际情况制定行政法规、行政规章和行政措施，规定相应的具体标准，将法律法规的规定进一步具体化、细化，提高可操作性，以使行政主体在具体行政中更合理地分配有限资源，更有效地实现法定目的。行政立法和制定非立法性行政规范中的自由裁量权可以有利于保证行政的存续性、连续性和公正性，使行政实施避免随意性，对制约行政恣意有积极的作用。
　　然而，抽象的行政自由裁量行为能否真正合理有效地控制具体行政行为领域的行政自由裁量权，关键在于抽象的行政行为中的自由裁量权是否遵循合法性和合理性原则。只有抽象的行政行为的自由裁量不仅是合法的，而且是合理的，对具体行政行为中的自由裁量的控制才是符合法的原意的，并且是高水平的。因此，抽象行政行为的自由裁量权行使必须合法，并且必须在前文所述的行政合理性原则具体要求的指导下进行。
　　在行政合理性原则的指导下，充分运用抽象行政行为中的自由裁量权，通过制订行政立法和非立法性行政规范，合理制约具体行政执法中的自由裁量行为，这是行政法学研究中的薄弱环节，原因在于多数学者认为行政立法和非立法性行政规范在性质上不属于“法”的范畴，其实这是一种误解。从行政合理性原则的具体要求看，这实际上是法的精神和原则的继续、延伸和贯彻的保证，行政立法和非立法性行政规范具有普遍的约束力和往后效力，是一种“准”立法性行为。
　　在行政合理性原则的指导下，制定行政法规和非立法性行政规范对保证具体行政执法中自由裁量权的合理行使，有非常丰富的内容，主要表现为
　　1.对不够确定的概念、对象、标准、幅度范围的进一步合理规范。行政机关制定行政法规和非立法性行政规范，不仅具有时间和区域、行业的相对灵活性，并且还有专门人员技术熟悉的优势，在合理规范具体行政自由裁量方面可以发挥更大的作用。
　　（1）根据法的原意，针对具体实际情况， 对不确定的法律概念进行正确合理的解释，防止并克服对不确定法律概念解释的随意扩大和缩小，前后不一等等。
　　（2）根据法的精神、目的， 进一步明确行政行为相对人的资格和条件。如城市为了实现规划和建设的目标，往往需要拆迁旧房。有的房主为了在拆迁中获得更多的好处，一旦获得拆迁信息时就钻法律笼统规定的空子，搞大户拆小户，对部分房屋进行变卖，甚至出现两个户主各有半间房子以待拆迁赔偿的情况。为此，按照房屋拆迁法律法规的目的的基本精神，根据行政合理性原则的具体要求，政府可以制订相应的行政规章和行政措施，通过对单独立户、变卖房产和拆迁赔偿的具体标准进行必要的规范，以保证城市建设的顺利进行和城市拆迁法律法规的正确贯彻。再如在土地使用权、勘矿权、采矿权的依法公开出让中，根据行政合理性原则中相关因素的纳入考虑和不相关因素不应纳入考虑的要求，行政主体可对受让主体的经济、民事行为能力，技术管理水平的具体条件作出规定，可对受让主体资格审查（包括排他性审查）办法进行统一的规范，使行政相对人的对象的选择范围更加明确合理。
　　（3）根据法的目的和授权幅度，制定相应的政策， 进一步明确行政自由裁量时的标准，如为了鼓励外向型经济的发展，行政机关可根据有关法律法规，制定对外资和中外合资企业给予必要扶持的政策，并在政策中对享受政策扶持对象的条件、根据业绩而得到扶持的相应幅度等等作出规定，并将该政策予以公开，使自由裁量权的行使有可遵循的具体标准。
　　2.对自由裁量权行使的方式进行制度的合理规范。为了合理行使自由裁量权，确保具体行政行为人的行为符合法的授权目的，防止不正当的动机，保证权力的公正使用，行政主体对权力的行使方式应当进行必要的制度规范，如指明事实根据制度、说明理由制度、权力运作的分工制度以及行政的责任制制度等等。
　　（1）指明事实根据。行政机关必须说明作出决定的事实根据， 这是防止行政机关超越管辖范围，督促行政机关认真考虑问题，制止自由裁量权专横行使的有效方法。美国最高法院在1971年的一个判决中声称，非正式程序不需要正式的事实裁定，但需要解释和说明（注：王名杨《美国行政法》，中国法制出版社1996版，第551页。）。
　　（2）说明理由。 说明理由是指行政主体作出对相对人不利的决定时，必须说明作出该决定的事实原因和政策依据。为了防止权力滥用和行政专横，必须要求行政机关对其决定说明理由，特别是对行政相对人权利影响较大的行政行为，利害关系人有权要求对行政决定说明理由，这是当代行政法发展的趋势。当然，非正式程序裁决的内容复杂，对于不重要或对相对人利益影响不大的决定，或者性质上不宜解释或不需说明的决定，也可不予说明，但也宜有相应的制度规定。
　　（3）以权利分隔为主要内容的分工制度。“部门权力利益化， 利益法制化”是当前人民群众对我国行政立法和行政执法存在问题的尖锐批评。为了防止自由裁量权出于谋求部门利益不正当的动机，可以通过制定行政规则、行政措施，进行权力运行的合理分工，对权力与利益进行必要的分隔。
　　（4）行政责任制度。离开了责任行政的原则，合法性原则、 合理性原则将失去存在的基础，也失去了判断合法、合理性的意义（注：参见张树义主编《行政法学》，中国政法大学出版社1995年8月第1版，第62―63页。）。而行政责任在行政机关内部必须采取相应的措施来保证，这就是行政执法责任制制度。因此，建立行政责任制的制度，是落实责任行政原则的应有之义，是自由裁量权合理行使的基本要求。行政责任是指国家行政机关必须对自己所实施的行政活动全部承担责任，整个行政活动应处于一种负责任的状态，不允许行政机关只实施行为，而对自己的行为不承担责任。行政责任是一种外部责任，只是指行政主体对行政相对人所必须负的责任，而不是指内部主体[1]&&
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试论行政比例原则
时间：日&&|&&作者：姚运胜律师&&|&&关键词：比例原则 执法 适用&&|&&浏览：1413
比例原则是大陆法系国家和地区行政法领域的一项重要原则,该原则因其保护公民权利的功能而素有行政法上”皇冠原则”的美誉。在我国比例原则逐步得到立法者及专家学者的重视。本文就这一问题，在对行政法比例原则的渊源、概念、摄像头监控执法进行分析的基础上，进一步论述比例原则的法制意义、适用范围、比例原则在行政法上的适用及完善我国行政法的建议。
试论行政比例原则――摄像头监控执法为核心姚运胜律师一&比例原则概说(一)比例原则的渊源比例原则，又称为禁止过度原则。是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。比例原则着眼于法益的均衡，以维护和发展公民权为最终归宿，是行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则。比例原则的溯源是德国联邦宪法法院在处理实际案件中通过判例发展起来而逐步得到广泛承认的一个基本原则，而非成文法明文规定的。其虽然可以追溯到英国大宪章的规定――人民不得因为轻罪而得到重罚，但在宪法―公法领域最早起源和形成于19世纪的德国警察法中，日普鲁士高等法院在著名的“十字架山”①案件判决中，对警察机关援引为促进福祉而制定的令(禁区令)以未得法律授权为理由而宣告原告胜诉。该判决使作为比例原则子原则之一的必要性原则得以确立。日公布的《普鲁士警察行政法》使比例原则最终为立法所肯定。其核心内容是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系。它要求行政主体的行政活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。(二)行政比例原则的内涵和内容行政比例原则是一个概括性的概念，其核心思想是行政主体在实施行政行为时，不但要努力实现行政目标，还应该尽量避免给行政相对人及社会带来不必要的损失。一般来说，它包括适当性原则、必要性原则和法益均衡原则三个子原则。1.适当性原则适当性原则又称“妥当性原则”，指的是行政主体在实施行政行为时所采取的手段应该能够实现或者至少有助于实现行政目的。从定义可以看出，此处的“适当”指的是(行政)手段与(行政)目的之间的适合性、对应性。适当性原则并不难理解，其所强调的是在目标既定的情况下，行政主体应该选择一种有助于此目标实现的手段。总之，“适当性原则是一个目的取向的手段选择”②问题。适当性原则强调的是手段与目的之间的适当性，但我们又依据什么标准来判断这一适当性呢?进一步说，法院对行政行为适当性的审查标准又是什么?按照目前学界的通说，对于适当性的审查和判断应采取“最低标准”，也即“所采用的方法只要不是客观上或根本上不适合便是可以允许的”。③最低标准由德国联邦宪法法院最先提出，随后被学界所广泛接受。适当性的审查之所以要采取最低标准，是基于以下考虑：在现代法治国家中，司法权、立法权及行政权处于一种制衡关系，为了防止这一制衡流于形式，国家就有必要保持它们各自的相对独立性，使彼此的权力不能越界，不过分地涉入他方事务。2.必要性原则必要性原则又称最小侵害原则、最温和方式原则，是指行政主体在有多种方式达到同一目的时，在不减弱目的实现程度的情况下，应尽可能地选择损害最小的方式。其所提倡的是“在不违反或减弱所追求之目的或效果之前提下，面对多种可能选择之处置，应尽可能采取对人民权利侵犯最轻或最少不良作用之方法。”④它反对的是非理性的、给相对人带来不必要的损害或负担的行政行为。行政行为的实施是为了行政目标的实现，而不是损害相对人的利益，在保证目标得以实现或者最大程度地实现的前提下，对相对人的利益进行保护是行政主体的法定义务。这是必要性原则所蕴含的核心思想。在必要性原则下，行政主体在实施行政行为时有两个具体的行为准则，一是促使行政目标最大程度的实现。二是在此前提下，尽量使相对人的利益受到最小程度的减损或者最大程度的增益。必要性原则在本质上是反对过分行政，存在过分即意味着存在侵权，进而意味着存在实质意义上的违法。可以看得出，必要性原则蕴藏着深深的人本精神，饱含着浓浓的人文情怀，是为民行政的最好体现。这种关怀不仅以普通人作为惠及对象，而且就连那些因违法而受行政处罚的相对人也有权利享有这一关怀。这是法治精神的本质要求，也是人权保障的重要内容。必要性原则是行政比例原则的核心子原则，也是最实用的子原则，国内外很多适用行政比例原则的案例在实质上适用的都是必要性原则。国内有关必要性原则最著名的案例是“汇丰公司诉市规划局”⑤一案。3.法益均衡原则法益均衡原则又称狭义比例原则、禁止过分原则，是指行政主体在实施行政行为时所产生的不利益不能过分高于其所追求的行政目标所能够带来的利益，或者说，“所采取之行为所引起的不利益应较行为所欲防阻之利益为低。”⑥。法益均衡原则最早确立于1958年的药房案⑦，这是一个有关职业自由的案件，在行政机关限制公民从业自由的权限问题上，德国宪法法院认为，权力部门只有在保护特别重要的公共利益的前提下才能对公民选择职业的自由加以限制，⑧也即是说，择业自由权是公民的一项非常重要的权利，行政机关不能轻易限制这一权利，除非有更重要的公共利益需要保护。我们处于一个资源稀缺的时代，珍惜资源是我们人类自身生存和发展的需要，任何人都没有权利无限制地消耗自然资源与社会资源，哪怕你是以追求正义的名义。这是法益均衡原则所产生的时代背景及深层次原因。以前我们说“浪费是可耻的”，但到了今天，浪费不仅仅是可耻的，在某些情况下，浪费还是违法的。法益均衡原则反对的就是浪费及低效率的行政行为。(三)行政比例原则的法制意义首先，行政比例原则是公平与正义的具体化，有助于正义价值的实现。正如古希腊先哲所言：“公正，就是合比例;不公正，就是破坏比例”。用破坏性极大的行政手段仅获得极小的行政目的，这实际上是对社会资源的浪费。尤其是在现代社会，自由与民主是人类追求的终极目标，行政权力的设置和行使也是为了人人更好的实现这一目标，所以行政权力对人的权利和自由的影响必须应当是适当的，合情理的，要追求一个最大效率的平衡点。同样，评价某一法律是良法还是恶法，也有赖于以比例原则衡量其正义价值。其次，行政比例原则体现了公共利益的价值和对行政相对人利益的保护。因为，比例原则要求行政主体实施行政行为时要以牺牲行政相对人最小利益来行为，要公益与私益并重，从而消除了相对人不满和对立情绪，从而使社会秩序稳定。另外，比例原则也控制了行政违法和自由裁量权的滥用，控制行政主体的行为度，防止其滥用职权，从而也保护了行政相对人的权利。第三，行政比例原则有助于实现行政程序与行政效率动态的比例平衡。程序和效率是一个矛盾体，他们之间的平衡制约关系直接关系着行政资源节约，行政目的实现和行政相对人保护等诸多要素的平衡。比例原则就是要求行政主体以最小的投入取得最大的行政效益，最大限度的节约行政资源。众所周知，现代法制建设就是以人民权利为本位，所以人民谋求生存、自由、发展以及幸福的权利应当得到国家的最大限度的尊重。由此可见，随着现代行政法的发展和完善，比例原则也将同合法性原则、合理性原则一样日益走进各国包括我国的行政法和行政法学中去，使民众的利益得到更进一步的保障。(四)比例原则的适用范围关于比例原则的适用范围，主要有下列几种认识;第一，认为它适用于立法、行政、司法等所有国家行为，而且认为其还适用于所有公、私法领域，适用、民法等部门法;第二，认为它适用于整个行政法部门，适用于所有行政行为，包括侵害行政和授益行政;第三，认为其只适用于行政法的部分领域，即警察领域的侵害行政行为。由于各个国家地区法制背景的不同，使得比例原则在不同国家的实践情况并不相同，但总体上，比例原则在立法、刑法以及私法领域都有适用的情况。1.立法领域在德国，将比例原则用来控制立法的做法，基本上得到了学术界的认可。由于立法者在宪法所规定的权限内，有权全面自主地制定宪法规范，立法者因而具有政治决定上的自主性，使得立法能够针对具体事项进行考量，即应为追求哪些利益而牺牲另一部分利益，为何目的牺牲一些利益保护另一部分利益。比例原则的功能即是衡量手段、目的之间是否适当、相称、平衡，即法律规定的措施(手段)与立法者所规定的(预期的)目标相符合，那么手段与目的就是相适应的。2.刑法领域比例原则所具有的宪法位阶地位，毫无疑问地能够将此原则适用于刑法领域。合比例的思想在刑法中确有体现。刑法的基本原则之一罪刑相当原则，其实就包含了比例的思想。比例原则在罪刑相当原则的体现，可以深化量刑基准的内容，使法官在量刑活动中有准则可循，可以减少法官任意量刑的可能性。二&我国关于摄像头监控执法存在的问题(一)摄像头监控执法现状从2006年开始，市天网工程本着“统一规划，统一布建，分级负担，分步实施，共同参与”的原则，首期投入3000千万，先对重要公共区域建点设网，目前已建成10个视频监控中心，安装摄像头1000多个。在110指挥中心，通过大屏幕，各个路口的车辆运行情况尽收眼底。5000多个“天眼”看管单位大门。实施天网工程最大的好处，就是完善了城市治安巡逻警务机制，加强了巡逻力量组织，合理划定了巡防区域，通过科学安排巡逻勤务，实现了“警力跟着警情走”，实现了警力全覆盖、警务无盲区,真正起到了“事前防范，事中调查，事后取证”的作用，对不法分子产生了一定的威慑力，对破获特、重大刑事案件也有极大的帮助。2008年，&市警方根据“天眼”拍摄的证据，先后破获了渭滨“08.4.10”盗窃案、“08.8.11”系列抢劫等各类刑事、治安案件百余起。5000个“天眼”看家护院。到09年底，实现宝鸡市无缝隙连接、监控全覆盖，建成以市公安局指挥中心为一级平台，接入各县区上传的视频监控信号，控制全市所有公共场所的视频监控点;各县区公安局建立二级平台，接入各自辖区派出所上传的视频监控信号;派出所为三级平台，接入辖区的公共场所及重点部位的视频监控信号的三级视频监控网络，从而编织成一张治安防范的天罗地网。“电子眼”也大大减轻了交警部门的执法警力不足的问题，有关部门负责人语。全国这种用“电子眼”执法方式更有愈演愈烈之势。今年年初，新华社报道一个市的人大代表，在人代会上报出了一个数字，说武汉市交通罚款一年100多万笔，达1.5个亿。这位代表呼吁：“交警部门不要以罚代管。”另一位代表则认为，应当大幅度减少交通罚款，进行人性化管理。导致现在“黄牛卖分”现象多有发生。这并不能达到规范交通秩序的目的。(二)存在的问题1&.省公安厅有关负责人日前表示，到2010年，广东将建100万个监控摄像头，覆盖各个重点场所。而目前仅仅在市，25万个“天眼”就覆盖了全城，形成了“天网“。监控摄像头增加到100万个，监视的范围更宽广了。而且，此举非广东独有，越来越多的城市(、等地)都有增加监控摄像头的打算，可以说人们已生活在摄像头之下。诸如，相关部门将摄像头安装在街旁树丛的隐蔽处，流动测速警车躲在暗处拍照，借此大搞暗中执法;还有企业投资交通违规监控摄像头，罚款分成等等。于是借助媒体，公众发出自己的呼声：反对“暗中执法”，反对“罚款经济”。于是乎，曾经在北京贩菜为生的农民杜宝良驾驶小货车运菜被“电子眼”拍下违规逆行105次，被罚款10500元，成了“杜宝良事件”，成为了舆论焦点，并且引起了全国“执法为民”大讨论。在多方博弈之下，北京市交管部门向社会公布了交管局规范执法行为的八项具体措施，包括进一步完善规范执法告知制度，规范交通标志设施，规范固定违法监测设备的设置以及移动违法监测设备的使用等。2&.生活在摄像头之下，可以让证据概念得以强化。在公交车上被偷了钱包，寄希望于摄像头拍下那罪恶的手;发生了，且被破坏了现场，也希望有电子警察拍下证据，好还以公道。摄像头这种高精度的现代全景工具，已经越来越多地成为公共部门监控执法对象的工具。有的把摄像头用于监控公共场所治安，有的用于监控酒吧、歌厅等娱乐场所、更有的城市为了更好的监管网吧的安全，将大大小小的网吧都装上了摄像头，实现实时监控。监控信息由公安机关统一管理。可是让网民在摄像头的严密监控下上网，他们的隐私何在?当然，公共安全、公共利益是一个很难让人拒绝的价值符号，但这是公权部门站在方便自己监管的角度来考虑问题的。(三)&问题的提出“&电子眼”作用的局限性是明显存在的，从“以德治国”角度看，重要的是设法提高国民遵纪守法的文明素质和自尊自律的道德修养;从“以法治国”角度看，“电子眼”充其量只是一种辅助手段。相关部门布下的“天眼“、“天网”，确实有利于保存证据，查处违法犯罪现象，但是，硬币的另一面是令人不安的：生活在由如此密集的摄像头组成的天网之下，人们有何隐私可言?行政权力的边界究竟应当被限定在哪里?依法治国要求行政权力的行使必须符合最基本的、最起码的理性，政府的行为具有合法的外衣，但用大炮打蚊子的做法已经超出了必要的限度，违背了行政法中的比例原则。违背了宪法法律所保护的公民合法权益。《》立法时，有两个基本的立法指向，一是解决行政执法软的问题，另一个是解决行政处罚滥的问题。既要解决处罚不力，又要解决中国成了“行政处罚大国”的问题。因此限制了处罚立法权，减少了处罚项目、出台了罚缴分离，解决利益驱动执法问题，罚款一度减少。《》出台时，强调了行人等弱势群体保护，严格限制司机违法行为，以法律压事故，交通违章成了交通违法，执法者可用的权力和处罚力度都加强了。立法想达到限制乱罚款的目的，在交通管理中却大举反弹。特别是有了现代化的“电子眼”执法取证工具后，交通罚款正在成为另一种“公害”，在事故率并没有多少好转的情况下，全国各地有“电子眼”装备的地方罚款则成倍上升。只要一经透露，都会让人大吃一惊。“电子眼”简单化粗暴执法的弊端不能助长。这种粗暴是影性的，其实质性剥夺了相对人的申辩权。设备是死的，人是活的，最先进的设备，都不能取代人的主观能动性。否则，势必造成群众对交通执法的严重不满。“杜宝良事件”就是很好的例证。现在有车一族，何时收到过行政处罚决定书。(四)针对“天眼“、“天网”的分析判断1.比例原则，是指行政权力的行使除了满足合法这一前提外，在可以实现行政目的的各种手段中，行政主体应当选择对当事人权利影响最小的手段，因此，比例原则又称为最小侵害原则。如此看来，判断行政行为是否违反这一原则，首先可以看该行政行为是否行政机关当时的唯一选择，如果不是，那么要看该行政行为在多个选择中是否对相对人权利影响最小的一种，如果不是，那么该行为就违反了比例原则。下面对政府相关部门的行为进行一个逐步深入的分析.2.布设“天眼“、“天网”是否是政府查处违法犯罪之唯一选择?政府机关维持治安，查处违法犯罪之方式显然可以有多种，如加强警察巡逻、完善社区自治、加强流动人口登记管理、完善报案制度、提高出警速度等，在效果上和该行为完全具有等价性，因此，尚需判断各种行为对相对人的权利之影响。3.布设“天眼“、“天网”是否对相对人权利影响最小之选择?先讨论布设“天眼“、“天网”对相对人权利的影响：该行为客观上在事先未告知相对人的情况下，采集了生活在摄像头之下的公民的生活信息，其中可能就包括了隐私，而且这些信息或者已被或时刻处于可能被不特定的第三人知悉的状态，已经严重地威胁，或侵犯了相对人的隐私权。再看其他可供选择的措施对相对人权利的影响;仅举“加强警察巡逻”为例，这种措施在经济成本上可能还会低于布设天网，在社会效果上则不会威胁或侵犯相对人隐私，其他的措施基本类似。况且有很多道路设定限速并没有召开听证会，让市民广泛参与。很多设置极不合理。因此布设“天眼“、“天网”绝非最小侵害之行为，违反了比例原则。4.落实比例原则之现实意义目前，合法行政原则在实践中落实得比较好，但合理行政的原则的落实只能说差强人意，故而比例原则作为合理行政的重要方面，其落实具有重大现实意义。它体现了对相对人权利的尊重，对行使权力的慎重，体现了人类的理性，对推动法治建设，依法治国具有现实意义，对促进公民权利意识具有长远意义。三、对我国完善和适用比例原则的几点建议(一)我国引入比例原则的可行性虽然我国有引入比例原则以代替难以发挥效用的合理性原则的必要，但是我们也要认识到，引进一项先进的制度不能盲目，必须考虑在我国是否有适合其生长与发展的土壤。应当说比例原则思想在我国古代早已有之。我国历史上占据主流地位的儒家思想即主张和、适度、不偏激、适可而止。如今我国提倡建立社会主义和谐社会，表明传统“和”的思想理念下，注重适度、平衡。而比例原则谋求手段和目的、公共利益和私人利益的平衡，追求公共利益与私人利益和谐共存。适应性原则要求手段能达目的，防止手段的“不及”;必要性原则要求手段是造成最少侵害的手段，防止过度;而狭义比例原则是从价值取向角度保障公民权利,达成公益和私益的衡平。因此，从整体上看比例原则与我国传统观念相契合,其在我国的适用不会引起人们的抵触或者有意的规避。比例原则在我国现今的立法和司法实践中，已逐渐体现出来。如我国《》第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”《行政处罚法》第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。《》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”最近国务院颁布的《征收管理办法》第三条第二款规定：“社会的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数额”等等。(二)比例原则在行政裁量权行使中的适用1.行政立法中的比例原则适用思考比例原则能够有效在促进行政立法者依法制定相关法规、规章及其他规范文件，选择出既能确保行政目标的实现，又对相关公民、法人或其他组织的权益损害较小的，最优立法方案。比例原则对行政立法裁量的限制，主要包括对行政立法的目的性及必要性的审查、对立法“比例性”的审查，要求行政者在个人权利和公共利益之间应当作一个“利益衡量”，使人民不致遭到“过渡”的侵犯。立法时，必须考虑这项行政立法是否可以达到所追求的目的，若达不到目的，则无需立法。而某项行政立法可以达到行政目的，但是否是将产生最小不良作用的方式，可依据必要性原则，对不符合标准的加以修改和变更，直到达到必要性标准。法律作为调整社会关系手段，在对某些人赋予权利的同时，会对另一些人科以义务，行政法律规范也不例外，但基于行政法律关系的特殊性，更需要对公共利益和私人利益加以平衡，而平衡的标准即可适用狭义比例原则。2.行政执法中的比例原则适用虽然在现代社会中，行政机关权力行使的范围不断扩张，其触角甚至已伸向立法和司法领域，存在所谓的行政立法、行政司法之说，但是，行政机关权力行使的主要范围仍然是行政执法领域，自由裁量权在这个领域发挥功能最大，也最易被滥用，最易侵犯公民权利和利益。因此，在行政执法领域更应该充分发挥比例原则的作用，以保障行政执法中公益和私益的平衡。行政处罚应该是比例原则适用的最重要的领域。我国《行政处罚法》第4条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”可以看出其中已经隐含了比例原则的因素，但若能够用比例原则加以具体化，则适用起来会更方便。具体如下：“首先，行政处罚的决定必须具有妥当性，即行政处罚的设定必须是出于维护公共利益的正当目的，否则将视为违法;其次，行政处罚的设定必须具有必要性。为达到维护公益的正当目的，除进行行政处罚外已没有其他的手段可供选择，并且处罚的种类和幅度是达到行政目的诸方式中最温和、对相对人侵害最小的;最后，行政处罚必须满足均衡性的要求，即行政处罚给相对人权益所造成的侵害与所保护的公共利益等行政目的之间应具有法益相称性。我们要维护公共利益，但也不能因较小的公共利益而牺牲较大的私人利益,即公益和私益之间要具有适当的比例性。3.行政裁决中的比例原则作用行政裁决是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的，与合同无关的民事纠纷进行审查，并做出裁决的行政行为。在行政裁决中，行政机关工作人员以类似于法官的身份出现，但他们毕竟不是真正的法官，正确适用比例原则，可以使他们在做出行政裁决时有一个较客观易把握的判断标准，并据此做出公正的裁决。总之，比例原则从理念上源于对正义的需求。它在价值取向上与发展的大趋势是一致的，也符合我国建设社会主义法治国家的战略目标，但比例原则在社会实践中真正起作用还有赖于整个社会法治水平的提高，国家机构的完整配置，甚至民众素质的提升。更加引起我们关注的是，在重视保障人权为基本任务的法治国家中，引进比例原则应该是可以考虑的一个重大举措。注释①有关“十字架山案”的详细内容可参见陈新民著：《宪法基本权利之斟酌理论》(上册)，人民出版社2001年版，第399。②朱金池：《行政法比例原则之研究》，载《空大行政学报》1994年第1期，第133页。③于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第80页。④[中国]城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局股份有限公司1980年版，第41页。⑤最高人民法院：法公布(2000)第5号，中华人民共和国最高人民法院行政判决书(1999)行终字第20号。⑥&黄异：《行政法总论》，三民书局1992年版，第80页。⑦有关“药房案”的详细内容可参见《西德联邦宪法法院判例选集(一)》，司法周刊杂志社1990年版，第128-182页。⑧&陈朝建：《受益基本权：宪法第十五条&
作者： [安徽-蚌埠]专长：交通事故 婚姻家庭 工程建筑 房产纠纷 刑事辩护 律所：安徽治邦律师事务所3136积分 | 帮助1219人 | 102个好评电话:
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