补&第四章　体育与伤害（上）
体育与伤害
体育参与者和观众常常会面临特别的风险。可以说，体育运动中产生的风险比大多数的人类活动领域都要多。在体育竞技中，运动员之间会发生身体冲撞或暴力行为导致伤害；质量不合格的场馆会导致参与者和观众受伤；球迷骚乱会引发观众拥挤踩踏和伤害；观众会被坏脾气的运动员殴打。在大众健身活动中，不合格的场地设施和工作人员操作不当也会使参与者受到伤害。近年来，随着我国经济与社会的发展，健身娱乐市场迅速发展起来，但各种因体育活动场所不安全导致消费者人身、财产权益受侵害的体育伤害也屡见不鲜，既有保龄球馆工作人员维修后忘记将盖板复位导致消费者踏空受伤，也有滑雪场未按要求在初级道设置雪墙等拦挡导致滑雪者在水泥墙上撞断两条腿，既有旱冰场地不按时维护凹凸不平的地面导致消费者摔跤，也有游泳池水细菌超标导致上游泳课的孩子住院，既有免费开放的健身路径器材脱落砸伤了锻炼者，也有驾驶者未带头盔的长发被卷入卡丁车导致残疾。
上述伤害发生后，伤者往往会向加害者、体育场馆所有者、经营者或赛事组织者求偿。体育伤害是一种侵权行为，研究体育伤害要从侵权行为法的角度进行，处理此类事故要依照侵权行为法的基本规则进行。体育伤害问题在英美法国家的体育法学研究中占有重要地位，在我国却很少提及。下文将借鉴英美法国家，尤其是美国的经验，对体育伤害的法律问题进行分析。
第一节&&体育服务场所的安全保障义务
经营者违反安全保障义务的侵权行为是一种较为复杂的侵权行为类型，由此引发的经营者损害赔偿纠纷在实践中经常发生，但目前我国理论研究相对薄弱，法律规定又过于零散，过于原则，操作性不强，不同地区法院的审理结果有时大相径庭。
一、公共体育场所的界定
现行《体育法》中并无“公共体育场所”的概念。目前,用于概括公众开展体育活动场所的常用概念是“公共体育设施”，《&中华人民共和国体育法&释义》指出:“本法所称公共体育设施专指由国家投资或筹集社会资金兴建的,用于开展社会体育活动,满足广大群众进行体育锻炼或观赏运动竞技及运动员训练、竞赛需求的体育馆、体育场、游泳池、灯光球场等体育活动场所,目前暂不包括各类学校、企业事业单位、军队内部和优秀运动队训练基地内的体育设施”。但是“公共体育设施”这一概念过于狭窄,不能全部涵括公众开展体育活动的各类场所,特别是随着大众体育的发展，学校、公园等公共场所已日益成为开展体育活动的重要场所,仍沿用这一概念,既不适应体育事业发展的需要,也不利司法实践中的损害赔偿责任认定。因此有必要对“公共体育场所”进行界定。
一般意义上的公共场所，是指对公众开放,用于不特定社会个体开展各类活动的空间领域。除公共体育设施外,部分单位内部的体育设施也应当纳入这一范畴。尽管大多数学校、企业事业单位、军队内部和优秀运动队训练基地内的体育设施仅用于特定社会个体,但近年来,这些体育设施也逐渐成为全民健身活动的重要载体。日起施行的国务院《公共文化体育设施条例》第六条第三款规定：“国家鼓励机关、学校等单位内部的文化体育设施向公众开放。”近年来不少省、区、市相继出台了关于提倡、鼓励单位内部体育设施对外开放的地方性法规或政府规章,如《上海市市民体育健身条例》第十九条第二款规定：“学校的体育健身场地应当在法定节假日和学校寒、暑假期间向学生开放。在不影响教育教学的情况下,学校的体育健身场地应当向市民开放。提倡单位的体育健身场地向市民开放。”《河北省体育设施管理条例》第十八条第三款规定：“国家机关、社会团体、企业事业单位和学校的体育设施,应当创造条件向社会开放,可以实行有偿使用。”《江苏省体育设施管理办法》第十三条第四项规定：“训练场地在不影响正常训练的情况下,向社会开放。”上述场所一旦对社会开放,就具备了公共场所的一般特征,即对不特定社会个体开放。因此,公共体育场所还应当包括部分单位内部体育设施。
二、场所经营者的安全保障义务
公共场所经营者的安全保障义务即经营者对服务场所的安全保障义务，指经营者在经营场所内，对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。
对服务场所负有安全保障义务的主体为服务场所的经营者（包括服务场所的所有者、管理者、承包经营者等）对该场所负有法定安全保障义务或具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。与此相对应的权利人是消费者、潜在的消费者以及实际进入服务场所的任何人。在上述特定的服务场所，权利人的人身和财产安全应当得到保障，义务人应当对这种人身和财产安全履行相应的积极作为或者消极不作为义务。
日最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的的解释》第六条规定，即“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害的，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”
安全保障义务在很多国家的民法中都已经发展成一套成型的理论和法律规则。我国民法中对于经营者对服务场所安全保障义务没有一般性的规定，而是散见在一些法律、法规、司法解释和规章中。如《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条规定：“消费者在购买商品和接受服务时，享有人身、财产不受损害的权利。”“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身和财产安全的要求。”《合同法》第六十条关于全面履行合同的规定，也是经营者承担安全保障义务的法律依据。
三、场所经营者的安全保障义务的法理依据
经营者为什么应当对消费者、潜在的消费者乃至实际进入服务场所的人承担安全保障义务呢?&张新宝等认为有以下法理依据:
（一）收益与风险相一致
服务场所的经营者从事的是一种营利性的活动,能够从中得到收益,尽管有的消费者并不一定接受服务支付费用,而只是参观甚至路过,但是作为整体的消费者群无疑会对经营者支付费用而使其获利。因此经营者要为每一位潜在的消费者尽安全保障义务。虽然这样可能会增加经营者的经营成本,但也会改善消费环境,促进消费者消费,间接促进经济繁荣。
（二）危险控制
经营者如果了解服务设施、设备的性能以及相应管理法律、法规的要求,了解服务场地的实际情况,就具有更加强大的力量和更专业的知识和专业能力,更能预见可能发生的危险和损害,更有可能采取必要的措施(如警示、说明、劝告、救助)防止损害的发生或减轻损害。在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内,监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力。因此,根据危险控制理论,经营者也应当对服务场所承担安全保障义务。
（三）节省社会总成本
从经济学角度来看,由经营者承担这一义务更具有经济合理性。如果一个损失可能发生,那么由谁避免该损失发生的成本最低就应由谁来承担该义务。如果每个游泳者为了保证自己的安全都要带救生员去浴场显然不如由浴场配备专门的救生员更加经济合理。从整个社会的总成本来看,由经营者承担服务场所的安全保障义务的成本耗费最低,这样的义务设定也就最合理。
（四）公司社会责任
从社会学角度来看,根据现代公司法社会责任理论,公司(经营者)不能以最大限度地赚钱作为惟一目的,也应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。经营者作为社会的重要组成部分,而且往往是强势群体,应该为社会公益作出自己应有的贡献。服务场所是整个社会的重要构成部分,如果每个服务场所都安全、可靠、无危险,则可以为社会公益、为民众建设一个安全、祥和的生存、生活环境。
（五）实质平等
世界民事立法思潮,经历了一个由对所有主体一律形式上平等保护到注意对社会弱势群体(如消费者、劳动者)的保护的进程，经历了由形式平等到实质平等的变迁。现代消费者保护法在充分认识到消费者弱者处境的前提下,站在消费者的立场上,对消费者给予特殊的保护。它往往给消费者规定更多的权利,而为经营者设置更多的义务,经营者和消费者的权利义务并不对等。因此在立法中倾向于保护消费者,让经营者承担稍多的义务,使经营者承担对服务场所的安全保障义务,是符合这个世界立法思潮的。
而且，从国际民商事立法和比较法的角度看,联合国有关机构和世界各国都纷纷在消费者保护立法中侧重于保护消费者,在立法中规定消费者的安全权,我国消费者保护法规定经营者的安全保障义务是合理的。
四、经营者如何履行安全保障义务
经营者应如何对服务场所履行安全保障义务？即经营者履行了哪些义务才视为已尽到了注意义务而不需要承担赔偿责任？这个问题涉及到安全保障义务的内容问题。我国现有法律缺少规定，但一般而言，经营者对服务场所的安全保障义务包括如下几个方面：
（一）建筑物及配套设施（设备）质量及安全符合要求
服务场所使用的建筑物、配套服务设施（或设备）应当安全可靠。（一）有国家强制标准的应当符合强制标准的要求。（二）没有国家强制标准的，应当符合行业标准或达到进行此等经营所需要达到的安全标准。（三）没有明确规定的，应按照“通用方式”，即社会所公认的安全保护方式设置。（四）没有通用方式的，则按照足以保护消费者的方式进行。
除一般的标准外，还要符合体育的特殊标准，经营者应保证使用的体育设施及与服务相关的其他设施、设备达到有关标准，比如海滨游泳场配备的机动救生艇、防鲨网等。
（二）配备足够的安全保障人员的义务
经营者对于可能出现的危险应当采取必要的安全防范措施，配备数量足够的、合格的安全保障人员。如游泳场馆应当设置救生人员，且配备的救生员应经过培训合格，持证上岗。
案例：救生员无证上岗泳客溺亡案
2000年4月20日，某游泳馆试营业，5月1日正式营业。此前，游泳馆委托持有北京市游泳救护员上岗证的北京某饭店一名职工开办救生员培训班，对游泳馆工作人员杨某等人进行了岗前培训，杨某等人经内部考核合格后担任该游泳馆救生员，但未取得北京市游泳救护人员上岗证。
2000年5月2日晚，张某（1936年1月24日出生）在其女婿耿某陪同下，到该游泳池游泳。该游泳池长23米、宽12米，分深水区和浅水区，深水区水位1.8米，浅水区水位1.2米，深水区与浅水区之间无隔离设施。在游泳过程中，张某溺水沉入池底，此时陪同张某游泳的耿某不在其身边。其他人发现有人溺水后急向场边工作人员呼救。当晚协助值班的救生员杨某随即下水救生，并在游泳池边与前来游泳的医院工作人员庞某、韦某一起对张某实施人工呼吸等徒手抢救措施。庞某拨打了某医院的急救电话，医院派救护车将张某拉到该院抢救，经抢救无效死亡。
死者配偶及子女诉至法院，称：张某在被告处游泳时溺水死亡，被告应承担相应责任。被告辩称，作为经营者自己已尽必要的义务，在此次事故中无任何过错，不同意原告的诉讼请求。
法院经审理认为，被告提供服务存在缺陷，对张某溺水死亡存在明显过错，应对损害的发生承担主要责任；张某的亲属在陪同其游泳的过程中，对张某疏于照顾，对导致老人溺水死亡的后果，亦有一定的责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款、第四十二条之规定做出如下判决：被告向原告予以书面致歉；被告赔偿原告各种费用共计人民币12402.64元。原告以一审判决赔偿数额偏低为由提出上诉，二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。
在本案中，作为体育服务场所的被告主观上显然是存有过错的。公共游泳场馆系人身危险多发区，国家有关管理机关颁布有相关的强制性经营、管理规章，对救生人员实施特殊许可证制度。被告虽然取得了游泳场馆营业许可证，并配备了一定的救生人员和器械，但其在提供服务中却存有疏忽管理的过错：一，游泳池的深、浅水区之间无任何标识及警告标志，当游泳者进入深水区时，对游泳者游泳技能也没有查验审核，无法保障游泳者的安全；二，被告配备的救生员未取得北京市游泳救护人员上岗证，且在张某溺水时未能及时发现，未尽到救生员的注意义务。可以认定被告提供的消费服务中有瑕疵，被告应对张某溺水死亡承担主要责任。
同时，死者张某及其近亲属对其死亡也有过错。我国《民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事赔偿责任”。在本案中，死者张某已年逾花甲，未拥有经过专业测试取得的深水游泳合格证，在此情况下到具有高度危险的游泳池游泳，本应格外谨慎小心，但却在陪伴者不在身边时，贸然进入水深达1.8米的深水区游泳，以致溺水死亡。其女婿在陪伴老人游泳的过程中，远离老人，使张某处于孤立无援状态，甚至在张某溺水沉入水底时，其女婿仍无察觉。由此可见，张某的亲属也存在着疏于对行动迟缓的老人给予有效帮助和监管的过错，因此，对损害结果，张某及其亲属应自行承担一定的责任。
（三）尽力消除不安全因素的义务
经营者向消费者提供的服务内容和服务过程应当是安全的，如果服务内容或者服务过程存在着对消费者人身或财产造成损害的危险，经营者就有义务消除这种危险因素。如游泳池如不进行定期消毒，存在着传染病传播的危险，经营者应当尽力去消除，如未履行该义务，则要承担侵权责任，如以下案例所示：
案例：游泳池细菌超标学员感染案
2000年夏，河南省某体育运动学校举办暑期游泳班。7月5日，9岁的王某向体校缴纳了培训费60元，保险费5元。王某在游泳馆学习、训练后到第8天后，开始发烧，还伴有咳嗽、咽痛等症状，后被确诊为：咽结合膜热；沙门氏菌感染，医生要求其住院治疗。在病房中，王某意外发现同在游泳馆训练的几个同学都在住院。卫生防疫部门对游泳池内水质采样化验，检验结果为：该游泳池浅水区和深水区细菌总数分别超过国家游泳池卫生标准79倍和40倍；游泳池水和通过式脚步消毒池内水质余氯测定均为零，说明该馆根本未经消毒。同时，防疫部门还发现，该游泳馆在招生时，未对学员进行健康检查或索取健康证明。市防疫站认定该游泳馆存在多方面违反卫生管理规定的问题，书面通知其停止使用。经过市卫生局调查，截至8月8日下午，累计住院92人次，其中上感55例，占发病人数的60．43％；上呼吸道感染及沙门氏病菌感染病人22例，占24．17％。
经过8天住院治疗，王某病愈出院，后诉至法院，称：游泳馆作为公共场所，在合理范围内应承担安全保障义务，游泳馆违反《公共场所卫生管理条例》的规定，未严格进行卫生管理，让原告在未经消毒的池水中游泳，造成原告感染细菌，住院治疗，游泳馆存在过错，应当承担赔偿责任。
在庭审中，市卫生防疫站出具调查报告证实：早在1999年5月28日，卫生防疫部门就曾通知该游泳馆办理《卫生许可证》，但该游泳馆未听取卫生部门的意见。2000年7月12日，卫生防疫部门的工作人员在监督检查中发现该游泳馆举办游泳培训班，未办理《卫生许可证》和进行水质监测，再次对其下达了《卫生监督意见书》，并提出6条整改意见。该馆负责人认为，他们不是公共场所经营单位，办培训班不以经营为目的，拒绝进行卫生监督。
游泳馆在庭审中对未办《卫生许可证》、未对学生进行健康检查的事实，没有提出不同意见。但被告认为，游泳池细菌超标不会引起原告发病，原告的病与游泳馆没有任何关系，游泳馆不应承担责任。
法院经过审理，一审判决游泳馆赔偿王某因人身损害所遭受的各项损失共计1850元。王某所受到的人身损害系一般人身损害，并未造成严重后果，因此法院驳回其要求赔偿精神损害的诉讼请求。
一审判决后，游泳馆不服，向开封市中级人民法院提出上诉。二审法院认为，游泳馆作为公共场所，未能建立卫生责任制度，水质细菌总数严重超标，行为有过错。原告参加游泳培训班期间发病，病案记载与污染有关，游泳馆的过错行为与参加训练的儿童发病率高之间存在着因果关系。游泳馆对学生的生病，应承担过错责任。
一，游泳馆应当履行强制性义务。在案件发生和审理过程中，游泳馆坚持以该馆不属公共场所为由，不愿接受卫生监督，更不承担公共场所应负的法律义务。这种认识显然是错误的。国务院颁布的《公共场所卫生管理条例》第二条第（四）项明确规定：体育馆、游泳馆属公共场所，适用该条例。条例第六条规定：“经营单位应当负责经营的公共场所的卫生管理，建立卫生责任制度，对本单位的从业人员进行卫生知识的培训和考核工作。”第八条规定：“经营单位须取得《卫生许可证》后，方可向工商行政管理部门申请登记，办理营业执照。在本条例实施前已开业的，须经卫生防疫机构验收合格后，补发《卫生许可证》。《卫生许可证》两年复核一次。”公共场所经营单位都应该严格遵照执行。
二，游泳馆应承担过错责任。国务院《公共场所卫生管理条例》第十五条第一款规定：“违反本条例的规定造成严重危害公民健康的事故或中毒事故的单位或者个人，应当对受害人赔偿损失。”游泳馆未按照条例规定，对所经营的游泳馆的卫生进行管理，定期消毒，并建立卫生责任制度，致使游泳池水质的卫生质量达不到国家卫生标准和要求；在招收学员时，未对学员进行健康检查或索取健康证明；举办游泳培训班，未办理卫生许可证等等，都违反了《公共场所卫生管理条例》的规定，具有主观过错。他们应当预料到其行为会造成对游泳者人身伤害，却采取了放任态度，以至于游泳者发病的比例高、时间集中。对此，游泳馆应当承担相应的法律责任。
三，游泳馆违反安全保障义务的侵权责任。《民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行义务的，应当承担民事责任。”
四，确定游泳馆民事责任的法律根据。本案属一般民事侵权案件。《民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助等费用。”本案中，游泳馆具有违法行为，造成了损害事实，且违法行为与损害事实之间存在因果关系，完全具备侵权损害责任的构成要件，应当承担损害赔偿责任。
（四）对可能发生的危险的提示、说明、劝告和协助义务
经营者有义务消除不安全因素，但有些因素往往是无法避免和消除的。（一）经营者有义务对各种可能发生的意外情况做出必要的警示，如澳大利亚海岸绵长，鲨鱼出没，当局无法将所有水域封闭在防鲨网内，因此在未封闭的海域均有鲨鱼字样和图形的醒目警示。(二)经营者对于可能出现的危险还有义务向消费者说明，对违反安全的消费者应当积极进行劝告，必要时可以通知警方采取必要的强制措施。（三）对于已经或正在发生的危险，经营者应进行积极的救助，以避免损害的发生或减少损失。当消费者在经营者的服务场所受到外来侵袭发生危险时，经营者的保安及其他工作人员应采取适当的措施避免或减少损失的发生。
《广东省高危险性体育项目经营管理规定(草案修改稿)》规定，那些已制定国家标准或地方标准的专业性强、技术性高、危险性大的高危险性体育项目，包括游泳、潜水、漂流、攀岩、蹦极、射箭、卡丁车、轮滑、滑翔伞、动力滑翔伞、热气球等，在经营这些活动时，其经营场所要设立明确的警示标志，对其中的危险性和各种要求做出说明。未成年人不宜参与的，经营者不得准其参与。同时，高危险性体育项目经营者应当制定可行的安全保障措施和安全救护应急预案，当意外事故发生时，经营者应及时予以救助。
案例：青岛市第一海水浴场海沟溺亡案
日，17岁学生张某和同伴一起到青岛市第一海水浴场游泳，他们下水时正值退潮，5人游至海中100米处，当时水深至胸部。下午1时左右，他们听到海水浴场播放开始涨潮的消息后，开始向岸边返回。但在途中张某和同学都掉进了海沟中，几名同学先后获救，张某在出事两小时后被打捞上来，经抢救无效死亡。
死者家属认为，海水浴场负有告知游泳者该浴场存在海沟，并对陷入危险者及时救助的义务，因此起诉海水浴场的主管单位青岛市建设集团汇泉湾有限公司和青岛市建设综合开发总公司，要求两被告赔偿22万余元。
被告浴场辩称，已通过适当的方法告知游泳者海水浴场存在海沟和游泳危险等因素。在浴场设置了明确的警惕海沟警示标志，同时也设置了“游泳危险”、“不会游泳者勿到深水区”、“入场须知”等警示标志。海水浴场还通过广播，随时告知游泳者当心海沟、防鲨网。因此，海水浴场对张某的溺亡没有过错。
法院审理认为，青岛市第一海水浴场是一个公共服务消费场所，对浴场内游泳者的人身安全负有安全管理义务。海沟的存在超出了人们对海滩地貌的思维习惯概念，往往让游泳者始料不及。因此，海沟是浴场极具危险的因素。&作为海水浴场的管理者，一方面要履行充分的安全警示告知义务，另一方面必须对危险因素设置必要的防范设施。浴场在更衣室廊柱上设有“警惕海沟”等标示牌，不能让游泳者了解海沟的位置及危险性。在喧闹的环境中，游泳者往往难以听清广播。因此，浴场关于海沟的警示不够充分。由此判决：在海水中游泳本身就具有危险性，张某的溺水死亡，其自身应负主要责任。浴场的过错应负次要责任，应赔偿张某死亡赔偿金及医疗费、丧葬费的20％。法院一审判决被告赔偿张某44112元，驳回原告的其他诉讼请求。
法院在判决书中加入了“法官建议”：“本院曾于2003年2月做出青岛第一海水浴场因防鲨网缠住人，致使游泳者溺水死亡，法院判决被告赔偿死者18000元一案。第一海水浴场作为消费场所的经营者，应该举一反三。建议对于浴场的安全问题，进行必要的安全论证。建议制作安全教育片，利用电视声像的形式，在浴场更衣室等处予以全方位的安全警示教育。同时，其广播词亦应进行必要的公证。只有浴场尽到完全的安全防范义务，方能免责。”
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悉尼某浴场的鲨鱼警示&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&昆士兰某浴场的水母警示
（五）有效制止来自外界或第三人对消费者侵害的义务
经营者在提供服务过程中，消费者常常会遭受来自外界或第三人的侵害，如果该侵害发生在营业场所内，经营者就有义务照顾、保护消费者的人身、财产安全免受这种侵害。这就要求经营者除了要配备足够的保安人员外，还应要求其在日常工作中认真执行任务，认真积极的履行保护义务，防御来自第三方的侵害。
五、免费开放场地的法律责任
案例：使用公共健身器材伤亡案
（1）2001年10月中旬，张某在晚饭后来到崇文区天坛健身园健身，在使用一个提拉型健身设备运动时，该设备突然发生故障，他从健身器上摔下致伤。经医院诊断为两臂粉碎性骨折。后张某得知此处的公共健身器材由崇文区某街道办事处负责管理，于是找到该办事处进行协商，但协商未果。张某依据《民法通则》中关于“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”的规定，将崇文区某街道办事处诉至法院。据称，因使用公共健身体育设施而引起的人身损害并不少见，本案是北京通过诉讼程序解决健身体育设施伤害问题的首例。
(2)日，家住怀柔的8岁女孩放学后和同学们到村委会前的健身园玩耍，女孩爬到一个1米多高的手、背、腰训练器上。当她爬下来时，上衣被健身器上的一个凸起勾住，衣服勒住了脖子，身体吊挂在空中，待其母在其他学生的招呼中过来解救时，女孩已窒息死亡。村委会支付了精神抚慰金、抚育教育费及其他损失22万元。
（3）日，上海市浦东新区某中学初三学生华某与同学到小区健身苑玩耍，华某站在休闲椅的椅背横杆上，手握摇椅的斜拉杆，同学推动其做荡秋千式的大幅度摆动，不慎迎面摔下，造成高位截瘫。2001年7月华某将健身器材的所有人和管理人某街道办事处诉至法院要求赔偿。2002年9月，法院做出终审判决，华某的伤害事故主要过错在于自己违规使用健身器材，同时某街道对其违规使用健身器材的行为未及时发现并制止，华某违规使用的器材现场无器材使用说明书牌，因此对华某伤害事故的发生有过错，也应负相应的赔偿责任，法院判决某街道办事处赔偿华某6万余元。
（4）《北京市全民健身工程管理暂行规定（试行）》：
第三条&全民健身工程兴建地的街道办事处、乡镇人民政府、公园、小区物业管理部门等单位，是全民健身工程的受赠单位，拥有受赠或受赠资金购置的体育器材、设施等产权，负责全民健身工程的建设、使用、维护和管理，保证使用的安全性和公益性。
第十五条&全民健身工程应当方便群众使用。不得利用全民健身工程进行以营利为目的的活动。确需收取费用的，应报当地物价等部门审批，所收费用必须用于全民健身工程的管理、维修和更新。
第十九条&全民健身工程必须设置使用说明和健身者须知等告示牌。对因使用不当可能危及人身安全或造成器材损坏的设施，必须设置警示标志及中文说明牌。
第二十条&受赠单位要建立全民健身工程管理员队伍，对场地、器材进行日常维护，保障安全和正常使用。
有学者认为，的应因为如果过分强调保护相对弱势群体(即使用人),把侵害的预防责任较多地赋予管理方,将严重影响管理者免费对外开放的积极性,不利于缓解目前体育健身设施不足与群众体育健身需求日益增长的矛盾。根据国务院《公共文化体育设施条例》外开放。在没有地方立法的前提下为是完全意义上的自愿行为。这部分自愿对体育活动开放的公共场所事业或以产业开发社会放。
所本身是经营场所或是对外收费开放的非营利性场所用人即是以消费者身份进入该场所的义务。主要依据为《消法》第七条规定商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”。一旦意外伤害事件发生百三十二条的规定分担责任。需要指出的是公共体育场所在开放的过程中收取少量费用入场所的票、证等笔者为不足以支付场地设施的维护、保养和其他管理费用的目的只是为使用人创造更加便利、安全的体育活动条件不构成营利行为。从使用人来看服务并不等值能享受到同等的服务开放。
案例：青岛市第一海水浴场防鲨网溺亡案
中学生李某与同伴一起到海水浴场游泳，李某在防鲨网内侧、同伴在防鲨网外侧一起嬉戏潜水，李某下潜后失踪。同伴急忙呼救，浴场救护人员进行搜救终未发现李某踪影。两天后在另一海域发现李某尸体。
李某的父亲以海水浴场为被告提起民事诉讼。李父称，自己的处，因防鲨网松弛且尼龙绳线径较细，李某自水下上浮时，被防鲨网兜住，头部未能浮出水面，为挣脱防鲨网，再次下潜后失踪。该防鲨网设置不合理，李父李某
法院认为，海水浴场有较为完备的安全设施和警示标志，李某死亡的主要原因是其缺乏安全意识或过于自信及疏于防备，在危险区域不当嬉戏所致；同时，浴场用于编织防鲨网的尼龙线系白色且线径过细，不易察觉，而且质量较轻，易随海水涨落呈弧形左右摇摆，存在缠绕游泳者的可预见性安全隐患，李某的死亡结果与此原因有关，被告为此应承担部分责任，赔偿死者家属１８000元。
主审法官在宣判后表示，青岛是国内著名旅游城市，将承办２００８年奥运会水上项目，正向国际化城市迈进，对其公共设施应当提出更严格的质量要求，以保护公民的人身财产安全。
与所不同的是，是有法定义务开放的公共场所，海水浴场出
中国人民大学法学院起草的民法典建议稿第一千八百五十六条规定了安全保障义务，其中关于“安全保障义务的合理限度范围的确定标准”中要考量的第一个因素就是“义务人是否获益”，可见，我国学者认为，是否收费在公共体育场所法律责任承担中是需要考量的。
六、甘冒风险理论的应用
（一）甘冒风险理论
在英美法国家体育伤害案件处理中，甘冒风险理论扮演着重要的角色。甘冒风险指被告以原告知道或至少应该知道自己所介入的风险。甘冒风险也称为自愿承担损害，或者称为受害人同意。
这一理论已经被各国法律接受为被告合理的其基础是“”受害人无视自己有意识地制造或参加了危险处境的事实向加害人就危险的实现提起诉讼的可能性。
指出，参加体育运动本身就是一种自愿承担危险。对于参加体育运动的人，以及观看体育运动的人，都对体育运动的风险有明确的认识，受到损害应当损害自担。对此，国外的立法例有的明文予以确认。例如，《埃塞俄比亚民法典》规定：“在进行体育活动的过程中，对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人，如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反，不承担任何责任。”
我国《民法通则》中没有规定自愿承担危险或者自愿承担损害的免责事由，但是中国人民大学法学院起草的民法典建议稿“侵权行为篇”第一千八百五十一条规定了自愿承担损害原则：受害人明确同意对其实施加害行为，并且自愿承担损害后果的，行为人不承担民事责任。加害行为超过受害人同意范围的，行为人应当承担相应的民事责任。受害人自愿承担损害的内容违反法律或者社会公共道德的，不得免除行为人的民事责任。在侵权行为法的理论和实践中是承认这一抗辩事由的。
但是，该《建议稿》的规定未免过于原则，在司法实践中很可能会产生这样的争议：体育参与者和观众甘冒的风险到底有哪些？是否同意或接受因场馆存在潜在风险和参与者不被规则允许的行为引发的伤害？通过对国外一系列体育伤害案例的研读可以发现，英美法国家法院通常认定体育比赛的观众和参与者甘冒与观看比赛有关的通常的、能够预料的风险。例如，在Dusckiewicz&v.&Carter,&115&Vt.&122,&52&A.2d&788(1947)中，一名摔跤手将对手扔出摔跤台落在一个观众的膝盖上。佛蒙特州法院认为：“娱乐场所的被邀请者通常甘冒根据常识明显的危险，但是他并不甘冒根据常识不明显或潜在的、缺乏警示的、缺乏个人知识的危险。”因此，法院认为该风险不是摔跤比赛的观众能够预料到的。但是在很多案例中如果风险不是显而易见的，因此并不容易判断，尤其是加害人不是场馆所有者，而是其他观众或参与者的时候。下文将对甘冒风险理论在体育伤害的应用加以分析。
（二）因不安全的场馆引起的伤害——不适用甘冒风险理论
体育场馆属于公共，其所有者和经营者有义务将场馆维持在一个安全状态，并对观众的行为进行控制以避免伤害。参加体育项目的观众可以推定场馆所有者和经营者为保证安全采取了足够的措施。如果未能履行其安全保障义务，则其应对体育伤害承担法律责任而不能以观众“甘冒风险”作为抗辩理由。
案例：不安全场馆引起的伤害不能免责
（1）在Edling&v.&Kansas&City&Baseball&&&Exhibition&Co.,181&Mo.&App.&327,&168&S.&W.908(1914)中，原告在观看棒球比赛时，一个球从挡网上的洞穿过，打在坐在挡网后的原告的脸上，打破了他的鼻子。原告认为：被告的疏忽大意使看台上的挡网变旧、变烂、洞穿和存在缺陷，那些洞大到可以使一个棒球穿过，被告知道或应当知道变旧、变烂、洞穿和存在缺陷的挡网可能会造成伤害，基于一般的注意，应该在事故发生前将其修好。法院认为，通过棒球场获得收益的所有者必须履行必要的注意义务来保护观众避免被球击伤。如果所有者将一部分座位用挡网拦起，意味着被告已经意识到挡网后的座位存在风险并应确保其安全，所以须履行相应的注意义务使挡网不存在缺陷。由于被告未能做到这一点，因此应承担疏忽的责任。
（2）在Rockwell&v.&Hillcrest&Country&Club,&Inc.,&25&Mich.&App.276,181&N.W.2d&290(1970)中，高尔夫球场一条河上的吊桥倒塌，桥上的人落入河水中。在桥倒塌时，有80－100名高尔夫观众跟随球车来到桥上，他们都在观看该场地上举办的一场比赛，其中即包括两名原告。一名原告下落25英尺落入水中，摔伤了后背，遭受到永久性伤害。庭审中的证据显示，该桥的设计使其能够安全地承载25人，当它倒塌时，上面有80－100人，现场并无标识来警示那些使用桥的人关于桥的承载能力的情况，也没有人在现场监控桥的恰当使用。法院支持了原告的诉讼请求，法院认为，当场馆设计存在危险时，所有者的义务延伸到设计以外，所有者要警示参与者和观众他所知道的风险，要采取必要措施保护其免受可以预见的风险的伤害。
（3）在Johnson&v.&Zemel,&109&N.J.L.&197,160&A.&356(1932)中，原告去观看一场拳击比赛的时候落入走廊的一个洞里受伤。法院认为，既然大厅的所有者将其用于公众目的，则应对公众保证它的安全。被告有责任履行必要的注意义务，保证其合理地建设并维持其良好的状态以供使用。如果被告没有提供安全的条件导致观众受伤，则其应对该伤害负责。
（4）Dawson&v.&Rhode&Island&Auditorium,&104&R.1.&116,242&A.2d&407(1968)案中，哈莱姆魔术师篮球队的一名队员在上篮的时候踩在篮球场的一摊水上滑倒，水是因为屋顶渗漏导致的。法院判被告对原告进行赔偿，法院认为，被告有义务注意到渗漏的屋顶，任何一个具备合理注意义务的所有者都应当确保房屋所有的渗漏被补救；或者作为替代的方法，被告应在原告来该场地比赛前通知原告该建筑的情况，并告知其在该场地进行篮球比赛可能存在的潜在的风险。
案例：女性观众诉棒球俱乐部意外伤害案
在本案中，原告是一位女士，她第一次去观看棒球比赛就被一个飞上看台的球击中受伤。她对俱乐部和场地所有者提起诉讼，认为其存在疏忽。原告认为，作为女性观众，被告对其存在特别注意（exceptional&precaution）的法律责任，因为她和很多女性观众一样，对于棒球运动中存在的风险并不了解，很多人是受到特别邀请来参加的，或在对女性免费的下午来观赛的。
被告费城俱乐部认为，原告并未提供疏忽的证据，原告既然来观看棒球比赛就甘冒被球和脱手的球棒击中的风险。虽然原告并未明示同意接受引发她伤害的危险。但是，在此情况下，“同意”可以通过行为来判断。当自由和自愿进入明显有危险的状况中时，原告可以被认为是接受了该危险，并且同意照看自己，免除被告的责任。参与者和体育观众甘冒所有显而易见的伤害风险。
在一审中原告获得了赔偿，被告不服，提起上诉。原告辩称，被棒球击中的风险对于她来说不是显而易见的，因为她是第一次看棒球比赛，不可能有关于危险的全部知识。
二审法官认为，在Brisson&v.&Minneapolis&Baseball&&&Athletic&Ass’n.,&185&Minn.507,240&N.W.903,904(1932)案中处理过相似的问题，不管现场观众数量有多少，管理者并无责任为所有人提供有挡网的座位。只要管理者为观众席上最危险的区域提供了挡网保护，并为那些最希望得到被保护的座位的观众提供了保护，则其应被视为达到了注意的要求。并不需要为某一类特定的观众提供保护，如本案的原告。
在本案中，原告并没有提供任何证据来证明被告观众席上的挡网与其他棒球场的挡网有何不同。原告也并未声称被告的挡网是有缺陷的。惟一提出的挡网的缺陷就是挡网的覆盖范围。证据显示，被告的挡网覆盖了顶层看台的5个区域几乎所有的座位和底层看台的所有5个区域。但没有证据显示挡网后的座位数量。基于如此贫乏的证据，陪审团无法建立起合理的注意的标准来判断是否存在疏忽。法院认为在这种情况下他们(陪审团的)裁决仅仅是一种推测。
对于原告来说，确实存在她没有意识到的风险，但换言之，她却同意将自己置于自己不了解的情境下。在Ingersoll&v.&Onondaga&Hockey&Club,245&App.&Div.137,281&N.Y.S.&505案中确定了冰球场的所有者不需要询问每一个入场的观众是否看过冰球比赛，但认定观众甘冒被球击中的风险也是可以理解和接受的。原告是一位47岁的女性，没有任何证据显示其有智力问题或能力较差，也无证据显示她过着与世隔绝的生活。因此，可以推论其具有一个居住在有组织的社会中的个体所具有的知识。法院认为，棒球比赛中球飞出场地，飞上看台被观众抓住应该是美国社会中的常识。原告是一个对棒球有兴趣的男人的妻子，他们的孩子在家中的电视上观看棒球比赛，她又住在一个大城市中，很难相信她对此一无所知。
在Keys&v.&Alamo&City&Baseball&Co.,&supra,&Tex.Civ.App.,150&S.W.2d&368案中，原告被飞上被告看台的球击伤。她此前从来没有参加过棒球比赛，因此忽略了该运动的风险。法院认为，对于被告来说，没有理由要求其注意到原告缺乏对危险的认识，如果要求售票员或被告的其他工作人员警示每一个观众他们在没有挡网的看台区域就可能被乱飞的棒球击中，无疑是荒谬的。
关于本案，二审法院认为原告没有能够证明被告的疏忽，她被推定在参加棒球比赛时甘冒该运动的一般风险。二审法院推翻了一审判决，做出了有利于被告的判决。
美国有一系列的关于棒球飞上看台伤人的案件。棒球运动的判例一般推定观众知道在一些情况下球会飞上看台，因此，他们被推定为甘冒风险。最早的公开的案例是Crane&v.&Kansas&City&Baseball&Exhibition&Co.,&168&Mo.&App.&301,303&153&S.W.13)，该案指出：“棒球是我们的国球，它的比赛规则、比赛方式和存在的风险都是常识。”
在Blakely&v.&White&Star&Line,&154&Mich.&635,118&N.W.&482,483,19&L.R.A.,N.S.,772案中，密歇根高等法院指出：“对于参与棒球运动的人来说，有一些事实是常识，球被用巨大的力量投出和击打，它们可能会因漏接球、击球或投球出界，站在这些位置被球击中的人根据知识，自愿使其处于该位置，可以认为是甘冒风险。”
在Brisson&v.&Minneapolis&Baseball&&&Athletic&Ass’n.,&185&Minn.507,240&N.W.903,904(1932)案中，明尼苏达高等法院指出：“只要具有一般智力的人看过多局一般的棒球比赛，就不会对该运动没有认识，他应该知道击球手不能控制球的方向，球可能会飞向意想不到的方向；他应该多次听到击球的声音，知道棒球是一个硬物；甚至球和手套接触的声音都能够提示他这一点。”
在很多棒球观众受伤的案例中，原告都指出被告有义务提供挡网给所有的座位，而不是只为本垒后的座位提供挡网。绝大多数的案例显示，法官认为球场的所有者有义务提供一定数量的被保护的座位，如果观众坐在其他座位上，就被推定为甘冒风险。关于整个场地都应该被挡网保护的说法被威斯康星法院认定是不合理的，因为棒球作为一项广为开展的全国性运动，在看台上追寻误飞上看台的球给热爱收集体育纪念品的美国观众带来了无穷乐趣，如果加了挡网，观众的热情将会大幅度降低。
当观众坐在未经挡网保护的座位的时候，推定其甘冒风险。但是，当棒球穿过挡网使观众受伤时，不能推定其甘冒风险，场地所有者应对此伤害负责，见案例Edling&v.&Kansas&City&Baseball&&&Exhibition&Co.,181&Mo.&App.&327,&168&S.&W.908(1914)。
案例：冰球观众意外伤害案
在美国，冰球运动由于自身的危险性产生了很多案例。但是，同样是被飞上看台的球击中，在棒球中可能会免责，在冰球中却可能会得到赔偿。因为处理此类案件的法官指出，在美国体育中，冰球不像棒球，它是一项新运动，没有经验的观众不能被认为了解关于比赛危险的知识，他们不能被推定是甘冒风险。在Morris&v.&Cleveland&Hockey&Club,&Inc.,&157&Ohio&St.&225,237,105&N.E.&2d&419,426(1952)案中陈述了基本原理：“棒球是美国全国性的娱乐活动……虽然冰球变得越来越流行，但是还是不像冰球那样广泛开展。如我们指出的那样，对于不熟悉这项活动的人来说，它的危险不像棒球那样显而易见。”
很多法院的判例都支持了“非甘冒风险”原则。在Lemoine&v.&Springfield&Hockey&Association,&307&Mass.&102,29N.E.2d&716(1940)案中，原告观看比赛3－4年了，当他去卫生间的时候，被冰球击中。陪审团考虑了他是否甘冒风险的问题，最后他得到了赔偿。在James&v.&Rhode&Island&Auditorium,&Inc.案中，一个观众坐在球场没有遮挡的区域被击伤，原告称自己不了解潜在的风险，被告则认为冰球和棒球并无区别，也适用甘冒风险的原则。法院没有支持被告的理由，认为冰球的参与者不像棒球参与者那样了解运动存在的风险，原告有理由相信他所在的位置是安全的，不能认定其为甘冒风险。
但是，也有一些判例指出冰球和棒球并无明显区别，可以认定观众甘冒风险。明尼苏达、纽约和密歇根无疑是开展冰球运动时间最长的地区。因此，这些地区的判例将冰球与棒球同等对待并不奇怪。因此，在每个判例中，关键的问题可能是看在冰球的流行程度。当冰球像棒球一样流行的时候，法院会像认定棒球比赛一样，认定观众观看冰球比赛甘冒受伤的风险。
由上述案例可以看出，判断受伤的体育观众是否甘冒风险，要考虑该运动在该地区的流行和普及程度、受害人的心智水平及对该运动的了解程度。
七、过失侵权的判断与注意的标准
场馆经营者对参与者负有注意的义务参与者责任。英国法院在Francis&v.&Cockrell&就座的建筑物义务”。实际上的因素的伤害风险的合理预见性。因此营者的义务就是采取积极的措施以保证进入运动场的人员的安全。相反场存在不安全的因素承担相应的责任。
体育伤害多数是过失侵权。此处就提出了一个重要的问题：判断行为人的行为是否存在过失，需要一个标准，这个标准如何建立？近年来美国学者认为，在判断当事人过失时，采用的是总风险效益标准，也称“汉德公式”。运用该标准主要需要对四个因素进行衡量：
一，造成伤害的可能性。对原告伤害的可预见性是被告对原告负有注意义务的必不可少的条件。如果被告对行为可能对原告造成的伤害应该预见而没有预见，则其行为存在过失；如果其对原告的伤害根本无法预测，则其不存在过失。在考虑到原告遭受伤害的可能性的时候，被告的行为危险性越大，原告遭受伤害的可能性越大，则被告承担的注意义务越高。例如，赛车运动的极度危险是其非常流行的一个要素，多数美国判例要求主办者为保护观众安全要设置适当的屏障。Arnold&v.&State,&163&A.D.&253,148&N.Y.S.479(1914)是一个里程碑式的判例。在该案中，一辆赛车冲过木头围栏，撞伤多名、撞死11名观众。法院认为，纽约州政府是该赛事的资助者，对于赛车离开赛道的可能性没有尽到注意的义务，应当对受害者的损失承担赔偿责任。不适用推定甘冒风险。在Saari&v.&State,&203&Misc.&859,866,119&N.Y.S.2d&507,)中，法院认为由于赛车运动的风险很高，因此，“注意的标准必须相应提高。开展或资助该活动的人要以较高程度的注意为参与者和观众提供足够的安全保护。”在Alden&v.&Norwood&Arena,&Inc.,&332&Mass.&267,&124&N.E.2d&505(1955)中，马萨诸塞州高等法院再一次确认了该立场。在一次货车比赛中，一只车轮从一辆赛车上飞到看台上造成了伤亡。法院认为，组织者对于观众具有安全注意的义务，要保证他们的合理安全，警告观众存在的不明显的危险。在赛车比赛中被飞来的汽车轮子击伤的风险对于具有普通智力水平的观众来说并非显而易见，观看货车比赛的观众不能被认定是甘冒这样的风险。大部分的法院不认为观看赛车受伤的观众甘冒风险。也有少数案例认为，如果赛道已经为保护观众的安全有所作为，则观众被认为是甘冒风险。Bolton&v.&Stone,&[1951]&A.C.850,[1951]1&All&E.R.1078是典型的英国体育侵权案件。在本案中，原告路过被告的板球场，被一个非常意外的球击中。上议院（House&of&Lords）做出有利于被告的判决，指出：虽然被告知道存在这种击中的可能性，但是某人被这样击中的可能性太小，被告没有义务对此做出预防。
二，可能发生损害的严重程度。如果被告的行为可能对原告产生严重的损害，则其注意程度就高。
三，采取预防措施的成本。如果危险发生的可能性很小，而防范的成本很高，则法官往往不会对被告加以较高的注意义务标准。如在Blake&v.&Fried,&173&Pa.&Super&27,95&A.2d&360(1953)中，货车比赛的组织者用3英尺高的安全围栏将赛道封闭，还在赛道周围安装了14英尺的网栏。一辆参赛货车的轮子飞出击中安全围栏，越过围挡击伤看台上的一名观众。法院认为，由于被告已经对他们所能够预料到的风险采取了措施，所以不存在疏忽。
四，行为人的社会价值。被告行为的社会价值越大，判断被告有过失的可能性越小。例如，虽然一些对抗性的体育运动会产生伤害，但是法院却根据甘冒风险的原则免除了被告的责任，主要因为体育是现代社会的主要文化活动，如果一味判定加害人和组织者承担责任的话，可能会导致对抗性体育竞技的衰落。
中国人民大学法学院起草的民法典建议稿第一千八百五十六条规定了安全保障义务，第一千八百五十七条规定了安全保障义务的合理限度范围的确定标准：（一）义务人是否获益；（二）风险或损害行为的来源；（三）预防或控制风险与损害的成本；（四）社会的一般观念。其中，第三项与第四项与英美法中汉德公式的考量是一致的。第一项将经营性活动和非经营性活动进行了区分，与英美侵权法不同。第二项内容与英美侵权法考量的内容有重复的地方，但是英美侵权法强调的是风险或损害的大小。
国普遍的观点是适用简单的和常识性的试验经营者是否应认识到观众、参观者或参加者所存在的一些危险
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