用法律匡扶正义（法官札记）
主页 & 人民日报海外版 & 第四版 要闻·社会
用法律匡扶正义（法官札记）
&&&&北京第二中级人民法院&&王羽红　　编者按：为帮助海内外读者了解中国的执法工作，本报从今天起不定期开办“法官札记”专栏。欢迎法官们借这个“窗口”以现身说法，谈执法体会。&&&&当我经过多年的努力，终于成为一名法官时，那一刻，我快乐，非常快乐。多年的梦想终于成真。但是，坦率地讲，当时这种快乐是建立在一种幼稚的认识之上的，认为法官受人尊敬，使人敬畏以及社会地位的“显赫”。后来，我遇到了两件小事，使我明白，法官这一职业不是轻浮的，更不是虚荣的，是一种厚重的、一种充满着沉重道义的职业。这种职业让你不敢懈怠，不敢疏忽，不敢盲从于别人。&&&&张某是我审理一起劳动争议案件的当事人。她是个凡事喜欢较真、都要“给个说法”的人，也许因此“得罪”了单位的领导。而这次纠纷的起因是这样的：张某在单位担任勤杂工，负责单位的清扫、收发等工作。某年4月的一天，张某利用收发工作的便利，翻看杂志，被领导发现后批评并责令其作书面检查，其与领导发生争吵，后忿忿不平地写了检查。同年6月，单位以张某“工作时间看小说、杂志”，“严重违反单位的规章制度”为由，作出与张某解除劳动合同的决定。但该决定并未送达张某本人。之后，张某继续在单位工作至同年12月，单位亦向张某支付了工资。12月，张某因不适，到医院检查发现患了乳腺癌，第二天，她到单位拿支票准备住院治疗。此时，单位领导拿出解除劳动合同的决定，声称与张某早已不存在劳动关系。仲裁和一审法院均以单位的规章制度明确规定“上班时间不准看书、看报”为由，认为张某严重违反劳动纪律，单位与其解除劳动合同并无不妥。张某不服，以自己从不知道单位有上述规章制度以及上班看书不能算严重违反劳动纪律为由上诉至二审法院。我作为一名法官、一名社会中人、一名女性，对单位在张某患上不治之症时拿出解除劳动合同这种“杀手锏”的行为感到震惊。诚然，单位作为管理者有权制定规章制度作为劳动合同的附件，有权在职工严重违反劳动纪律时解除劳动合同。但是，规章制度的制定必须符合法定程序。尤其是单位在张某因所犯“错误”已作出书面检查若干月，解除劳动合同的决定已作出若干月后，在张某被诊断患上不治之症、在人的生命最脆弱、最需要来自人们的帮助、关怀的时候，给了张某沉重的一击。应该说，张某是个坚强的女人，开庭审理时她压抑着自己的情绪。当我最终宣判撤销解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同时，她伸手拿走判决书后，没有我想象中的喜极而泣、没有握住我的手千恩万谢，没有欢笑、没有眼泪、没有言语，只是并拢双腿，缓缓地低下头，弯下腰，面对我———不，面对我身后的国徽，庄严、肃穆地深深鞠了一个躬。那一刻，我的心灵被震撼了，我知道她不是向我表示感激，她是向庄严的国徽、神圣的法律表示心中无限的感激。我只是法律的使者，使她得到了法律的庇护。她那深鞠一躬的身影，久久地徘徊在我心中，挥之不去。&&&&另一件事是这样的：赵某是个小儿麻痹后遗症的肢体残疾人，并且她的肩关节先天脱臼，双臂只能在下垂时用力，无法上举。她的丈夫是个视力残疾人。赵某1979年参加工作，先在一个国营企业做临时工，后又转到该企业下属的“三产”上班。1996年，由该企业和某外资公司共同出资成立了合资公司，赵某所在的“三产”人员全部到合资公司工作，但该公司未与赵某签订劳动合同。1999年5月，合资公司以裁减人员为由，辞退赵某。赵某不服，要求与公司签订无固定期限劳动合同，引起纠纷。仲裁和一审法院认为赵某不符合签订无固定期限劳动合同的条件。赵某上诉到二审法院。开庭审理的那天早晨，我出去接当事人，法院的大门外像往常一样的嘈杂，我的视线扫向人群，寻找赵某。这时我看到的一幕使我不由地停下了脚步：赵某的丈夫因为视力不好，正举着一个大可乐瓶，他不住试探着往下方挪动着瓶子，赵某则垂着双手，伸长脖子，颜面朝上就着瓶口困难地喝水……我默默地看着，心里不禁泛起一阵无可名状的悲凉。我为他们夫妻二人双双残疾而心酸，赞叹他们相互搀扶着面对生活。一瞬间，我似乎读懂了《庄子》寓言里说的“相濡以沫”。我同情他们，甚至抱怨生活对他们的不公。我在心里默默地说：你们应当得到国家和法律的庇护。审理中，单位多方托人，向我诉苦单位效益不好，无力白养一个残疾人。为了打动我，甚至向我奉上纯金饰品。面对这一切，我的心像水一样平静而清澈。当我最后以单位在《劳动法》颁布后，未依照法律规定与职工签订劳动合同，违反了法律规定应予批评，鉴于赵某工龄已达10年，且距离法定退休年龄不足10年，符合“双十”的规定，最后判决双方签订无固定期限的劳动合同时，该单位领导对我讲：我们虽不同意判决内容，但是，我们知道你没有错。&&&&这两件在我审理的数百个案件中可算是“小案子”，但却教育了我，震撼了我，使我知道一个法官的光荣不在于虚华的外表，法官这一职业的魅力源自于法官们用法律匡扶正义。
&&&&《人民日报海外版》 (日第四版)
写信谈感想
主页 & 人民日报海外版 & 第四版 要闻·社会
镜像：　　　 　
京ICP证000006号
人 民 日 报 社 版 权 所 有 ，未 经 书 面 授 权 禁 止 复 制 或 建 立 镜 像安徽健友律师事务所 ---- 汇聚专业人才，提供精城服务，匡扶公平正义，弘扬法治精神!
&&&当前位置：
你有法律专业思维吗？----思维的乐趣和异同
阅读：1155次
&&&&&&& 文字是思维的外化和载体，思维是文字的灵魂和生命，如果希望写好法律文书，首先必须培养专业的思维。正如《追逐文凭》影片中金斯费尔德教授在新生到校第一天的训诫，他说：“你们带着满脑子的糟粕来到这里，我们的任务则是把你们训练得像律师那样思考”。&确实如此，专业的思维与普通人思维有相同的之处，但有明显的不同，例如：同样是看到一部机器停了，普通人可能说，这个机器坏了；但作为法律专业人士，应该说的是：这部机器只是不走了，不能说坏了。如果你要说这部机器坏了，必须拿出证明坏了的证据。
&&& （一）法律思维的乐趣
&&& 在法律工作当中，通常遵循这样的工作过程：发现问题――总结目标――逻辑推理―分析提炼直至得出结论。有时候，我们需要通过抽象思维，即离开具体事物而仅通过逻辑推理进行思考。也许你会说，这种逻辑推理之下的法律思维太枯燥，但是，一旦将逻辑、思维加入我们日常生活的规则、伦理与情感，再加上挖掘事实和证据等创造性活动，你自会发现一种思维的乐趣。
&&& 在《庄子?秋水》里面就有一个很有名的“子非鱼，安知鱼之乐”的典故。这个故事讲到，庄子和惠子是一对好朋友，某次出游途经一条名叫濠水的河流，庄子看到水里的游鱼有感而发，于是对身边的惠子说：“你看水里的鱼悠然自得地游来游去，这些鱼肯定很快乐。”惠子有心要考考庄子，反驳道：“你不是鱼，怎么能知道鱼是快乐的呢？”庄子心思机敏，随即回应道：“那你也不是我，怎么能知道我不知道鱼是快乐的呢？”惠子抓住不放：“我不是你，当然不知道你；可你当然也不是鱼，所以，你也不知道鱼是不是快乐的。”读到这里，相信多数读者都会发出会心一笑，因为双方似乎都将自己绕进去了。其实，这就是运用逻辑推理进行思辨和分析的生动体现，也是一个从事法律工作的人经常要做的事情。
&&& 作为专业工作者，当你想到，思维结果背后决定的可能是几千万财产的分配；或者一些人的命运；甚至是一个企业的兴衰，会不会感受到强大的压力但是，再想到，当你忘我地投入工作，在无数个夜晚去苦苦思考某个症结怎样突破，关键证据如何获取的时候，你是否能感受到当中的无穷乐趣？当你通过思辨发现问题，解决问题，你是否感受创造的幸福？当你最终赢得官司，赢得客户、法官甚至对方当事人的称赞或认同，你是否感受到社会正在认同你的付出和努力？
&&& （二）法律思维的异同
&&& 关于法律思维的界定，大多以法官或律师为典型，一个美国法官曾写到：“从你（学生）进入法学院的第一天起……在你的律师或法官生涯的全过程中，直到假定你成为美国联邦最高法院大?法官的最后一天，你一直都被我们所称为法律推理的那种朦胧含混的现象所包围。……”。&但是，不仅中外法律思维模式不同，基于身份和社会角色的不同，普通人、客户、律师、检察官或法官也各有差异，试比较如下：
&&& 1、由内至外或由外至内
&&& 由于法律文化的差异，中外法律思维的模式不尽相同。在大陆法系国家，法律思维主要表现三段论式的演绎推理，而英美法系国家则主要表现为归纳推理。所谓演绎推理，是一种由内部规律至表面现象的“由抽象到具体”的思维模式，就是遇到问题时先确定大前提，即寻找明确的法条，然后列出事实，将法条是否适用于该事实进行说明，即明确小前提，最终得出结论。而归纳推理，则是由个案的特殊现象推广到普遍规律的“从具体到抽象”的思维模式，即先汇集众多判决先例，然后将本案的基本特征与先例进行比较，归纳总结此案与以往案件的共性与特性，最终得出结论。
&&& 如果大家比较一下中外的学术论著，就会更明白上述区别：我国学者研究的起点一般都从定义和概念开始，然后展开基本理论要点，最后才是应用实例；而外国许多论著的方法刚好相反，先从研究个案入手，联系其他类似案件，总结出基本规则，然后将之运用到其他案例当中，最后证实规则的正确性。
&&& 2、放烟花和围棋盘
&&& 普通人的思维模式通常是发散型的，没有固定的线索和严格的体例，经常受自己的主观意愿和案件发展重点左右，随意变化。正如夜空中绽放的烟花，眩目而灿烂，但亮点屡不相同，也没有整齐的排列和规律，而且游移不定，难以捉摸。
&&& 律师的思维与普通人相比，头脑当中已经按照法律关系框架摆设好一个“围棋盘”，无论星斗市民的私人官司还是跨国大公司的经济纠纷，只要是法律事务，均可按照法理和逻辑，紧扣事实和证据，将各种要素分门别类地放入按照法律关系框架构建的“围棋盘”中。形式要素被简化到了极致，当中却能够包容不同的内容和变化。对于放入围棋盘中的内容，攻与守、弃与取、先与后、得与失，何处补强，何种点断，何处截杀，最终解决的就是如何达到各种矛盾的和谐统一。这是法律思维的境界，也是艺术的境界。
&&& 3、结婚和离婚
&&& 户通常只看重“结婚”，只看到商业交易的正面，最关心的是交易成功后所获得的利益，而对于交易方式是否能够回避风险，交易失败后的后果等等往往不愿意认真面对，认识不清晰甚至存有误解，一个非常典型的例子就是客户愿意花非常多的时间去讨论法律文书当中如何达成交易的部分，但对于违约或赔偿条款则习惯性地交给律师包揽处理，这就是所谓的“结婚思维”。
&&& 律师职业要求除了知道怎样“结婚”外，还要帮助客户设计好将来如何“离婚。”律师除了看到商业交易的正面外，还有负面信息，即可能导致交易失败的种种原因和后果处理方式，例如该种交易行为被法律禁止、交易主体没有合法资格、交易标的产权状况存疑、交易失败后如何赔偿损失和返还财产等。因此在交易谈判当中，你可能会看到这样一个很不合理但却很常见的场面：尽管双方律师都同意此次交易也许只有1%的失败可能性，但双方律师却仍然可能会在交易一旦失败双方如何划分责任和赔偿损失的这一问题上纠缠不休，可能会花耗费掉整个交易谈判10%甚至更多的时间。
&&& 4、有罪和无罪
&&& 律师和检察官的思维重点刚好相反，检察官偏重于寻找有罪证据，律师偏重于发掘无罪证据。美国现实主义法学家弗兰克说得好，“对律师而言，由于职业特点，因此，他们毫无选择地从有利于被代理人胜诉的结论出发。挖空心思去寻觅有关先例、规则和原则以及一切足以使法院重视的标准）。”&律师作为客户的利益代言人，自然选择积极分析和重新建构本案的事实，为客户找出罪无或罪轻的证据，从最有利于当事人的结论出发，来寻找法律的适用、组织事实和证据。同时对于在办案过程当中获悉客户的其他秘密，例如其他犯罪线索，还负有保守当事人秘密的义务。&而检察官作为国家法律工作者和国家公权的代言人，肩负着确保国家法律意志能够得到充分体现的义务，对于每一案件，为了对抗律师一方的抗辩，检察官往往会积极地挖掘当事人有罪或罪重等方面的事实。
&&& 这种互相对抗的结果是有助于逐步还原事实真相，使案件审判结果达至双方满意的平衡，正如英国著名法官戴维林(Lord&Devlin)指出：“英国人认为获得真相的最好办法是让各方寻找有助于证实真相的各种事实：他们将使所有的事实大白于天下┉┉两个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找。比一个公正无私的寻找者从田地中间开始寻找更不可能漏掉什么东西。”
&&& 5、大象和狼
&&& 法官和律师的思维差异是基于他们各自角色所承担的任务不同而决定的。
&&& 法官的思维如大象形象，注重公正和平衡。在美国，法官的形象是一个蒙着眼睛的正义女神：这个正义女神高高端坐于高背椅中，左手提着天平，右手执一柄宝剑。她之所以蒙着眼睛，是为了表明法官的独立不倚，不受任何不正当干扰。左手提着的天平是表明法官断案应当像天平一样保持双方当事人之间的平衡。因此，法官在审判当中的地位是中立的第三者，法官断案既不同于律师的从结论到法律，也不同于检察官的从事实到法律，而是一种平衡性的论断，即综合考量检察官和律师的意见后，居中作出裁判。其次，法官的职责在于将纠纷锁定在现有的法律框架和体系下解决，依据现有的事实和证据作出裁判，而不应该成为法律、事实或证据的创造者。
&&& 律师的思维更像狼，富有侵略性和不拘成规，律师应当富有创造性地帮助客户解决问题。以案件的推理顺序为例，法官通常是先寻找大前提（法条），然后再寻找小前提（事实和证据），最后得出结论。而律师在第一、二步与法官的思维顺序是相反的，通常是先确定小前提（锁定事实和证据），然后才寻找大前提。这是因为律师是为客户服务、为客户解决问题的，而法官则是作出平衡判决而非帮助客户解决问题。为了解决问题，律师如果在现有框架之内不能解决问题，就需要考虑创造事实、证据甚至法律条文，例如上书全国人大要求修改法律或者建议最高法院出台司法解释等，这些都是狼的形象生动体现。
本文收录于法律出版社即将出版的《法律文书思维和写作技能》
Copyright & 2008 安徽健友律师事务所 All rights reserved.
咨询热线:&5124026 传真: Email:
地址：合肥市梅山中路18号白鹭苑2号别墅B座 邮编：230001如何培养自己法律思维_百度文库
两大类热门资源免费畅读
续费一年阅读会员，立省24元！
评价文档：
1页¥0.504页免费7页1下载券4页¥2.001页¥0.50 20页2下载券3页7下载券4页4下载券35页2下载券1页免费
喜欢此文档的还喜欢2页免费7页免费20页2下载券9页免费37页免费
如何培养自己法律思维|
把文档贴到Blog、BBS或个人站等：
普通尺寸(450*500pix)
较大尺寸(630*500pix)
你可能喜欢【论文】破解救助难题 匡扶公平正义――湘潭市居民家庭经济状况核对探索与创新_百度文库
两大类热门资源免费畅读
续费一年阅读会员，立省24元！
中国最大最早的专业内容网站00.0浏览总量总评分
评价文档：
&购买后可评价
6页¥1.002页¥1.001页¥0.502页¥1.001页¥0.50 5页¥2.007页¥2.006页¥2.003页¥2.006页¥2.00
您可以上传图片描述问题
联系电话：
请填写真实有效的信息，以便工作人员联系您，我们为您严格保密。
破解救助难题 匡扶公平正义――湘潭市居民家庭经济状况核对探索与创新20年​,​民​政​部​在​全​国​部​署​开​展​居​民​家​庭​经​济​状​况​核​对​试​点​工​作​,​这​是​民​政​部​在​新​的​形​势​下​进​一​步​加​强​社​会​救​助​管​理​作​出​的​科​学​决​策​。​湘​潭​市​作​为​全​国​首​批​城​市​居​民​家​庭​经​济​状​况​核​对​试​点​城​市​,​勇​于​探​索​、​大​胆​实​践​,
试读已结束，如果需要继续阅读或下载，敬请购买
把文档贴到Blog、BBS或个人站等：
普通尺寸(450*500pix)
较大尺寸(630*500pix)
你可能喜欢
同期刊文献试论职业法官思维的构成及特性 - 免费论文网
热门关键字：
您现在位置：& & & 试论职业法官思维的构成及特性
试论职业法官思维的构成及特性 论文
关键字：法官 公正 案件 社会 职业 法律 事实 思维
内容提要：现代司法理念对职业法官提出了很高的要求，法官要具有较高的威望，其工作成果要有极强的信服力，其办的每一件都要求做到公平、。这种职业特点要求法官要具有科学的思维方式。但何为法官的科学思维方式？本文作者根据自身的体会以及中国法官队伍的现状，通过对法官思维与法律思维及法律人思维三者含义的界定、法官思维的基本构成、法官思维的主要特性三方面进行一定程度的论述，以展现作者理想中职业法官思维的应然形态，并意图达到为培育现代法官职业思维方式提供某些参考的目的。文章分三部分：一、作者通过对当前我国学术界关于法律思维、法律职业者思维与法官思维有关论述的分析，对认为“法律思维是法律人的思维”以及“法律思维包含法官思维”的观点提出质疑和批判，并进一步提出了作者的观点：即认为应将法律思维理解为“一切涉及法律知识领域的思维”（Thinking about the law），而非特指“法律人的思维”（Thinking of the legal job person）；法官思维是指作为法官这一特殊法律职业群体所具有的思维，它与法律思维之间是两个相互独立的、外延交叉的概念，不能相互包含。通过这样对法律思维、法律人思维与法官思维三个定义的界定，为全文的论述作了铺垫。二、提出了“法官思维由法律逻辑方面的思维（即法律思维）、案件事实方面的思维以及法官形象方面的思维构成”的观点，并对三构成分别进行了分析。三、将职业法官思维的特性进行了概括，认为职业法官的思维应具有周密性、确定性、敏捷性、独立性、专业性、程序性六个特性，并分别进行了论述。　　关键词：法律思维，法律人思维，法官思维&&　　法官队伍职业化建设，就是让法官成为一个具有特殊而鲜明的专业特征的职业。该职业的一个特殊性表现，就是要求职业者具有较高的社会威望，其工作成果具有极强的信服力。严格而言，作为一名合格的法官，其所办的每一件案件均不能出差错，都必须给民众以一种“公平的”、“正义的”、“应该这样判决”的感觉。否则，法官的威信就很难建立，法院的公信力也就难以提高。然无法否认，法官亦是活生生的人，其所作的每一次裁判都是其思维活动直接作用的结果，或者说，法官的思维对案件的处理结果起着决定性作用。因而，要提高法官的威信，法官思维的科学性就显得非常之重要，对职业思维的研究也就非常之有意义。&&　　一
。。。。。。本论文未全部显示，约10456字,
相关关键字：
收藏论文到我的：
· · · · · · · · · ·