空间权若干法律题目探究-法学毕业论文-_2014年硕士生毕业论文_本科生毕业论文_绝想日记网
空间权若干法律题目探究-法学毕业论文-
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关键词： 空间/空间权/空间利用权/地上权　　提要： 土地利用的立体化，带来了土地权利观念和土地立法模式的转变，空间已脱离传统的概念而成为独立的物权客体。空间权是用益物权中的一种，但并非一项独立的物权。我国应在即将制定的物权法的用益物权中规定该项制度。　　随着化的，人口膨胀和城市化进程的加快，土地资源的有限性与发展的需求性之间的矛盾日益突出。伴随着的高速发展，人类对土地的利用逐渐由地表向空中和地下拓展。如耗资达200亿美元的英吉祥海峡隧道，为地下建筑物书写了光辉的一页，斯德哥尔摩在20世纪就有了地下人行通道，现在又有了地下厅，并打算在2020年建成一座小型的地下城市。土地利用的立体化，必然带来土地权利观念和土地立法模式的转变。现代西方各国的土地立法已实现了由平面的土地立法向立体的土地立法转变。我国正在着手制定物权法，加强对空间权法律的探讨，对建立完备的物权法具有相当重要的意义。　　一、空间和空间权的概念　　土地在物理属性上可分为地表、空中和地下三个部分。但在传统的法律观念中，这三部分是结合为一体而被土地所有权人条件地加以利用的。古罗马法中素有“谁拥有土地就拥有土地上下的无穷空间”[1]的法谚。在产业革命以前，实行土地私有制的国家继续了罗马法的所有权尽对主义的思想，奉行土地所有权“上及天宇，下及地心”的思想，土地所有人对土地的支配力理所当然地及于地下及空中。因此，此时的空间并不是独立权利的客体。　　此后，一方面，随着技术的发展，特别是建筑技术的进步，人们利用和改造土地的能力获得了极大进步。地下铁道、空中走廊、高架桥、高压电线陆续出现，空间不再仅仅是土地的附属，而是具有特定价值形态的物，人类对土地的利用扩及于空中和地中，这也就是所谓土地的立体利用。对土地立体利用现象的日益普遍化，使得对空间的利用以法律形式加以规范成为发展的必然。另一方面，起源于罗马法并被近代欧陆各国私法所确认的尽对的土地所有权，在19世纪末受到了“社会的、团体的土地所有权”观念的冲击。由于“土地私有的独占性，排他性与土地利用的公共性之间的矛盾激化，国家开始对土地所有者的空间使用权实施限制”，此时，空间法理随之产生。　　空间有广义与狭义之分。广义的空间指除地表之外的一切空间范围，而狭义的空间仅指一定范围的空间，即指隶属于地上权空间范围之外的那部分空间。也就是说，空间在法律上可分为两大部分：第一大部分是作为地上权当然附属部分的空间，这部分空间当然回地上权人所有。由于地上权人在土地上建设工作物或者种植林木时，必然会使用这部分空间。假如将这部分空间拿走，则地上权人的权利将徒有虚名，设定地上权也将毫无意义。第二部分空间指除地上权当然附属空间部分以外的空间，一般指横切于空中或地中的断层空间。空间权的客体所指的空间应是后一部分所说的空间。同时，空间权所指的空间也应排除了外层空间和建筑物区分所有权的专有权所指向的空间。　　那么空间能否作为一种物而成为权利的客体呢？应该说作为物权客体的物的概念本身是在不断发展的。从罗马法开始一直到近代，作为权利客体的物仅仅指有体物。自产业革命以来，随着经济的发展和科技的进步，人们对物的熟悉从关注物的属性转变到重视物的法律属性，使很多在自然属性上原本不属于物，但由于其具有独立的经济价值而被纳进到物的范畴，如虚拟财产。通说以为，凡是存在于人身之外的，能够为人力所能控制或支配的，具有经济价值的，具有特定性和独立性的对象都是物。应该说，空间是完全符合物的上述条件的。因此，空间是能够成为权利的客体的。　　由此看来，所谓空间权是指，以土地地表之空中或地表之下的地中的一定范围的空间为客体而成立的不动产物权。　　那么，在一块土地之上既存在土地所有权，又存在空间权，是否违反一物一权原则？“物权的客体要求为特定的独立物，而对于土地或建筑物等不动产之物性，均系透过法技术之运作，借登记簿上登记之笔数、个数而表观出来。”[2]传统观念是从土地的平面利用加以考虑的，一旦土地上下空间独立的经济价值显现出来，并且可通过不动产登记确定其范围的话，那么在特定的空间便可成立物权。也就是说，此时的土地和其上下的空间从法律观念上看应该不是一物，而是数物了。因此，在地表上下一定范围的空间成立空间所有权并不与一物一权原则相违反。　　鉴于对空间的大规模的开发利用，目前世界很多国家和地区均在立法中确定了空间权。　　（一）美国。最先关注空间权立法的是美国。1927年伊利诺斯州制定了《关于铁道上空空间让与租赁的法律》，此即美国关于空间权的第一部成文法。此后，1973年俄克拉荷马州制定了《俄克拉荷马州空间法》，该法的制定被以为是“对此前判例与学说关于空间权法律题目基本态度之”，因此倍受注目。　　（二）德国。德国当代民法中将空间权称之为“次地上权”，即以地上权为本权而再次设立的地上权。次地上权概念的提出，为土地上下空间脱离地表而独立地成为民法物权的客体提供了新的法律手段。　　（三）瑞士。《瑞土民法典》对空间权题目做出了具体的规定。该法第675条规定：“在他人土地的地面上下以挖掘、垒作或以其他方式长期与该土地连接的建筑物和其他设施，只要其役用以地役权在不动产登记簿上登记的，得有一特别所有人”。可见《瑞士民法典》中是将空间权当作地役权来处理的。　　（四）日本。日本于1966年修改《民法典》，在其中增加了有关空间权的规定，对此是在第269条之后追加规定的，该条第一项规定：“地下或空间，固定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的，于此情形，为行使地上权，可以设定行为对土地的使用加以限制”。可见，其将空间权界定为一种地上权，其范围为地下或上空的某一特定断层空间。第二项规定：“前款的地上权，即使在第三人有土地使用或收益权利情形，在得到该权利者或者以该权利为标的的权利者全体承诺后，仍可予以设定。于此情形，有土地收益，使用权利者不得妨碍前款地上权的行使”。由此可见，日本将空间权也视为一种独立的财产权，在其《不动产登记法》中还规定了空间权的登记程序。　　二、空间权的主要内容　　（一）空间权的构成　　空间权的体系构成在学术界一直存在争议。有学者以为，空间权包括空间所有权和空间利用权。空间利用权又包括物权性质的空间利用权和债权性质的空间利用权，物权性质的空间利用权包括空间地上权和空间役权两种，而债权性质的空间利用权包括空间租赁权和空间借贷权两种。还有的学者以为，空间权除了空间所有权和空间利用权外，还包括空间相邻权。笔者对此不敢苟同。笔者以为，空间权应该包括空间所有权和空间利用权，而并不存在独立的空间相邻权。由于正如相邻权不是一项独立的物权种类一样，空间相邻权也只是相互毗邻的空间所有权人或使用权人在行使所有权或使用权时权利的限制或延伸。空间利用权包括空间地上权和空间役权，它仅是物权，而不存在所谓债权性质的空间利用权。　　1、空间所有权。空间所有权是指所有人对地表之上的空中或地表之下的地中的一定范围的空间所享有的权利。在传统民法中并没有空间所有权这一概念，它是被包含在土地所有权之中的。就空间所有权的主体而言，它理应属于土地的所有人所有。在我国，由于实行土地的社会主义公有制，土地只能属于国家所有和集体所有，相应地，空间的所有权也只能属于国家所有和集体所有。那种以为，空间只属于国家所有的观点显然是站不脚的。　　2、空间利用权。当空间所有人将空间以一定的形式转移给他人使用时，他人就取得了对空间的利用权。所谓空间利用权是指以在他人土地之空中或地中有建筑物或工作物为目的而使用他人空间的权利。　　在国外和我国地区，一般将空间利用权分为空间地上权和空间役权。空间地上权一般作为地上权的特殊形式予以规定。如德国民法典第1012条规定：“土地得以此种方式设定其他权利，使因设定权利而享有利益的人，享有在土地的地上或地下设置工作物的可转让或可继续的权利。”该权利形式既包括一般地上权，也包括空间地上权。日本在昭和四十一年（1966年）修订民法典时，采取附加形式将空间地上权条款附加在“地上权”一章中，将其作为地上权的一种特殊形式。最近我国台湾地区民法也仿效日本立法例，在地上权一章中增设附加条款，专门规定了空间地上权制度。　　空间地役权是指以他人特定的空间为自己或自己土地便宜之用的权利。空间地役权不仅包括地役的内容而且包括人役权的内容。[3]　　就空间地上权和地役权来讲，它们与普通地上权和地役权相比，在权利客体和利用方式存在着较大差别。为了因应土地空间利用发展的需要，确实有对其单独立法规定的必要。　　（二）空间权人的权利　　空间权人的权利主要包括：　　第一，公道的利用特定空间的权利。空间权人通过正当的手段取得空间权的客体——特定的空间，并对之产生排他的使用、收益的权利，任何第三人都不得加以干涉，但是空间权人对空间权的利用必须不能侵犯他人的权利，否则构成侵犯他人的空间权或他人的所有权。因此空间权人应当按照规定办理登记手续，领取空间权利证书，对记载的空间使用的范围行使占有权、使用权。　　第二，按照规定的用途利用空间并获得经济利益。空间权人必须按照规定的用途和目的使用空间。假如空间权人不按照约定的内容而使用空间，空间所有权人可以完全无偿的收回空间权。当然假如空间权人按照空间使用的目的使用所得到的收益应该回空间权人所有，这受到国家法律的保护。　　第三，独立支配特定的空间并排斥他人的干涉。由于空间权属于物权，因此它必须经过登记才能产生对抗第三人的权利，登记以后就有权排除一切对其利用空间的不法妨害及其他方式的侵害，如因此而受到的损失，空间权人有向加害人提出赔偿请求的权利。　　三、空间利用权的性质　　关于空间利用权的法律性质，学者们也是见仁见智。笔者以为：　　（一）空间利用权是物权　　空间利用权是物权，具有物权的特征。有学者以为，空间权分为物权性质的空间利用权和债权性质的空间利用权。笔者以为，固然对空间的利用需要通过合同予以设定，但正如抵押权的设定一样，当事人确实是通过抵押合同设定抵押的，但是抵押权是物权而非债权。只不过空间利用权又可分为意定空间利用权与法定空间利用权而已。　　（二）空间利用权是一种用益物权　　用益物权源于传统民法对物权的分类，空间利用权是一种用益物权，具有用益性。用益性是针对权利设立的目的而言的，即指权利的设立是为了实现物的使用和收益。用益性是用益物权的基本属性，也是用益物权和担保物权的根本区别。前者夸大标的物使用价值的实现，后者着眼于标的物的交换价值以担保一定债权的实现。空间利用权的产生是基于的和土地的相对稀缺，导致土地的使用向上和向下的无穷扩张的结果，就实在质而言，空间利用权夸大的是空间的使用价值而非交换价值，因此，空间利用权是一种典型的用益物权。　　（三）空间利用权并非一项单独的用益物权　　对于空间利用权是否一项单独的用益物权，我国大陆学者形成了完全对立的两种观点。持肯定说的以王利明教授及其主持的课题组为代表。他们以为：“由于空间利用权人可以基于土地所有权人、土地使用权人的意志而在特殊情况下与土地所有权和使用权发生了分离，且可以通过登记予以公示因而空间利用权可以成为一项单独的物权。”[4]（P644）因此，物权法应对其做出同一的规定，而不应分割为不同的权利类型。持否定说的以学者梁慧星及其主持的课题组为代表。他们以为：“空间权并不是物权法体系中一个新的物权种类，而是对在一定空间上所设定的各种物权的综合表述。”[5]（P501）　　笔者赞同否定说，空间利用权并非一项单独的用益物权，理由如下：　　首先，从的发展看，空间权系从土地所有权之中分离而来，在分离过程中，假如土地所有人基于他人需在自己土地上有建筑物或其他工作物之目的而将空间使用权让渡给他人，他人就获得了空间利用权，就可以对空间行使占有、使用和收益等多项权能。因此，从空间权的来源来看，它与地上权的来源并无不同。由于地上权同样是土地所有人基于他人在自己土地上有建筑物或其他工作物之目的需使用土地而将该土地使用权让渡给他人的。　　其次，从两项权利设立的目的看，两者都是为了在设立的标的上有建筑物或工作物之目的，只不过空间权的标的为空间，而地上权的标的为土地而已。　　再次，从两项权利的看，空间权利人与地上权利人同样都享有对标的的占有、使用与收益等各项权能。因此，空间地上权与普通地上权并无本质不同。　　最后，从各国的空间权立法例角度而言，大陆法系各国基本上将空间权的内容通过特殊地上权的方式加以规制，而并没有将其作为一项独立的用益物权种类。无论是在德国还是在日本的民法典中都将空间权规定为一种特殊的地上权，同时对可能出现的空间地役权和空间相邻权的通过地役权和相邻权的制度进行规制。这样做既可以将空间权的题目通过已有的用益物权种类进行解决，又在原有的用益物权种类中增加了新的内容，既保持了法律体系的更新又坚持了法律体系结构的严谨和系统。固然英美法系国家主要是通过制定单独的空间权法的方式，但两***系的立法模式选择存在差距，究其原因主要是由于英美法系国家的法律以判例为主，成文法的内容和体例没有形成体系。再加上在成文法中没有所谓的地上权和地役权等具体明确的概念，使得像空间权这样的权利无法使用原有的规则，故必须以新的权利类型方式出现。　　由此可见，空间权在性质上并不是一项单独的用益物权，而是对一定空间上所设定的各种空间权利类型的抽象概括。　　四、构建我国空间权的立法思想　　土地立体化利用的现实改变了人们传统的土地权利概念，人们利用空中、地下建造高楼或修筑铁路等已屡见不鲜，现代《日本民法典》第269条之二；《德国民法典》第905、1012条；1988年我国地区制定的《大众捷运法》第19条的规定表明了空间权已于立法中予以确认。随着我国主义市场体制的发展与完善，房地产市场的有序建立以及土地有偿使用制度的确立，同一宗土地在空间分布上出现多个使用权主体成为普遍存在的事实。且因客观物质生活的需要，人类活动已从地表平面扩展到地表上下的空间，随着土地利用的扩展，有关“空间权”的题目将会日益突出。因此，在立法中建立、完善土地使用权制度，确立空间权无疑是必要的。笔者以为，在构建我国的空间权法律制度时，应特别留意以下几个方面：　　（一）对空间所有权予以确认。在我国，土地属于国家所有和集体所有，相应地，土地上下的空间也应属于国家和集体所有，那种以为，空间只能属于国家所有而剥夺集体所有的空间权的观点是错误的。由于土地空间所有权独立于原土地所有权，并以一定间隔的空间范围为基础。因此，在立法技术处理上，空间权范围的确立应以登记为准。空间所有权登记的，除应测绘水平面积予以登记外，还应进一步丈量其空间体积，记明空间的上下范围。　　（二）明确空间利用权的种类。在我国土地空间权只有通过空间利用权才能发挥作用。一般民事主体可以成为空间利用权的主体。空间利用权又可作如下分类：①空间地上权：以在他人土地之空中或地下有建筑物或其他工作物为目的而使用其空间的权利。②空间役权：以他人所有或利用的土地上下的一定空间供自己或自己土地（或空间）便宜之用的权利。　　（三）坚持空间利用原则　　在空间利用过程中应贯彻以下法律原则：　　1．国家征收及发展公益事业优先的原则　　宪法第10条第3款规定）“国家为了公共利益的需要，可以依照法律对土地实行征用或征收并给予补偿。”《土地治理法》第47条第1款规定：“征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。”据此，国家为公共利益的需要而必须利用集体所有的空间的，有权将之征收为国有并给予补偿。对于公益事业需要空间的，国家应本着扶植公用事业的准则，优先审批，优先开发。对于己经正当取得空间利用权并开发利用的空间，国家基于国防、公共基础设施或关系国计民生设施的需要而使用的，有权提前收回该空间的利用权并给予相应补偿。　　2．空间有限利用原则　　从理论上讲，空间利用权应及于人类有能力开发利用的全部空间。但是，正如土地的过渡开采要以土地荒漠化为代价一样，过渡开发利用空间同样会造成无法挽回的后果。从经济学的角度讲，不同层次的空间因可利用程度不同而有不同价值，一般以地表为中心向两侧递减，以城市为中心向乡村递减。因此，各国在制定空间利用规则时，均因地制宜对不同地区的空间利用率和高度予以限制等。我们应鉴戒并结合我国现阶段空间开发利用的实际，制定我国的空间利用率。　　3．空间无害利用原则　　空间开发利用应同保护环境、保护土地资源和可持续发展的基本国策相联系，做到经济效益和环境效益的同一。该原则包括两方面内容：一是正当性，即依法利用他人的土地上下空间；二是公道性，即这种利用以不给权利人的人身和财产造成损害或只是稍微损害为条件。显然，法律要在利益冲突的情况下，做出一个权威的价值判定，以使双方的利益得失维持在一个公道的限度之内。　　依“科斯定律”，所有的法律规则对各种不同的行为会带来隐含的用度。这里用度主要指交易用度即指产权的界定、保护和实施的本钱，即“个人交换他们对于经济资产的所有权和确立他们的排他性权利的”用度。每一项法律规则的设立，从其立法、实施到执法、遵法都存在或多或少的本钱。土地空间权作为一项财产权，在规则的采取上，理应权衡本钱收益，选择相对本钱最小、收益最大的制度安排。适逢我国民法典筹备和物权法起草之际，从本钱与收益的角度考虑，我们理应将在我国还尚属空缺而又迫切需要的土地空间权制度设置于物权法中，以免日后另行制定的烦累。同时，在我国民法典的制定过程中，将土地空间权制度置于用益物权的相应章节中进行规定。由于我国民法典采取分散制定的办法，物权法将优先制定，因此，应当首先在物权法有关用益物权的相关章节中建立该项制度。　　注释：　　（1）NigelP.gravells：LandLaw，TextandMaterial，London，SweetMaxwell，1995.　　（2）温丰文，空间权之法理，法令月刊，（39卷）。　　（3）张莹，刘灵敏：建立我国空间权制度的法律思考，前沿，2005（7）。　　（4）王利明：物权***，政法大学出版社，1998.　　（5）梁慧星主编：中国物权法，法律出版社，1998.
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对不动产征收的私法思考
【　　对于征收的理解，我国理论界的认识和立法实践均表现出明显的分歧，归纳起来有：　　1.征收独立说。该说将征收完全独立于征用之外。认为征收是国家依照法律规定的条件无偿地将集体或者个人的某项财产收归国家所有的一种措施，例如征收祠堂、庙宇、学校等团体在农村中的土地及其公地，具有强制性和无偿性。与此同时，该说认为征用是与征收完全不同的另一个概念。而征用则是指国家为了某种需要依法以强制方式在一定期间内有偿或无偿地将财产征为公用的措施[5](P.826)。　　2.征收与征用混合说。该说将征收与征用没有作严格区分，在名称上统称为“征用”，或“土地征用”。该说认为：征用是国家为进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的需要，依法将集体所有的土地转为国有。被征用的土地之所有权归于国家，使用权归于用地建设单位[6](P.172)。用地建设单位要向被征用的集体组织支付规定的土地补偿费、土地附着物和青苗补偿费以及安置补助费[3](P.180)。　　就立法实践而言，在我国立法史上，我们曾经引进了《瑞士民法典》对于征收的立法理念和规范，规定：因公用征收在登记前已经取得物权的，在未登记前不得进行物权处分。这意味当时的立法承认对他人不动产仅可以发生征收行为，且以公用目的为严格的限定发生条件。这一规定在我国台湾地区依然被遵循[7](P.112-113)。　　在上个世纪80年代以后，我国立法实践将征用与征收混合在一起使用，被冠以一个统一的名称：征用。被征用的客体多为不动产及其权利，同时包括动产及其权利。但是，在被征用的客体权利移转上是不同的：其一，被征用的土地所有权发生转移。鉴于上世纪60年代以后土地所有权主体的团体性(即土地所有权或属于国家所有，或属于农村集体组织所有)，被征用的土地均是集体组织所有的土地，故被征用土地的所有权转为国家所有；其二，被征用土地上的建筑物，无论所有权属于自然人个人还是属于法人等组织，由于其所依附的土地被征收，该建筑物同样要被征收，故建筑物的所有权亦发生转移。该建筑物的所有权对价以土地附着物补偿费的形式被支付给建筑物所有权人。在基本建设或房地产开发中，这些建筑物通常随后被拆除；其三，被征用土地上的其他定着财产，所有权同样因其所附属的土地被征收而发生转移，其对价被以补偿费的形式体现；其四，被征用的土地、房屋等不动产上如果设定了独立存在的他物权，如农民对集体所有的土地享有独立存在的用益物权，该他物权随着土地、房屋等被征用亦被征用；其五，被转移的动产，所有权并非肯定发生转移。在没有转移所有权的情况下，征用人对被征用人负有支付征用物使用费、返还征用物的义务。　　对于征收与征用是否应当区分存在，笔者认为将两者区分对待是比较科学的。理由有以下几点：　　1.从辞义上分析，征收与征用在性质上不同。“收”意在“接收”，“用”意在“使用”[8](P.195、1465)。故通过“征”的方式，前者
是将被征之物完全纳入在自己的控制之下，且具有永久性；后者则是通过对被征之物的利用来实现其目的，且具有期限性。　　2.从法律制度上分析，征收与征用追求的目的不同。虽都是经过“征”的过程，但在“征”的最终目的上有别：“征收”的最终目的旨在获得对被征客体的最终支配权；“征用”的最终目的旨在通过“用”而满足征者的需求，而非追求对被征客体的最终支配权。显然，在不动产征收中，尽管被征收的土地依然存在，但是为了实现征收者诸如基本建设或房屋开发的目的，土地上的建筑物或其他定着物均面临被事实处分的可能。而不动产被事实处分完全是最终支配权行使的结果。故“征收”与“征用”应当是不同的。　　3.从行为上分析，征收与征用的标的物和效力不同。“征收”的标的物是不动产，“征用”的标的物可以是不动产，亦可以是动产。“征收”与“征用”均是具有公法性质的行为，且均涉及物权转移的效力，但征收的效力是导致被征收者财产所有权或他物权的最终转移且产生补偿费用请求权；征用的效力则是导致被征用者的财产使用权移转(可消耗动产除外)且产生使用费请求权、返还财产请求权和损害赔偿请求权。如果被“征用”的标的物是可消耗的动产如食品、燃料等，返还的应是同质同量的种类物。　　此外，在国外立法例上，有将“征收”与“征用”区分规定的立法例，可供我们参考。例如《意大利民法典》第1020条：“[征用或者征收]如果用益物因公共利益的需要被征用或者征收，则用益权转移到相应的补偿金上。”在意大利法律中，征用是指仅在战争或和平时期的军事活动期间内，公共权力机构依法定程序对他人的财产权利给予例外的、必需的强制征调。例如可以征用食品、燃料等，同时要对被征用者的财产损失给予赔偿。征收则强调是为满足公共利益的需要，物权人在获得补偿的情况下失去物权的一种法律制度，例如市政府为了建造一家医院而使一位市民失去了其土地所有权并得到金钱补偿。由此可见，在意大利民法中，征用的发生被严格限定在一定的条件下，被征用的客体多为动产。征收的发生被严格限定在一定的目的上，被征收的客体通常为不动产。但是，无论是征用或是征收，对被征者的补偿是征用人或者征收人所必须履行的义务。　　基于上述认识，从不动产的角度而言，在认识不动产征收时，应当考虑以下因素：　　第一，不动产征收行为是公法性质的行为，具有明显的强制性。在不动产征收中，被征收人不能根据意思自治原则同征收者进行协商，相反，政府作为征收者得以在法定目的和范围内得以依法定程序直接实施征收行为。其行为效力是使他人的私权被强制移转给国家。　　第二，不动产征收具有严格的公共利益目的性。导致不动产征收发生的目的只能是为社会公共利益，且社会公共利益应当是征收的直接目的。凡以同社会公共利益目的无关的欲取得他人私权的行为目的，均不构成不动产征收发生的目的，因而也就不得适用不动产征收的途径获取他人私权。　　第三，不动产征收具有法定程序性。任何不动产征收行为的发生必须按法定程序进行，因为私权非因法定程序不得剥夺。在德国法中，不动产征收被认为是依照法定程序剥夺他人私权的一种情形。但严格讲，不动产征收与剥夺有所不同，因为剥夺是使他人私权彻底丧失且无对价补偿的一种行为，而征收虽然在私权丧失上被征收人没有进行意思表示抗辩的可能，但是却有获得公正补偿的请求权。　　第四，不动产征收具有补偿性。由于不动产征收的发生多导致不动产所有权或他物权的最终转移，按照公平原则依公正标准获得相应补偿是被征收者的权利。　　第五，不动产征收产生的权利取得具有非法律行为性和继受取得性。由于不动产征收的发生不仅排斥被征收者的意思表示，而且强调征收者直接根据法律的有关规定即可实施征收行为，因此基于不动产征收发生的取得，不是依法律行为的取得。至于该取得的性质是原始取得还是继受取得，有学者认为征收具有原始取得的性质[9](P.2)，对此笔者认为值得商榷。因为征收是以承认他人私权存在为前提条件，所以才出现征收者或者征收执行者必须承担给付征收补偿的义务。征收与没收应当是不同性质的行为。　　综上，不动产征收应当被理解为：以社会公共利益为直接目的，政府依法定程序强制获得他人不动产物权并必须支付补偿费用的行为。上述因素的分析是我们思考对不动产征收给予法律制约的基础。　　三、不动产征收的理念基础及其思考　　不动产征收理念的考察是探讨不动产征收法律制度的基本条件。因为制度的构建是在理念导引下进行的。就不动产物权的保护与限制而言，欧陆国家的观念演进与中国的观念演进间的差异相当明显。　　在欧陆国家，渊源于罗马法的所有权思想有着巨大影响。在罗马法中，极为浓厚的个人主义观念是以所有权为核心的财产权利的基础，作为完整的物权性权利的所有权被视为是纯粹私法上的一种权利，人们的社会身份与所有权的取得和保护没有必然的关联性。人的自由和人格独立是所有权存在的理念基础。尤其在欧洲经历了近一千余年的神学统治后，人们对于自由、平等和人格独立的渴望使得罗马法中有关所有权的理念得到了空前的认可和迅速的发展，人文主义的思想更是为个人主义和物权天赋提供了理论基础。就大陆法系物权制度而言，这实在是物权制度得以存在和发展的不可或缺的理论基础。但是，任何试图使一个事物变得极为绝对的同时，就必然会出现人们所不希望看到的负效应的发生。当包括所有权在内的物权被推向极端时，使得为了自己的利益而置社会公共利益于不顾的现象丛生，反过来又使得个人的利益并不能真正实现。1789年的《法国人权与市民权宣言》已经注意到这个问题，其第17条写道：“所有权为不可侵犯的神圣权利，非经合理证明的确是为公共需要并履行正当补偿，不得加以剥夺。”但是，在不断高涨的人文主义思潮中，这种理智和冷静被抛到一旁。　　当权利自由被放大到已经严重影响了人们权利行使的时候，人们对权利保护的绝对化现象开始进行反思。19世纪末20世纪初，所有权义务论成为一个渐被接受的主流观念，且作为一种理念被广而推之地适用于大陆法系国家的他物权领域。　　所有权义务论亦称为所有权社会化理念，其首倡者被认为是德国著名的学者耶林(RudolphonJhering,)。在其有名的作品《论法律的目的》一书中，他提出：所有权行使之目的，不应仅为个人的利益，同时亦应当为社会的利益。因此，现在应当以“社会所有权”制度替代“个人所有权”制度。一些法国学者亦认为：人们的所有权之所以受到他人的尊重，是因为它具有有益于社会的机能[10](P.246-250)。这一认识被1919年的德国《魏玛宪法》所确认，其第153条规定：“所有权负有义务，其行使应当同时有利于公共福利。”1949年的德国《基本法》将这一思想给予再次确定，该法第14条第2款规定：“所有权承担义务。它的行使应当同时为公共利益服务。”但是，该《基本法》并没有仅将所有权义务作为惟一需要强调之点，相反，同时亦关注所有权义务的承担应当得到的法律救济，该法第14条第3款同时规定：“剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允许。剥夺所有权只能依照法律或者根据法律的原因进行，而且该法律对损害赔偿的方式和措施有所规定。该损害赔偿必须在对公共利益和当事人的利益进行公
平衡量之后确定。对于损害赔偿额的高低有争议时可以向地方法院提起诉讼。”[11](P.55)。在对德国学者的上述理论进行分析时，我们不能否定，日尔曼法律文化中浓厚的团体主义思想对现代所有权社会化理念有着不可低估的影响，但是，我们同样不能否认德国学者提出的所有权义务理论是独立于日尔曼思想的现代法学对物权的理性思考。这就是不动产征收得以作为一种法律制度出现的思想和理念背景。　　正是在这一背景之下，《瑞士民法典》和《意大利民法典》将不动产征收作为一种法律制度制定于民法典之中。《瑞士民法典》第656条第(2)项规定：“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情况下，得在登记前，先取得所有权。但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。”《意大利民法典》第838条规定：“[对涉及国民生产利益或者公共利益的财产实行的征收]在所有权人放弃保存、耕种或者使用涉及国民生产利益的财产，严重损害了国民生产的情况下，可以由行政机构支付合理补偿后，对上述财产实行征收。……以上规定准用于因财产的残损而使城市的形象、艺术、历史和公共卫生利益遭受严重损害的情况。”　　我国民国时期的民法将《瑞士民法典》的内容几乎完全接受下来，构成了有关公用征收的规定内容。但是，在中国，不动产征收的理念应当说并不完全同于欧陆国家，甚至可以说，中国不动产征收以制度化形式出现，更是由于其自身文化背景和受到前苏联的观念影响所致。　　在中国漫长的封建专制社会中，其突出的特点之一是封建专制体制本身就是一种不关注个人利益维护的体制。这种体制下的文化不存在对个性的承认、肯定和鼓励，因而也就不存在对个人财产所有权的法律确认和保护。确认和维护“个人财产权的严重缺乏，使中国社会不能在重重的人身依附中打开一个缺口，开出一条‘由身份到契约’、在近代的转化阶段加入世界潮流的通道”[12](P.350)。在这种体制和文化背景下，将他人的不动产所有权任意剥夺，被认为是天经地义的事情，因为普天之下，莫非王地，率土之滨，莫非王臣[13]。　　当封建专制社会被推翻以后，一代代仁人志士为实现宪政民主的努力，使得封建专制文化被冲击得七零八落。近五十余年的曲曲折折的法治观念的树立与维护，使得藐视私人所有权的现象发生进一步的萎缩。但是其两千余年的历史沉积的陈垢，不是在短时间内就可以荡涤尽净的。　　此外，一定时期内受到的前苏联国家主义思想的影响，也使得我国藐视私人所有权、藐视个人利益的保护的现象得以沉渣泛起，且以一种冠冕堂皇的面貌出现。有关这个问题在孙宪忠教授所著的《取得我国物权种类以及内容的难点》中被详细阐述[14](P.485)。应当说，国家利益和集体利益的确需要法律的保护，但是，任何权利的保护均是不同利益的一种均衡保护。在相当长的时间内，片面地强调国家利益和集体利益至上的理念长期制约着我们的思考。　　回顾历史是为了清楚现在和设计未来。笔者认为：我国不动产征收应当以物权独立和物权平等保护思想为其基本理念。至于所有权负有义务的观念，由于历史和文化的原因早已深深的根植于不动产征收的理念中，不宜再强调之，相反，应当给予必要的制约。具体分析如下：　　第一，不动产征收得以发生的前提应当是尊重物权独立。不动产征收之所以发生，应当是由于不同的物权独立存在所致。物权独立是物权平等保护的基础。只有在独立存在的主体或者权利之间，才能确立和实现彼此之间的平等保护。一切依附关系，不可能也不需要平等，依附一方要受制于被依附方的需要和意志。承认物权独立就必须要抛弃以物权主体身份的不同来划分物权高低的观念。就不动产征收而言，恰恰是由于征收者与被征收者的财产物权是各自独立而非依附关系，方有发生不动产征收之可能。所以，不动产征收者在实施征收行为之前，应当首先尊重被征收者的财产物权是独立存在这一事实，这是正确处理不动产征收中各种法律关系的前提条件。只有在尊重物权独立的情况下，方可杜绝将不动产征收的效力等同于没收的错误观念。没收行为发生的前提是不承认被没收者对没收财产享有权利，这是没收与征收最本质的区别。因此，被没收者根本没有补偿请求权可言，而被征收者则享有补偿请求权。此外，基于征收所取得的私权，并非具有原始取得的性质而是继受取得，亦同样是基于物权独立的理念所产生的必然结论。　　第二，不动产征收应当坚持物权平等保护的思想。在物权保护中，我们应当摒弃将不同主体的物权给予不同质法律保护的观念，应当将物权平等保护思想在物权法中牢牢地树立起来。对于以物权主体的不同而划分法律保护不同程度的做法，在未来的物权立法中或民法典中实在是多弊且无实益。因为：　　首先，从宏观角度分析，物权主体的多样化已使现行的所有制类型难以一一对应。在计划经济时代，我们将社会生活中的各种复杂因素一概剔除于外，将所有制划分为公有制和私有制，其中公有制仅包含全民所有制和集体所有制，与所有制相对应的所有权类型是国家所有权、集体所有权和公民个人所有权三种形式。但是，现代社会中的商品经济性质，使得这一人为的简单划分已经难以解释现代社会经济生活中各种复杂的情况。例如以公司为突出体现的团体财产，已不能简单地以某一所有制来界定。　　其次，从法律制度角度分析，不同主体的物权无高低贵贱之分，因此，不同主体的物权均应受法律的平等保护。故必须确立和贯彻的基本原则是：凡合法取得的财产不分公有与私有，均应给予平等保护。　　以物权平等保护为不动产征收的基本理念，可以使征收行为被施加必要的约束，甚至可以使不动产征收者得以自律。就不动产征收而言，根据法定目的和程序实施不动产征收是社会生活中不可避免的现象，但是，它不应当成为对私有财产所有权和他物权肆意剥夺的借口。因此，非依法定目的和法定程序，以不动产征收为理由剥夺私有财产所有权的行为应当是不能获得法律支持的行为。　　四、不动产征收的法律制约　　不动产征收是一种具有公法性质的行为，其效力不仅是限制了所有权人或者他物权人的权利行使，而且使得所有权人或者他物权人的权利被强制性地发生转让。因此，在不动产征收中，公权力与私权利行使之间的矛盾是显而易见的。但是，正如著名的美国学者E·博登海默在他的极为重要的著作《法理学——法律哲学与法律方法》中指出的那样，任何值得被称作法律制度的制度，均应当关注自由、安全和平等这些基本的制度价值。同时所有的法律制度又要求这些价值应当服从有关公共利益方面的某些迫切需要的考虑[15]。这完全是一种可接受的理论见解，因为根据利益均衡观念，任何保护自由、安全和平等的制度价值，不可能在与社会公共利益完全冲突的情况下得到实现，相反，它们之间的和谐相处是各得其所的理想结果。在为了社会公共利益的情况下，不动产征收的出现完全可以被理解是私有财产利益与社会公共利益和谐相处的一个缩影。不过，“人类似乎有一种本能的愿望，希望根据某种规则生活。……如果缺乏这些规则，人们就会产生不安全感，特别是对于政府权力的行使问题。法律规则与允许政府官员随意行使与公民个人有关的权力的制度是不相容的。这种行使权力的方式摧毁了公民的安全感，因为他的权利不再有确实的保障。……它要求约束行政行为的法律尽可能表达得明确清楚。”[16](P.42-43)人们这种本
能的意愿，不会因为社会制度的不同而有本质的区别。因此，在我国不动产征收制度中，引入必要的法律制约规范显然是有必要的。尤其根据我国不动产征收中所发生的现实问题，法律制约的引入已经不再仅仅是一个理论探讨的问题，而是一个颇具实务价值的问题。　　笔者认为，对不动产征收的法律制约，可以从如下几个角度考虑：　　(一)不动产征收的目的制约　　不动产征收发生的直接目的应当是并且只能是为了社会公共利益。关于社会公共利益，应当说比较难以给出一个确切的定义，按照美国学者亨廷顿的看法，由于研究方法的不同，对于“公共利益”的理解亦不同，主要表现为三种理解：一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的理想化的价值和规范，如自然法、正义和正当理性等；二是公共利益被看作是某个特定的个人、群体、阶级或多数人的利益；三是公共利益被认为是个人之间或群体之间竞争的结果[17](P.24)。　　尽管如此，我们依然可以尝试着对公共利益作出一定的说明。笔者认为公共利益可以被理解为涉及文化、教育、医疗、环境保护等社会公共事业和国防建设等符合绝大多数人愿望的非直接商事性质的利益。也就是说，社会公共利益既不是某些个人的利益，也不是某些团体的利益，更不是直接具有商事性质的利益，而是涉及关系人们生活质量的环境、交通、医院、学校等社会公共事业或公众安全的国防事业等方面的利益。　　在梁慧星主编的《中国物权法草案建议稿》中，对公共利益作出了一个列举式的解释：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”[18](P.191-192)这种列举式的说明比较清楚，但是抽象性较差，难免挂一漏万。　　我国立法中曾经有法律对“公共利益”作出解释，例如1986年6月颁布、1987年1月生效、1988年12月又失效的《中华人民共和国土地管理法》(非现行的《中华人民共和国土地管理法》)第21条曾经对公共利益进行过解释：“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地或者使用国有土地的，按照本章规定办理。”在这里，文化、国防建设和兴办社会公共事业与社会公共利益的目的有着明显的关系，但是，经济活动是否能够属于社会公共利益却不易判断，虽然经济活动可能间接涉及社会公共利益，但是直接目的是否就是为了社会公共利益并不能完全肯定，起码经济活动的非商事性质就首先难以肯定。所以经济活动不宜被纳入社会公共利益的范畴。　　为了防止社会公共利益被滥用，在进行不动产征收时，应当要求征收者只能以社会公共利益为目的，且必须是直接目的。这一要求同时也是出于这样一种考虑，即“剥夺所有权在任何情况下都不能是单纯地增加国家财产的手段，否则剥夺私人财产的行为为不正义行为”[11](P.208)。　　如果是以商事活动为直接目的，即使是政府，亦不得适用不动产征收方式获得他人财产，而只能以合同方式通过协商进行。在我国现实生活中，不动产征收往往超出公共利益的目的，甚至以公共利益作幌子，实际是为某些团体甚至是个人获得盈利而滥用不动产征收权，严重侵害了民众的财产私权。例如为了进行土地市场的开发、为了房产市场的开发、为了建成一个获得更大利润的商业区、为了某一企业欲提高生产能力的目的而进行的厂区扩建等等，它们均非直接以公共利益为目的，但是却通过不动产征收的途径，使被征收的不动产或拆除不动产附着物后的土地的利用权直接归于商事主体取得。甚至在一些地方，政府首先通过不动产征收强制从民众手中获得了房屋的所有权和土地的使用权，然后将房屋拆除，把土地使用权以远远高于征收补偿费的价格转让给企业进行商业开发，有的甚至将土地使用权连同土地上房屋一同转让给企业。这种现象反映出我国现行不动产征收(征用)制度中的理念混乱、制度架构不合理、藐视对不动产权利人保护的诸多漏洞。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 【法律毕业论文】浅论大学生就业的维权问题 &&&&
目前，大学生就业已经日益成为一个备受社会各界关注的热点问题。以某大学生在实习期内工资待遇问题作为案例，用不同的角度分析案例，总结出当今大学生实习与就业时应该注意的维权问题，和呼吁健全中国法律以保护大学生的就业权利。
　　　一、案例的简述
　　2009年5月，河南某大学与某市某企业签订了实习协议，双方约定：该大学向这家企业提供实习学生５８名，企业对实习学生进行实习教学，实习期限为２００９年５月８日至１１月７日。今年５月郑某等3人被学校委派到该企业实习，从事技术员工作。７月１日，３位学生在学校正常领取了大学毕业证书。随后３人提出，他们已经属于毕业生，而不再是学校委派的实习生，企业应当给予他们正常劳动者的待遇，但此要求遭到企业拒绝。学校和企业都认为只有实习期满才能获得正式员工的待遇。９月２４日，３位毕业生决定离开该企业，但该企业坚持不向３人发放９月份工资，双方为工资给付等问题产生了劳动争议。此后，３位毕业生向该市市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会认为此案不属于其受理范围，于１０月２３日发出不予受理通知书。１０月２６日，３人向该市人民法院提起诉讼。受理案件后，办案法官最终使双方达成调解协议。１２月２７日，郑海等３位毕业生拿到了应得的工资。
　　二、研究的目的
　　作为一位在校大学生，实习期是大学生学习工作能力和适应社会环境的关键时期。但是在这个关键时期内，很多大学生都受到不同程度的“侵权”，也有不少企业在看中大学生这个实习期，把大学上当做廉价劳工，在实习期内以种种理由把大学生辞退。不过，因为很多大学生的法律意识不强，法律知识不够结实，经常不能主动维护自己的权利。笔者认为要维护大学生的就业权利就要认定大学生劳动者的主体资格,不仅对大学生劳动者合法权益的保护,而且对推动我国法制的进步也具有十分重要的意义。
　　三、以案说法
　　上述的案例中，不同的角度有不同的说法，一下笔者用不同的说法分析此案例。
　　说法一：“实习协议”不是“劳动合同”
　　案例中某大学跟某企业签订了实习协议，为企业提供58名大学生进行实习。在这案例中，他们所签订的是实习协议，这是有别于劳动者与企业所签订的劳动合同，是属于劳务合同。
　　劳务合同是一种以劳务为标的合同类型。而《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
　　劳动合同与劳务合同经常被人所混淆，但其实它们之间是存在这区别的。其中劳动合同与劳务合同在确定报酬的原则上有不同。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则。而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定[1]。
　　企业不愿支付大学生的工资就是凭着他们之间签的不是劳动合同，雇主不需按照国家规定的《劳动法》为大学生提供报酬，和按照正式员工的待遇对待大学生。
　　但如果按照案例中的“实习协议”约定，学生只有等实习期满后才能获得正式员工待遇。双方约定的所谓“实习期”，既包含了毕业前的时间，又包含了毕业后的时间，这显然违反了《劳动合同法》的规定。实习学生毕业后若继续在企业工作，应当签订劳动合同，按照相关规定享受正常劳动者待遇。《合同法》规定，合同如若违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。
　　说法二：诉求有法可依
　　１９９５年原劳动部颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第１２条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”这一条文实际上明确否认了实习生的劳动者地位，因此在我国，实习生不享受正式劳动者地位、一般没有工资也就成了大家默认的一条“潜规则”。 本案中，３名大学生从２００９年５月到２００９年６月３０日属于实习生，企业不按正式员工为其发放工资并不违法。但自２００９年７月１日３名大学生拿到毕业证之日起，他们就属于毕业生，不再是学校委派的实习生，如果他们继续为其企业工作，那企业就必须给予他们正常劳动者的待遇。
　　《劳动合同法》第７条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”《劳动合同法》第１０条规定：“建立劳动关系，应当签订书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时签订劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”这一规定改变了以往以签订劳动合同作为建立劳动关系的标志，而以用工事实发生作为劳动关系的起始时间。因此，只要企业用工开始，即认为劳动者与企业已经确定了劳动关系，不管双方是否签订书面劳动合同，劳动者都应享受正式员工的待遇。
　　四、大学生的劳动主体资格问题
　　大学生在就业时经常遇到“侵权”的问题，这也归咎于大学生处于一个尴尬的位置，到现在很对法律都未对大学生在实习期是否具有劳动者主体资格做出明确的规范。
　　在传统的劳动思想中，大学生属于未成年人，不能承担劳动法律所带来的责任，这样大学生也就不包含在劳动者的主体资格范围之内，那怎样才能拥有劳动者的主体资格呢？劳动者的主体资格是指自然人依法成为劳动关系中的主体条件。它包括劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指自然人依法能够享有劳动权利并承担劳动义务的资格。劳动行为能力是指自然人依法能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的资格[2]。还有目前我国自然人要成为劳动者及劳动关系的主体，需具备四个条件:（1）年龄条件；（2）体力条件；（3）智力条件；（4）行为自由条件。
　　但大学生就真的不具有劳动者的主体资格了吗？笔者认为是否定的。
　　首先从年龄条件讲上看，我国《劳动法》第15条第1款规定:“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”第58条第2款规定:“未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。也就是说，满16岁，但不满18岁的未成年人，在特殊情况下，在劳动合同的权利义务不违背相关法律法规的情况下，可以成为劳动者。在高校里，绝大部分的大学生都是满18岁的成年人已达到《劳动法》规定的年龄条件。
　　然后从体力条件上看，主要是指健康条件，这包括劳动关系建立前后的体力条件。而一个健康的大学生一般都是符合这一条件的。
　　接着从智力条件上看，劳动法所确定的智力条件和民法是不同的, 劳动法的智力条件不仅指精神健康与否，还包括文化条件和职业资格。绝大部分的大学生在高校的教育、学习之下，已经积累的不少的文化知识。而且在一些专科学校，学生已经具备跟社会上的职业人员差不多的职业工作水平。
　　最后从行为自由条件上看，即自然人是否具有人身自由。前三个条件主要是从自然人是否具备劳动能力的角度来衡量的。第四个条件主要是从自然人是否有权支配劳动能力的角度来衡量的。[2]大学生已经是成年人，已经具备自我支配劳动能力的权力。
　　从上述可看出，大多数大学生是具有劳动权利能力和劳动行为能力的，即具有劳动者的主体资格。而且对于一些全日制脱产学生来说他们不仅具有学生的身份，还具有劳动者的身份。[3]
　　五、大学生的维权法律空白
　　全文通篇都在讲大学生，近年来， 在校大学生利用课余和假期打工的现象也日益普遍， 每年都呈扩张趋势，我国各类院校的大学生在正式走向工作岗位前， 绝大多数也都有一个实习的过程。但是，面对如此庞大的在校学生打工群体， 关于在校学生打工维权的劳动法律却出现了空白。大学生的就业、实习时遇到的法律问题在现阶段的社会上还是一个灰色地带，法律上还没有明确的规定与保护大学生就业的权利，这样大学生兼职或实习时遇到的工伤、劳动待遇（包括工资或试用期等的合法性）、医疗保险是、社会保险缴纳就没有得到法律的保护。所以，笔者认为要呼吁各方，尽快填补大学生就业维权的法律空白。
　　1、完善大学生的劳动者主体资格认定制度。[2]
　　大学生由于其身份的特殊性，而始终处于法律保护的边缘地带。事实上大学生的学生身份与劳动者身份并不会发生冲突，承认其劳动者的地位，将之纳入劳动法律的调整范围在当前看来是十分必要的。当然大学生利用课余时间从事社会工作是否一律认定为劳动关系，这是要按具体情况而定的。在市场经济体制下,大学生走出校门到社会上去参加实践活动,不仅通过打工能够增加自己的收入减轻家庭和社会负担,更重要的是通过一些劳动增强大学生自食其力的劳动意识和观念。因此,国家有关部门应尽快制定法律法规来规范大学生兼职与实习。
　　2、尽快完善相关法律的规定，使之与时俱进。
　　原劳动部颁发的《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干问题的意见》（以下简称《意见》） 第十二条成为“明星条款”：“在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”经常被许多企业相关负责人援引，用来作为不把大学生作为劳动者主体对待的理由。但“若干问题”颁发与1995年，具有强的时代性，与当代社会经济发展状况已经不符，不能完全适应现在社会发展的需要。而且如今a大学生兼职的种类和广度深度与以往已大不相同，在校大学生兼职是否属于劳动法意义上的劳动者不能一概而论。[4]因为“若干问题”的表述不清，极易被用人单位误解为在校大学生兼职不成立劳动关系,使一些用人单位利用法律的漏洞或空缺在与大学生建立劳动关系时不签订劳动协议,拒绝承担法律责任。&&&&&&&&&&&&&&&&&&
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摘要：在涉及古代文化知识的查询、古代文学典籍的推断、传统道德观念与当代价值观的碰撞等课堂即时生成问题时，没必要在一堂课上彻底解决，而应该重视学生解决问题的思维过程和创新能力，师生合作，共同提高，而这些都取决于语文教师的教学智慧。　　关键词：论文发表网：即时生成；教学智慧　　论文发表：（5-02 　　　　德国教育家克拉夫基曾经说过，“衡量一个教学计划是否具有教学论质量的标准，不是看实际进行的教学是否能尽可能与计划一致，而是看这个计划是否能够使教师教学中采取教学论上可以论证的、灵活的行动，使学生创造性地进行学习，借以为发展他们的自觉能力做出贡献——即使是有限的贡献。”这段话提醒我们，语文课堂的教学预设无论怎样完美，实际的价值都必须与课堂教学的动态生成紧密结合。但是，这是否意味着一堂课的课堂教学必须解决所有的生成问题，才是充满生机和活力的“好课”呢？　　记得某专家讲到这样一个课堂教学案例：有一次观摩课，一名教师讲授贾平凹的散文，师生在整堂课上讨论的都是动人的刻画、真挚的情感。临近下课，一学生提出相反的问题说：“老师，我怎么感觉他的感情有点做作呢？”老师肯定了学生的探索精神后，接着说：“这个问题可以放在下节课进行讨论。”就对本堂课进行了小结。专家评点道：教师一定要重视课堂教学中即时生成的问题，应马上着手解决这个问题，而不是就此打住。对于专家的这种说法，笔者实在不敢苟同。　　德国接受美学家伊瑟尔说得好：“文本的规定性严格制约着接受活动，以使其不至于脱离文本的意向和文本结构，而对文本意义作随意理解和解释。”课堂还剩几分钟，教师直接告诉答案是不可能的，和大家一起讨论又会占用较多的时间，何况这个问题解决不完怎么办？拖堂吗？那就会侵占学生的休息时间，也影响了其他老师下节课的教学，说不定占用一个课间也解决不完呢；再者说，这堂课的重点内容还需要有一个理解、反思和消化的过程，因一个细枝末节的问题而冲淡了整堂课的教学重点，那才是得不偿失。所以笔者认为，重视即时生成的问题，当堂解决确实是一堂课的亮点，但是由于时间不足，学生提出的另类问题不妨放在下节课展开，照样可以解决得很好。这些问题的巧妙处理，不仅体现了语文老师的学识修养，更体现了语文老师的教学智慧。　　那么，在实际的课堂教学中，除了时间不足，还有什么样的问题可以放在下节课解决呢？有以下几种情况：　　一、涉及古代文化知识的查询　　全国著名教育专家于漪老师讲授《木兰诗》，临下课时出现了一个戏剧性的环节，她在以后的教学随笔中写道：“范文澜先生说过，乐府诗中有双璧——两块美玉——《孔雀东南飞》和《木兰诗》，《木兰诗》反映了古代女子刚健的风格，这类反映古代女子刚健风格的诗很少见。这时，一个女孩子扑哧一笑，很不以为然。我觉得自己没讲错，就请她站起来发表意见。她说：‘好是好，不过全是吹牛。你想啊，同行十二年，不知木兰是女郎。军队里的人都是傻子啊？’一下子教室里开了锅，大家七嘴八舌。‘古代女子是裹小脚的，战争间隙的时候洗脚，鞋子一脱就出洋相了’……我顺口回答了一句：‘那时候还没裹小脚’，学生就问：‘那么中国古代女子是从什么时候开始裹小脚的呢？’我从来没研究过，我备课没有想到从《木兰诗》要备到中国古代女子裹小脚的起源，我就说回去查资料。”（于漪《在学生心灵深处滴灌生命之魂》）这个问题课上不好解决，于漪老师课下查阅资料才知道：古代缠小脚是从南唐后主李煜开始的，而花木兰应是南北朝时代的人，她应是大脚。　　从以上事例可以得出，在涉及古代文化知识的查询时，老师的知识储备不可能全知全能，有时候课堂上不能及时解决，就可以告诉学生，这个问题需要课下查阅资料才能解决。孔子说：“知之为知之，不知为不知，是知也。”勇于承认自己的不足，并且和学生一起研究文本，这正是教学相长啊。　　二、涉及古代文学典籍的推断　　在一次全市高中语文公开课上，某老师讲授《垓下之战》时，正提出项羽写的《垓下歌》表现了项羽气冲斗牛的磅礴气势，一学生提出“力拔山兮气盖世”一诗不是项羽所写，理由有两点：①项羽幼时不读书，是个粗人；②《史记》是文学作品，存在虚构，这首诗肯定是司马迁为了表现项羽的英勇，捉刀代笔。于是，全班同学开始议论纷纷，讨论了半天，也没理出个头绪。这样一来，就冲淡了整堂课教学的重点，到下课时只好草草收兵。其实，并不是所有的课堂生成问题都值得花费大量的课堂时间去处理，关键是看它是不是从文本教学的重点中生发出来的。《垓下歌》的作者问题不是这堂课的重点，也不可能在课上马上解决，因此只能鼓励同学课下多方寻找论据，自圆其说。　　所以，在涉及古代文学典籍的推断时，应大力鼓励学生的探索精神，并在课下充分利用图书馆、阅览室的书籍，以及互联网的资料，学会多方寻找证据，学会理性分析，学会与人合作研究。这样的话，学生合作探究的能力自然就提升了。　　三、涉及传统道德观念与当代价值观的碰撞　　最近一次，笔者在教授孙犁的《荷花淀》时，让学生分角色朗读“夫妻话别”一段，目的是体会人物语言所表现的人物性格。参与朗读的同学读出了感情，全班同学连连叫好。这时节外生枝，一学生提出，“水生话别水生嫂说，被鬼子捉住了要和他们拼命，宁死也要让妻子保住贞节，也就是宁为玉碎不为瓦全；而中央电视台《今日说法》的主持人主张女子遇到歹徒时先设法保住生命，再想办法惩治歹徒。两种做法，哪种更好？”当时，笔者意识到这样的问题不是三言两语就能解决的，于是就告诉学生，“这个问题是对敌斗争的智慧问题，是完善人生观、世界观、价值观的大问题，也是下节课重点探讨的问题。并且，提出问题的这个同学就是下节课的重点发言人。这节课的主要任务是品读美的语言，体会美的情感，激发大家保家卫国的激情。”这样，既保证了本堂课教学的顺利进行，又为下堂课富于丰富性的课堂教学做好了铺垫。　　美国的课程理论学家多尔在所著的《后现代课程观》中指出：“丰富性这个词是指课程的深度、意义的层次多种可能性或多重解释。为了促使学生和教师产生转变或被转变，课程具有‘适量’的不确定性、异常性、无效性、模糊性、不平衡性、耗散性与生动的经验。但对课程来说，怎样达到既激发创造性同时又不会失去形式或形态的‘适量’，却是无法事先确定的。”所以，当课堂生成问题在涉及传统道德观念与当代价值观发生碰撞时，教师不能在课堂上简单粗暴地把自己的观点强加到学生身上，也不能置之不理，随波逐流，而应该站在“人类灵魂工程师”的高度上，在另一堂课上因势利导，讨论解决。这正是一个语文教师高度责任心的体现，也是适当处理动态生成问题的教学智慧的体现。　　让我们重温俄国教育学家乌申斯基的教学箴言：“不论教育者怎样地研究教育理论，如果他没有教学智慧，他不可能成为一个优秀的教育实践者。”也就是说，语文教师应一切从教学实际出发，在充分调动学生自主合作探究能力的前提下，不断丰富和完善个人的教学智慧，解决课堂生成的问题不局限在某一堂课上，而是把它置于一周、一月，甚至一学期的教学过程中，求精不求全，求新不悖理。在重视语文课堂即时生成的问题上，当堂课解决不好，不妨放在下节课解决！　　　　参考文献：　　[1]于漪.在学生心灵深处滴灌生命之魂[J].教育参考,2006,(6). 　　[2]韩守宏.课堂教学是预设与生成的辩证统一[J].语文教学与研究(教研天地),2007,(8). 　　[3](苏)赞科夫.和教师的谈话[M].北京:教育科学出版社,. 　　[4](美)多尔.后现代课程观[M].北京:教育科学出版社,2006. 　　[5](德)沃尔夫冈·伊瑟尔.怎样做理论[M].南京:南京大学出版社,2008. 作者：李志强（新课程研究·基础教育 2011年4期）更多相关文章，可以在页面上方“搜索框”内搜索。
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