[学术争鸣]论美国刑法中强奸罪的若干疑难问题及其启示(转载)_天涯海角社区
[学术争鸣]论美国刑法中强奸罪的若干疑难问题及其启示(转载)
作者：深喉2　发布日期： 16:04:00
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性侵男性入刑是一大立法进步
今年10月27日，刑法修正案草案提交全国人大常委会初次审议，其中出现了一条引人 注目的修改，就是草案中将「强制猥亵妇女」修改为「强制猥亵他人」。这意味著，男 性进入了性侵害案件的立法保护范围，而且在可见的将来，「强姦」的定义也有望得到 扩大。从「妇女」到「他人」，仅仅两个字段改变，却填补了一项法律空白，困扰司法 界多年的男性遭受性侵害的入刑、量刑问题，将有望得到解决。
以往无论是法律还是公众意识中，男性都很难成其为性侵或强姦的受害者。根据我国《 刑法》规定，强姦是以暴力、胁迫或者其他手段强姦妇女或姦淫不满十四周岁的幼女的 行为。换言之，强姦对像主题必须是女性，并不包括男性。这一法律条文的立法原意与 初衷，首先当然是针对现实中强姦受害者绝大部分为女性的情况。就全世界范围看，绝 大多数国家都是如此，如在美国，强姦受害者中91%为女性，加害者中99%为男性，中国 情况大体类似。
然而，立法中把强姦对像仅仅划定为女性，带有男权文化传统中，把「贞操权」仅仅视 作女性专有的遗痕。女性被强姦，关系到男性家族延续和子嗣承继的血脉不纯。为了避 免由此产生的财产和继承权利的混乱，传统上对女性的性侵犯不可饶恕，背后潜伏著将 女性视为男性家庭财产的历史沿革。而相对来说，对男性的性侵害一直存在，却往往被 忽视，一方面是就侵害的后果而论，男性遭受性侵害不会威胁男权家庭的生育及血脉延 续，另一方面，也因为保守社会对同性恋和同性性行为的排斥，男性被插入被视作一种 性的「乖常」，会令男人的阳刚气受损。由于社会禁忌和心理压力，男人在遭受性侵后 难以说出口，严重性和真实情况得不到反映，因而也难以得到立法者重视。
根据英国政府近期公布的数字，英国每年有7.8万人成为强姦案的受害者，其中约有9000 名男性，但报案人数仅有1250人。中国男性受到性侵害的比例未见官方统计，但根据 2013年广东省疾控中心的一项报告显示，有2至3%的男童遭受过性侵犯，而女童的比例只 有1%。近年来国内媒体连续披露男性尤其是男童遭性侵的事件。其中影响最大的是2012 年广州市民政局民间组织管理局稽查处处长李军因性侵多名未成年男童被捕。央视去年 曝光华东师大二附中知名物理老师张大同，20年间性侵多名男学生。这些学生多年后有 的远涉重洋，有的初为人父，经历无数心理创伤后，决定集体出面作证，揭露张的兽行 令人发指，引起公众哗然。而张大同收到的处理结果，仅仅是被免职。这类事件反映出 针对男性的性侵害的立法空缺造成的严重后果，同时，由于媒体的介入和大规模报道引 发公众意识的提升，都迫使立法者到了考虑修法的地步。
一直以来，虽然针对男性的性侵害尤其是同性性侵犯立法，民间有呼吁，专家有讨论， 但一直都难以入刑。难点一是在观念上，承认男性受害者，等同将官方话语一直避免的 「同性恋」等议题端上台面，其二，扩大「强姦」定义将牵动其他法律的修改及解释。 针对同性性侵犯，中国刑法中曾有「鸡姦」罪名。1984年「两高」颁布的《关于当前办 理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中明确规定，「鸡姦幼童的；强行鸡姦 少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡姦，情节严重的」，构成流氓罪。然而《刑 法》在1997年修订时，取消了被称为「箩筐罪」的流氓罪。换言之，由于取消「流氓罪 」，现行《刑法》中成年男男强姦（或女对男的强姦和强制猥亵），如果没有其他犯罪 情节将不构成犯罪。这是目前男性遭性侵成为法律保护盲点的历史原因。
应该看到，目前最新的刑法修改草案中，「强制猥亵妇女」修改为「强制猥亵他人」， 而并未扩大「强姦」定义，是稍嫌保守的方案。因为「强姦」量刑更重，同性强姦不被 视为强姦，而代之以量刑较轻的「猥亵」，无法有效威慑男性强姦的犯罪行为。从当今 各国的刑法发展趋势看，修改「强姦罪」更能体现保障身体自主和性权利的现代人权精 神。但重新定义强姦，意味著重新定义「性交」。根据一些先进国家的司法保护实践及 定义，凡是违背他人意志，强行用硬物（如阴茎、手指或器械）插入身体孔穴（如口腔 、阴道、肛门）的行为，都应该视作「强姦」。假如将「强姦」受害者定义扩大为男性 ，意味著对于「性交」的重新定义，反过来甚至会影响针对妇女、儿童强姦的定义，简 单地说，强姦的定义只会更严。从现实情况而言，目前中国的司法尤其是执法者水平还 跟不上，这是目前的性侵男性入刑，方向值得赞扬，方案略嫌保守的原因。
【】【】【】【】【】对男孩的性侵害该如何鉴定，何日立法？
来源：新民周刊
作者：王若翰
　　像被骤然打开的潘多拉魔盒，继海南万宁校长带女学生开房事件之后，各类关于学生在校期间受到教职人员性侵的事件，接二连三地被曝光。
　　近日发生在湖北省武穴市的男童遭遇性侵一事，向公众提出了一个新课题：对男孩的性侵害该如何鉴定，何日立法?
　　留守男童也危险
　　几乎在江西瑞昌6女童被发现遭到性侵的同一时间，在广州打工的湖北彭女士，发现了儿子小冬身体上的异常。"今年6月底，我把孩子接到广州过暑假。7月8日，我在给他洗澡时，发现他屁股上长了一些肉瘤。带他到医院检查后，医生第一句话就是：&你的小孩被性侵了。&"
　　在孩子的化验单上，彭女士清楚地看到这样一行字："肛周尖锐湿疣，人乳头瘤病毒低危型阳性。"医生诊断，这样的结果，是发病前3个月有不洁性接触所致。一再追问下，彭女士才从儿子口中知道，对孩子实施性侵的人，也是一名教师。
　　根据小冬讲述，对他实施性侵的，是小学三年级教数学的"黄老师"。"每次老师都是先给我东西吃，我吃了东西后他就乱动。有的时候在厕所，有的时候在树丛后面。"小冬这样告诉父母。
　　据了解，在小冬生活的湖北省武穴市龙坪镇沙墩村，孩子多为留守儿童。小冬父母在他刚满月时便外出打工，先后到过浙江、广东等地，父母从小将他托付给爷爷奶奶抚养。接到彭女士的报案后，湖北当地派出所已将该教师控制，并着手搜集证据。根据小冬的描述，班里还有其他的同学也曾受到该老师的侵犯，目前犯罪嫌疑人已经确定身份，案件还在进一步调查中。
　　隐秘的伤害
　　电影《安非他命》中，男主角Kafka为了救出即将被流氓强暴的女友，自己反被一群男子强暴，此事在他心里留下严重的阴影，被他救出的女友，也会经常用"屁精"一词对其进行侮辱，最后导致他患上心理性功能障碍。
　　2012年，上海某重点高中一名1997届学生，在自己的微博中，曝出了一条被隐藏了15年的秘密，"张××，××××附中物理老师"、"老师多次以检查身体为由，对男性在校中学生做出有违师德的举动"。此帖一经发出，立刻激起热议，在回复的跟帖者中，还包括好几个实名发帖的所谓"亲历者"。
　　谈到为何在15年后才将此事揭露，一些同样遭受过该教师性侵的毕业生表示："当年无知，选择沉默。而今身为人父，想想我儿子如果和我当年经历一样，那种愤怒感和责任感油然而生。"
　　对于性侵可能给男童造成的伤害，长期研究儿童心理的心理学专家任虹在接受采访时说，未成年人一旦被实施了性侵犯，可能表现为情绪紧张、恐惧、对人失去基本信任、认为自己不洁、厌烦过去喜欢的活动等。具体到这种对男童实施的同性性侵，如果事后没有获得适当的关怀和引导，很可能影响他今后对异性的看法和他的性取向。
　　在记者的随机采访中，八成受访的男性表示，对于自己而言，遭遇同性性侵，是对自身男性尊严的极大侮辱。而一些受访女性也表示无法接受一个受到过同性性侵的人成为自己的伴侣："这种人会有心理阴影的，而且可能已经被&掰弯了&。"
　　男童性侵无法可依
　　关于对同性性侵定罪问题，早在三年前，陕西潼关县的农民关二林就曾向媒体提出过这样的问题。2010年11月，关二林10岁的儿子辉辉在失踪一晚后，出现在初冬的麦田里，尸体僵硬，面部痛苦地扭曲，唯有上身裹着一件单薄的校服。接到报案后，陕西省潼关县公安局在小县城里进行了4天的摸排，最终确定犯罪嫌疑人为在县药材公司上班的徐潼洛，并将其抓捕归案。
　　经法医鉴定：辉辉全身多处擦刮伤，但没有致其死亡的外力伤害;其体内检出安定片成分，但浓度未达到致死量;心肺部有出血点，体内血液呈流动性，两心房血液颜色形状有差异。由于事发当晚低温，辉辉死亡的直接原因系冻死，而安定药物则加速了冻死过程。法医还发现，辉辉的肛门口肌肉呈高度扩张，已无力回缩，阴茎包皮明显外翻，死前可能遭遇过男性的性侵害。
　　在审讯过程中，徐潼洛供述了自己的作案过程。当年11月15日13时左右，在潼关县城中心街东风巷口，徐潼洛以帮其取钥匙为由将辉辉诱骗至白沟附近的一窑洞内，强行给辉辉服用精神药物，并对其实施了长时间的性侵害后，独自离开案发现场。
　　"我能告他强奸吗?"这是关二林在了解了儿子死因后，问出的第一句话。对此，潼关县人民检察院公诉科和潼关县人民法院刑事庭的工作人员的回答是："不可能起诉他强奸，更不可能判他强奸罪。"
　　对此，关二林的律师周军也表示，该案纠缠于徐潼洛的强奸事实根本毫无意义。"实际上他都可以翻供，而这个尸检报告根本无法作为强奸的佐证，徐潼洛也有可能是用手进行的猥亵，但猥亵儿童顶多被判5年。即便弄清楚他是用生殖器实施的强奸，那也不会改变什么，刑法上并没有将男男强奸认定为强奸罪。"
　　近年来，男性遭遇性暴力事件屡屡发生。日，一名16岁少年在河南郑州被自称"北京某艺校招生老师"的男子诱骗后强暴，哭诉无门。日，山西太原18岁的打工少年被男子灌醉后"强奸"，因无法求助法律，他招呼朋友将强奸自己的人暴打一顿后实施了抢劫，最后自己反而进了监狱。
　　长期致力于性学研究的学者李银河，在谈到同性性侵已立法问题时表示，自己赞成对刑法中的强奸罪规定进行修改，"我国1979年制定的《刑法》中有流氓罪，其中包含了&同性性侵害&行为，但在1997年制定的《刑法》中取消了流氓罪，同性性侵害难以再按犯罪论处，也无法按强奸罪惩处，只能以其他罪名轻判。刑法规定的强奸罪是指违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为。而实际上男性也应该是强奸罪的受害者，不能认为只有女性才可以成为受害者，同性之间的性侵害，女性对男性实施的性侵害，和男性对女性实施的性侵害都应该算是构成强奸罪，不能有区别。"
　　李银河认为，无论男女，只要是违反了当事人的意志都应该算作刑法上的强奸罪。之我国刑法上存在对男性遭遇性侵害的法律空白，李银河认为这与同性恋在中国的弱势地位或者得不到法律认可有很大关系。
(责任编辑：王淼)
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最后编辑: 若哲
原载: /legal//content_5800482.htm
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8月初的一天，深圳连降暴雨，但南山区的一家咖啡馆内却是人头攒动。来自香港的张锦雄Ken仔(以下简称Ken仔)和他的小伙伴们，正在发表演讲。倘若不是Ken仔自曝，或许不会有人知道，这个精力充沛的演讲者是个艾滋病人，并在18年前因此而濒临死亡。
人大代表建议刑法增设同性性侵害条款
一边厢，范先生建议通过最高法院的司法解释，把强奸罪的外延扩大到&同性性侵害&行为。一边厢，某位政府高官口头解释《婚姻法》称婚姻不能扩大到同性(尽管婚姻法没有规定必须是异性)。
一边厢，范先生强调&你不情我不愿&的同性性行为要惩处。一边厢，只字不提对&你情我愿&的同性关系的保障。
普宁中年中国的法制路程还远着呢!老头子对同志的观点是改不了的,不可能指望他们给同志开什么绿灯,他们不出来伤害同志就够好了.
立法对我们来说未必是好事,或许时间可以证明一切,大家等着瞧吧......
gclzly我认为范先生这样的提法是多余的！我们首先要知道在我国的刑法中有没有&性侵害&这样的罪名？！若是有了，为何还要特别添加&同性性侵害&呢？其实&性侵害&的概念中已经涵盖了&异性性侵害&和&同性性侵害&，在我们的现实生活中，只要出现性侵害，不管是异性间的还是同性间的，受害人都可以向法院提起上诉的，至于受害者不选择上诉那是受害人自己的事。所以范先生这样的提法实际上是画蛇添足！有点滑稽可笑！建议范先生先将刑法中已有条款的概念搞清楚了，再行提案为妥。
天河30男人我感觉人大代表的意思无非是慎重的说法,也部要太敏感.
咖啡的滋味，希望有同性的刑法出台，这样也能保证很多人的利益，还有就是同志大多数就算是有了被侵害的时候，也不敢用法律来保护自己，不是不懂法，是怕更多的人知道他是后，在社会，家庭，朋友．同事中不好相处，．在这里希望同志能自己揭开自己的心筏，勇敢面对，
何も信じられぬ我觉得那代表没有歧视我们的意思啊,是作者太敏感了吧.
劳逸结合合理、合法，才算人性化。
首先我认为范先生的这个提案是个好事，至少又多了个人关注了我们这个人群的某些权益。但很可惜的是，范先生所提只是画龙点睛中的&睛&而已，可这龙都没有个大概的形状，这睛点出来又有何意呢？在同性恋&你情我愿&的性行为，都未能得到法律保障的情况下，去提同性恋&你不情我不愿&的性行为增设刑法条款，这不很可笑吗？
例如哪天我和爱人在做爱（同志），兴趣一来拍录下来了，而到我们感情出现问题时，我岂不可以那此去要挟我爱人给予我赔偿？甚至将其上告法庭，判他个几年？？ 当然这只是个比喻。
你情我愿没有衡量的标准，你不情我不愿也没有个衡量标准，例如SM，你能判他是情愿还是不情愿呢？而你又怎么定他是属于SM呢？在此唯有先吧&你情我愿&与&你不情我不愿&先用法律把它划定出来，再提此提案才是可取之时。法律是平等的，就像法院高高在上的天平一样，你不能一味的在&你不情我不愿&上做文障，而忽视了&你情我愿&也应该得到保障。
不过在此我认为，如果范先生的提议得到了通过，这慰勉不是件好事，正所谓，有初一就有十五，今天提出的东西出现偏差，日后肯定是会有人再去改正。事情只能一步一步来，我们也不能一味的去追求法律上的完美，不要忘了完美的东西也是一个个缺陷拼凑而成的。我们唯有的就是等待，看大使所趋，若这次范先生的提案通过了，那完美的同性恋婚姻法理我们就近了一步。
非度首先我认为范先生的这个提案是个好事，至少又多了个人关注了我们这个人群的某些权益。但很可惜的是，范先生所提只是画龙点睛中的&睛&而已，可这龙都没有个大概的形状，这睛点出来又有何意呢？在同性恋&你情我愿&的性行为，都未能得到法律保障的情况下，去提同性恋&你不情我不愿&的性行为增设刑法条款，这不很可笑吗？
例如哪天我和爱人在做爱（同志），兴趣一来拍录下来了，而到我们感情出现问题时，我岂不可以那此去要挟我爱人给予我赔偿？甚至将其上告法庭，判他个几年？？
你情我愿没有衡量的标准，你不情我不愿也没有个衡量标准，例如SM，你能判他是情愿还是不情愿呢？而你又怎么定他是属于SM呢？在此唯有先吧&你情我愿&与&你不情我不愿&先用法律把它划定出来，再提此提案才是可取之时。法律是平等的，就像法院高高在上的天平一样，你不能一味的在&你不情我不愿&上做文障，而忽视了&你情我愿&也应该得到保障。
不过在此我认为，如果范先生的提议得到了通过，这慰勉不是件好事，正所谓，有初一就有十五，今天提出的东西出现偏差，日后肯定是会有人再去改正。事情只能一步一步来，我们也不能一味的去追求法律上的完美，不要忘了完美的东西也是一个个缺陷拼凑而成的。我们唯有的就是等待，看大使所趋，若这次范先生的提案通过了，那完美的同性恋婚姻法理我们就近了一步。