杨老师给的论文评论
&&&&&&这是一篇学生期末作业，写得很好，十分理性地剖析了当今中国人的文化心态。其中有几个问题想和他探讨一下。
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&&&&&&中国的神话故事显然没有古希腊的神话故事曲折动人，但将神话与发展效率连在一起确实是我所未见，恕我孤陋寡闻了。文中以为“西方人敬爱神，因此他们有极强的敬畏之心，并且珍惜神所赋予的力量，主体意识极强，根本上决定了其文化具有创造力。中国人敬祖宗（由于没有神普，只有割裂的神仙分支）甚于敬神，对文化发展的态度就是依靠宗族，而本人不需要再创造什么，因此剥夺了文化发展动力。”
&&&&&&这段结论性地通过对比中国神话和古希腊神话，得出中国文化缺乏文化发展动力，显得过于主观了，也体现了对中国文化的不了解。
&&&&&&其实，敬畏之心与敬爱神还是敬爱祖宗没有关系，中国人敬畏的是“天”，且这个“天”也不是像西方的宙斯或上帝似的具有人格特征，或者说中国的“天”通过“征兆”向人间体现他的意志，自然、恒常的现象体现了“天”对人间所作所为的肯定，而反常的现象都被视为“天”对人类的示警。中国人对天的敬畏程度不亚于西方人对神的敬畏。
&&&&&&另外，中国人虽然没有诞生出来古希腊式的神话，但却写出了这个世界上最早最动人的抒情诗，培育了中国人特有的审美文化，创造了中国人丰富而细腻的情感世界。“蒹葭苍苍，白露为霜。所谓伊人，在水一方。溯洄从之，道阻且长。溯游从之，宛在水中央。”寥寥数语，其中所蕴含的缠绵悱恻的情感和深刻的哲理在古希腊的神话中能找到吗？
&&&&&&文化之不同，是不能用一个文化的标准来衡量另一个文化的优劣的。
2、我很欣赏这句话：传播学的成就不是用学术标准评价的
&&&&&&我们常常感慨中国文化曾经拥有过的辉煌，特别是对周边区域的影响。在全球化日益加深的今天，在西方文化以主流文化的姿态向世界各地渗透的时代，在中国人努力的西方化的实践中，中国文化并没有因其古老而退出历史舞台，相反，却以其古老、以其迥异于西方的文化特征在向西方传播。有篇文章叫《第三种可能——世界中国化》，未来的世界是多元的世界？美国化的世界？中国化的世界？谁知道呢！
3、中国节日与洋节
&&&&&&中国节日不再受到中国年轻人的欢迎（超长的假期除外），就连喜气洋洋的春节也变得索然无味，中国人倒是津津有味地过起了外国节日。其实，节日与文化是紧密联系在一起的，中国的年轻人没有了传统文化的侵润，怎么还能把传统节日过出传统味来！清明节，除了祭祖，还有踏青，也就是现在的春游。现在讲平等，讲父母与子女也要平等，提倡父母与子女交朋友，你还想让他们怀着对祖先的敬畏去祭祖，去过清明节吗？其他的节日亦是如此。春节原来也伴随着隆重的祭祖仪式的，看看《红楼梦》和鲁迅的《祝福》中的祭祖就知道了，现在变成了交际节、团圆节，特别是团圆的主题得到官方的肯定和提倡，已经变成了春节的主旋律了。
&&&&&&对于年轻人热衷于西方节日，其实大可不必惊慌，除了西方的情人节还有一些西方的原汤原味之外，什么圣诞节，不过是中国年轻人的情人节、购物节，根本没有西方的宗教文化情感和内涵。
&&&&&&中国传统文化的传承问题实在是个大问题，这里所谓大问题，不是意义、主题重大，而是以今天的文化理论不能解决之意。文化是一个整体，其组成因素是融合在一起的，不是油和水的融合，而是奶和水的融合。因此传统文化中的被认为与今天的价值体系相符与相背的因素是水乳交融的，不能像豆子一样，分得清清楚楚，其传承自然也不能象捡豆子一样，挑出好豆子，扔掉坏豆子。例如孝，我们当然地认为这是我们传统文化中值得继承的，但孝中包含的父母与子女的关系却是以不平等的理念为基础的，这种不平等理念显然与我们今天的价值观念相违背，那么，孝将以怎样的内涵在今天的文化中得以传承呢？
&&&&&&归其一点，这篇文章的总体思维方式是西方中心主义的。
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说起教师，总想起来是辛勤的园丁，是散发光明的蜡烛。普通大学教师就是教育产业的一线工人，也许是这个产业的特殊性，大学教师也被赋予了不同的色彩。
很多人眼中的大学教师是一份稳定清闲有钱途的职业，有人说“你看你们大学教师，上几次课就回家了，很自由，钱又不少。”确实，有一些教师的课时工作量确实不多，但总体来看，大学教师周课时量在8-22节课，算起来好像时间也不多，但不要忘记了，他还要备课、做课件与教案、批改作业，还有实验与科研。就说备课吧，现今是信息高速发展的时代，大学教师的每节课的备课都可能涉及最新的资讯，大学授课是一个互动的过程，大学生的主动性与互动性都很强，没有系统的知识储备与更新，是很难上好一节课的。我了解的一位大学教师一星期上3门不同课，每门课有学生150人左右，其他的不算，作业批改量450份作业，还分不同领域的，你能想象工作量吗？完成这些教学工作，还需要大学教师作科研，最基本的是写论文，现在很多批评的声音，认为科研论文怎么怎么的，量那么多但是水平都不高。其中有一部分科研论文是大学教师完成的，是他们在别人认为自由时间里面埋头研究出来的，要完成一篇论文，至少要阅读30篇以上中英文文献，要做数据调查，要做模型演算，这是创新，要消耗脑细胞的，我在一个大学的某个学院参加了中青年教师座谈会，发现只有两位没有白头发的。某个学校每次有教职员工离开人间都会发讣告，如果有兴趣你们也可以查询统计，超过80岁的没几个，基本上都在60左右走的，这真的是以缩短生命的代价在做辛勤的园丁。
现有大学教育考核体制，要考核教师教学、教学教改、科研论文、科研项目，不知道其他行业的考核要求和标准有哪些。
辽宁日本说大学教师上课抹黑中国，我认为如果是无端生造，无中生有，没有事实根据的说中国怎么怎么的不好，那就是抹黑，如果在某些案例教学中，是客观存在的事实，为什么不能讲？为什么不能与国外对比？
辽宁日报调查结果80%以上的大学生表示碰到过课堂上“爱发牢骚”的老师，对国家和社会的“描黑”让学生们都看不过去。法律、行政管理、经济学等哲学社会科学类课程，尤为突出。如果在这些领域进行案例教学的时候，举例都是成功、成功、成功的案例，那让学生自己阅读就OK了，我想说的是，为什么还有20%没有碰到，不是说这20%是怎么的好，而是这些专业的学生在大学里面竟然没有听讲过失败的案例，中国企业失败的案例，那是多么的可悲啊，他们干嘛去了？
记者与批评者门振振有词，我想说的是，你有空整理13万字的听课笔记，为什么不去当一次讲课教师呢？大学教师的职业并不是高尚的，只是普通的教学工作者，是你们觉得高尚。
最后举例法国影片《放牛班的春天》马修老师的例子，亲爱的记者，你讲的可是大学教师还是幼儿园老师？
以上纯属发牢骚，很喜欢这句话：完整的中国，绝不是灰暗的，而是色彩斑斓的；绝不是消极的，而是坚韧昂扬的；绝不是迷茫的，而是目光四射的。
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《侵权责任法》深度解读---梁慧星教授讲座稿
《侵权责任法》深度解读
主讲人：梁慧星&中国社会科学院研究员、博士生导师，西南政法大学荣誉教授
主持人：谭启平&&西南政法大学教授、博士生导师
嘉&&宾：李开国&&西南政法大学教授、博士生导师
&&&&&&&&刘云生：西南政法大学民商法学院副院长、教授、博士生导师
孙&&鹏：西南政法大学教授、博士生导师
时&&间：日晚7:30&10:30
地&&点：西南政法大学沙坪坝校区岭南厅
谭启平教授：同学们、老师们，今天晚上我们西南政法大学的西南学术讲坛的最高学术讲坛&&金开名家讲坛开讲了。我们在这里举行一场学术报告会。今天的人气至少是在我主持的讲座中人气最高的。今天我们有幸请来我们著名的校友，中国社会科学院研究员、博士生导师梁慧星教授来给我们做一场关于《中华人民共和国侵权责任法》的深度解读的学术讲座。梁老师的名字对于我们在座的所有老师和同学都是如雷贯耳的名字。梁老师66年毕业于我们学校，与现在在座的李开国老师是同学。梁老师还是中国社会科学院的学部委员，学部委员在自然科学界对应的就是院士，也是国务院学位委员会第4、5、6届的委员，这也是迄今为止连续三届担任国务院学位委员会委员的唯一的人，梁老师也是第十届全国政协委员，第十一届全国人大代表，也是以社科界的专家身份进入第十一届全国人大主席团的唯一的成员。梁老师每年在政协会上和人代会上都是媒体关注的热点人物。因为梁老师每年都会发表很多从民法的角度来讲叫真实意思表示的讲话。包括去年给最高人民法院的工作报告，以人大代表的身份打出了不及格的分数，当时引起的震动是非常大的，今年梁老师给最高院打了80分，应该说去年的不及格的分数还是有效果的。梁老师也是全国人大任命的民法典起草小组的九位专家之一，梁老师在过去的时间里曾经主持或经历了《中华人民共和国合同法》制定，重点参与了《中华人民共和国物权法》的制定，现在梁老师也是在全国人大制定侵权责任法期间，唯一一个全程参与了侵权责任法法律委员会所有会议的专家。在这里我还漏掉了梁老师的另一个身份，即梁老师也是第十一届全国人大法律委员会的委员。侵权责任法已经于今年7月1号正式施行了，这部法律对我们都不陌生，但是在这部法律制定的过程中以及法律条文背后还隐含着很多的东西。今天我们请梁老师给我们做一个深度的解读。今天的讲座是这样安排的，首先梁老师可能用一个小时左右的时间把侵权责任法的基本情况以及在媒体上著作上可能看不到的东西做一个讲解，然后重点回答大家对侵权责任法，当然也包括合同法和物权法的问题进行解答。本来想像上一次解读物权法时那样直接回答同学的问题，梁老师不再讲了，但后来跟梁老师商量了一下，还是由梁老师先讲一段时间。请同学们事先把问题写在纸条上递上来，因为如果大家直接问的话可能存在第一是时间问题，可能会浪费一些时间，第二，还存在一个问题筛选的问题，所以请同学们理解。让我们以最热烈的掌声对梁老师的到来表示欢迎。（掌声）金开名家讲坛有一个规矩就是要有嘉宾点评。今天我们很荣幸的请到了民商法学院民法教研室的三位教授、博导来担任点评嘉宾。这三位大家应该都很熟悉了。第一位是民商法学院民法学科的掌门人学术带头人李开国教授（掌声）。第二位是我们民商法学院副院长、博士生导师刘云生教授（掌声）。第三位是孙鹏教授，是我们学校里人气最旺的教授。好，我就介绍到这里。下面请梁老师给我们做学术报告。（掌声）
梁慧星教授：非常高兴回到母校，再次来到金开论坛，这个礼堂非常熟悉，我在西南政法大学上本科时这是我们的干训部礼堂。今天的讲座刚才谭老师讲了分了两个部分，首先由我先讲几个问题，下面回答大家的问题。首先讲第一个，为什么要制定这部侵权责任法？这个问题有相当的理论性，我简单的概括为几点：首先，侵权法是民法中历史最悠久的一个部分。我们读民法的同学可能知道，侵权法历史和人类一样悠久，人类的法律从习惯到了成文法时就产生了，最早的罗马法就有侵权法的规定，&折人一肢者，折其一肢&，就是你把别人的一只手折断了怎么处罚他呢，就把他的手也折断，这不就是最早的侵权法吗？当热，人类的发展，同态复仇的特色慢慢减退，慢慢带有文明的色彩，我们知道在法律上三种责任&&民事责任，行政责任，刑事责任慢慢分开。侵权责任法说到底就是让加害人拿出一笔钱来赔偿给受害人，这是我们现在大陆法系的侵权法，基本延续罗马法以来的规则传统。包括英美法系也受到大陆法的影响，这是第一我们对侵权法的认识。但是要看到人类社会中，侵权法要解决什么问题呢？就是解决损害。人类社会早期，社会上危险较少，损害发生也较少，危险较少，过去没有电没有核损害、环境损害，没有高速运转的交通工具，马车的时代，直到18世纪。所以说人类早期社会危险较少，发生损害也较少。所以侵权法的规则就相对简单。法国民法典侵权责任法只有5个条文，隔了100年德国民法典制定的时候，也只有二三十个条文，就足以应付。现在为什么要制定侵权法，那么我们第二点就要讲到了，现在社会危险增加，危险无处不在，损害频繁发生。大致从什么时候算呢，从二战以后算，二战以后各国经济起飞，加速了现代化，科技发展，人类通过自己聪明才智物质条件不断改善。物质文明日益向前发展，同时人类也为自己制造了麻烦，即危险和损害，越来越多的危险发生了。比如各种各样的汽车事故，我国现在每年因交通事故死亡的人至少是好多万，伤的就不用说了几十万啊，这是交通事故，然后呢，环境污染，你看五六十年代日本几大公害，德国以前为孕妇制造了一种药，治疗孕妇难以入眠的症状，但是过了不久就发现，用了这种药孕妇生出了很多肢体残缺的婴儿，这就是药品导致的损害。然后食品导致的损害，比如奶粉，日本、法国都出现过奶粉含有毒物质导致婴儿死亡、伤害，我国就不用说了08年三鹿奶粉，三鹿奶粉导致多大的损害呢，温家宝总理讲过，筛查了三千万人，住院治疗5万多人，到09年1月统计死亡了6人，温家宝总理说为了三鹿奶粉事件，国库支出多少呢？20万亿人民币，还有矿难，这几年我国矿难频繁发生，矿难各国都存在，有的国家好一些。然后是产品导致的损害，产品缺陷致损，多的是。人类社会遭受了从未想象到的，如此多的，频繁的、难以预防的无处不在的危险，遭受如此严重的损害，直接证明了过去的侵权法不够用，二战后随着社会的发展，侵权法的改革提上了日程。侵权法的改革，美国的严格产品责任，不就是侵权法的改革吗？美国《侵权法第二次重述》增加了一个条文，第402A条，产品有缺陷造成消费者买受人人身财产损害的，承担严格责任，就是我们所说的无过错责任，美国的严格责任很快席卷全世界，欧盟的前身欧共体1985年发布了一个指令374号指令，要求欧共体各个成员在80年代末必须在产品责任上实行无过错责任原则，这些都是侵权法改革。侵权法原来都是过错责任原则，后来大量采用了无过错原则，我们的学者注意到了，于是有人认为侵权法的危机到来了，意味着这些频繁的危险和损害，多数国家都是在侵权法条文中增加严格责任，无过错原则的条文。还有别的方案，新西兰1972年制定了《意外事故赔偿法》或《意外事故补偿法》，这个法律规定新西兰境内的死亡伤害，不管是医疗事故、汽车事故上的损害，还是工厂里造成的伤害，都可以从社会保障基金、人身损害赔偿基金中得到补偿，侵权法废止了，这使我们的学术界非常惊慌，侵权法的死亡，说的就是这个阶段。现代化进行过程中，侵权法不够用，各国立法机关纷纷进行改革，我们称之为侵权法的改革，最激进的是将侵权法消灭了代之以社会保障制度，多数国家对侵权法本身严格化，无过错化，在侵权法之外，增加商业保险这样的手段，如强制险。这就是我们的时代。社会条件发生变化，危险增多了，损害增多了，侵权法改革的过程中，各国都在采取措施应对增加的社会危险。顺便讲到，新西兰废止侵权法，代之以社会保障性质的意外事故赔偿法，这个法律一出来，大家说侵权法消亡，侵权法死亡了。有好多国家效仿它，学习它。日本有个学者叫加藤雅信，他看到这个经验非常高兴，他就设计了个综合救济制度，到日本的官厅，政府机关都请他去作报告，怎么样实现这个综合救济制度。他这个方案把法律的手段，社会保障的手段和商事保险的手段结合起来，叫做综合救济制度。一段时间非常热闹，到处请他去作报告，但最后呢，日本的立法机关并不采纳。当时呢，90年代初邀请他到中国社科院访问，邀请他做讲座，他当时非常高兴，他认为中国最可能实现他的综合救济制度。因为他说中国是一张白纸，改革开放开始，法制，制定法律很多方面还是空白，所以说中国就像过去毛主席所说的就是一张白纸，最好画最美丽的图画，加藤雅信认为，他那个方案就是最美丽的图画。但是最后呢，我们中国的立法机关也没有采纳他的方案。另外还可以介绍一下英国，英国看到新西兰这套方案后，专门成立一个委员会，来审查英国侵权法制，特别是侵权法制中的人身伤害这个法律制度，这个委员会的负责人，委员长，是一个勋爵，叫皮尔逊，最后皮尔逊勋爵提出了报告，审查委员会提出了报告。其采取了一种折中的方法，建议将侵权法保留，不像新西兰废止。保留侵权法，同时加上社会保障意外补偿基金这个制度。他是这样的，发生了人生伤害，受害人可以选择，如果你选择了社会保障这条途径的话，你可以很容易的从社会保障基金中得到一笔赔偿金。如果你不满意，你要选择向法院起诉也可以，向法院起诉适用侵权法，如果适用侵权法，法院判决的赔偿金超过社会保障基金的数额，这当然是没有问题的。如果法院判决的赔偿数额低于社会保障基金的数额，那你就要承担诉讼中的费用，包括诉讼费等等。这是个折中的报告，当皮尔逊勋爵提出这个报告时，还没等到英国议会审议，前面已经说过，欧共体的指令下达了，因此呢，皮尔逊报告并没有实施。英国按照欧共体的指令，很快在1989年就制定了《消费者保护与产品责任法》，它是把消费者保护与产品责任合在一起的，那其他一些国家，或者是按照欧共体的指令制定单行法，或者修改其民法典。都实现了产品责任的无过错化，不仅是欧共体的国家，我们也受影响。我们在1993年的时候，面对刚才谈到的什么热水器漏电，食品损害，电视机爆炸等这些产品损害，我们在制定产品质量法的时候，就设了第四章，这个第四章基本上是把欧共体的产品质量指令搬过来。就是无过错责任，免责事由就是欧共体指令上的。那么这个欧共体的指令又是学了美国的，我们产品质量法第四十一条规定的严格责任，在后面规定的缺陷的定义，这个定义又是按照美国的，即产品具有对他人人身财产不合理的危险。这就是侵权法的改革，侵权法的改革还有很多。制定机动车赔偿的法律，日本都有单独的法律。我们有《道路交通管理法》，在我们的《道路交通管理法》之前，我们的《民法通则》已经有了，它的一百二十三条把高速运输工具包括在里面了。还有《环境保护法》都是无过错责任。这是侵权责任法的改革。侵权法的改革还在进行当中。欧盟在2008年底的时候完成了欧洲民法典草案，这个草案提到欧盟理事会去审议。最近有个荷兰的学者到社科院访问，我问他这个后果怎么样，能不能被通过。说欧盟委员会委托了另外一个专家委员会来审查这个欧洲民法典草案，草案的第六编就是《侵权法》，它的条文是五十一条。但是呢，在制定的时候名字是侵权法，但在草案定下来的时候把名字改了，改成《侵害他人导致的非合同责任》，很奇怪呀，欧洲民法典草案把侵权法名称改成了损害他人的非合同责任，这是一个问题。荷兰这个教授说，欧盟是把这个折中了，因为有些国家不接受，不接受侵权法这个概念。关于这个侵权法的改革我们就简单的说。而我们呢，我们在侵权法改革的潮流当中，我们有我们特殊的问题，我们在改革开放之前，是单一的公有制经济，我们的经济不发达，那个时候长安街上就没什么汽车，除了公家有汽车，公家也没什么汽车，伏尔加就到底了。我记得在我们西南政法学院，就是院级机关，恐怕只有书记，胡光院长他们有车，另外还有一辆公车。我到北京上学，78年，长安街上没有什么汽车，我们行人可以在街上走来走去的。现在向市场经济转轨，中国由落后的，不发达的经济状况急速迈向现代化。现在我们物质丰富了了，汽车普及了，现在中国的汽车占有量在世界上恐怕是第一的。所以外国人担心中国这样发展把世界的汽油都买完啦。都有这样的担心，我们的工业，企业当中的损害，环境污染中的损害，各种损害频繁发生。我们当初在1986年的《民法通则》中也规定了，规定得很简单。现在三十年的时间，中国向现代化大踏步前进，同时危险的频繁发生，损害非常严重。怎么办呢？在世界的侵权法改革潮流当中，中国当然也要进行侵权法的改革，这就是为什么要制定侵权责任法。有的人要说，侵权法需要如此多的条文吗？去年在海南大学召开的&中日民商法研究会&，在这个研究会上，有位日本学者就问，你们侵权法草案九十多个条文，有必要规定那么多吗。参加研究会的另外一个民法学者，早稻田大学的靖江献志教授就马上站起来说，有必要。靖江献志认为中国制定侵权责任法，有必要规定九十多个条文。他说现在的人身伤害案件中，一半以上是交通事故。靠过去简单的规定肯定不行，他认为有必要规定如此多的规则。当然有人会说，你看有些国家，比如法国，德国他条文少，但为什么可以解决问题呢，中国为什么要制定那么多的条文呢？这就是一个国情，我们的国家大，我们法官的水平参差不齐，如果我们法官的水平都事很高的，像国外发达国家法官的水平，那么这个条文少一点，规则少一点，它可以通过推理，解释等各种法律方法的运用，照样可以解决，我们做不到。所以说，我们为了保证裁判的公正。一个是危险多了，规则不完善，如果我们没有详细的规则，法官裁判的时候，要么没有规则，要么规则不完善不清楚，更有我们法官水平不一致，难免裁判不统一，公正难以保障，我们这里还没说法外因素的干扰。这部法律，除了最后一条和第一条，有九十个条文是有实质意义的。九十个条文是完全有必要的，是具有中国特色的。第一个问题我简单说到这里，简单的提示一下。下面我说第二个问题，这个法律为什么要叫侵权责任法，这是好多同志提出的疑问。立法过程中，有些多学者提出，我们应该叫侵权行为法，当初学者受立法机关委托起草草案，人民大学的草案叫侵权行为法，王利明教授负责。2002年1月立法机关委托一些学者起草民法典的各个部分，委托王利明教授起草侵权行为法。同时，又委托了当时最高人民法院的唐德华副院长起草侵权责任法。回顾这段历史会很奇怪，就是说立法机关对这个草案的名称是犹豫不定的，是叫侵权行为法还是侵权责任法拿不定。社科院的草案，我负责，也叫侵权行为法，还有别的草案也叫侵权行为法。但是呢，当2002年12月的民法草案公布的时候，我们看到，那个上面的第八编就叫侵权责任法了。制定侵权责任法，提上议程的时候，就对其名称发生争论。有些学者提出，还是叫侵权行为法比较好。在2008年的时候，台湾著名学者王泽鉴先生在北京大学访问，在北京大学呆了三个月，在那里上课。我去看他，他就很正式的跟我说，我建议梁先生在向立法机关提建议的时候正式的提个建议，把这个法律名称还是改回来，叫侵权行为法。在这个之前呢，我对这个法律名称，我没有特别关注，我个人从来的思想，就是一部法律最重要的是其内容，内容是进步的，科学的，就好。名称是次要的。但是王先生正式提了这个建议以后，我在法律委员会开会的时候，我就提了建议将这部法律的名称还是叫侵权行为法。理由有三条，第一条，侵权责任法和民法理论体系不一致，同学们看教科书上，理论体系就是教科书上的，教科书的上把债的发生原因在债的部分讲了。债的发生原因：合同、侵权行为、无因管理、不当得利，这是理论体系。第二，和各国立法也不一致。你看各国民法典上都不叫侵权责任法，都叫侵权行为法。第三，我还说了一个理由，我们没有一部法律叫责任法，如果叫责任法的话，那合同法叫合同责任法行不行呢，其他的法叫责任法行不行呢，我提出了这三个理由。但是法律委员会多数委员赞成用侵权责任法，他们的理由是，叫侵权行为法老百姓不容易理解，为什么老百姓不容易理解呢，因为侵权行为是个负面的，反面的，不当的行为，一个不当的，损害他们的行为，我们还要规定一部法律，会不会使老百姓产生误会呢。但是如果我们称为侵权责任法就好理解了。这部法律就是追究侵权责任。多数委员就是这个意思，并不是从什么理论上的高度来解释，而是考虑老百姓容不容易理解。我提了这个建议后呢，讲了这三个理由，主持会议的法律委员会主任委员胡康生，他正面提出了回答。他说，他首先说老百姓理解问题，侵权行为是否定的行为，你的一部法律还叫这个名称，会产生误解，不好理解。第二点他说，我们作为一个单行法，叫侵权责任法，将来编撰民法典的时候，同样是放在债法里面去，还是叫侵权行为。这个胡康生同志讲了他的意见后，我也没再提意见了。胡康生的观点非常清楚，就是说，本法叫做侵权责任法，不是基于什么高深的理论和根据，不是如某些教授所说的，侵权行为的结果就是责任，就不是债权债务。不是出于这样的理由，而是出于一种方便，立法的方便。他说将来我们编撰民法典的时候，我们的债编还是叫侵权行为之债，还是叫侵权行为。所以说这就是为什么叫侵权责任法。当然，有些学者为什么坚持要叫侵权责任法呢，他讲了理由，说侵权的结果不是债，是责任。责任和债不同，他们强调这个区分，但是现在看来，虽然叫侵权责任法，它的理由是实用主义的，为了方便，作为一个单行法，为了方便，便于人们理解。因此，在此以后，法律委员会就再也没有人提过什么法律名称问题。第三个问题我介绍一下，这部法律应该在全国人民代表大会的大会上通过，还是在常务委员会上通过。我们注意到，很多学者一直讲，这部法应该在全国人大的大会上通过。他们的理由，首先第一点，是宪法规定，基本法应该由大会通过，其他的法律由常委会通过。侵权责任法，是民事典的一部分，当然是基本法，所以认为应该在大会通过，不赞成在常委会上通过。这个意见，在常委会审议当中也有常委提出，但是呢，常委会的多数常委是赞成在常委会上通过的，少数几位常委认为应该在大会通过。那在法律委员会在决定本法在常委会通过这个问题上，在法律委员会上有几位委员提出意见，主要是徐显明教授，山东大学的校长，他当时开会发言的时候还是政法大学的校长。徐显明教授是法理的教授，他在会上坚持认为本法属于基本法，应该在大会上通过，不应该在常委会上通过。那这在法律委员会上不就是有两种意见了吗。多数人没有发言，其他一些委员赞成是常委会通过。那这个分歧要怎么解决呢，还是由主任委员胡康生同志，他说了两个理由，第一个理由，他说民法典当然属于基本法当然没有疑问，但是侵权责任法本法是不是基本法呢？他说本法是民法通则的一个小部分，用这个分量来说的。他说本法是基本法这充不充分呢。它只是民法通则的一小部分，是一章中的两节。这个理由他一说，其他委员就反驳了。一个法律是不是基本法不能以它的位置和多少来决定；胡康生同志说的第二个理由是，《宪法》规定基本法由全国人大通过，《宪法》颁布不久，全国人大常委会就接待了日本的法学家代表团，日本的法学教授就问：你们的《宪法》规定基本法由全国人大通过，其他的法律由常委会通过，那么什么是基本法？这个问题没法回答，因为《宪法》的确没有说什么是基本法。胡康生同志以此为由说道，基本法和非基本法的界限并不确定，《宪法》没有规定，《立法法》也没有规定。在立法实践当中，很多基本法还是由人大常委会通过，在民法领域也有，比如《收养法》就是由常委会通过的。别的委员发言，认为这主要是政治问题，李连明&&全国人大常委会的副秘书长、法律委员会的委员，他说这个问题不用再争论了，这个是政治问题。这个时候我发言说，决定本法由大会通过还是由常委会通过，这个是政治问题，因为党的十五大报告已经提出了2010年基本建成中国特色社会主义法律体系的目标，如果本法要由全国人大通过，它就应当在2010年3月大通过，剩下的《涉外民事关系法律适用法》就应该在2011年的3月通过，这样一来我们党向世界宣布的目标就不能得到实现。从实质上说，大会通过和常委会通过没有什么差别，关键是本法的内容是不是进步的、符合不符合人民的利益、是不是对人民有好处，这是我个人一贯的观点。我在民法上持一种现实主义的思路，这个法律的内容是进步的、对人民有好处的，在常委会通过和在大会通过没有什么大的差别，因此我也主张不用再争论了。最后，法律委员会就决定在常委会通过。我们也看到，《涉外民事关系法律适用法》在今年的10月28号一下就通过了，立法机关、法工委、学术单位也举行了一些关于中国特色社会主义法律体系的建成的讨论会，社会科学院法学研究所也召开了这样的讨论会，我在会上也做了发言，我们着重要看法律体系建成之后我们应该做什么工作，第一要进一步的完善，第二就是确保它的实施，我们的法律有很多内容是先进的、进步的、符合人们利益也符合法律发展潮流的，结果得不到很好的实施，因此我们要保证它的实施。在一部法律通过之前，法律委员会审议多次后认为这个法律已经完善了，就出具一个书面的报告，对这个法律作简单的概括并要表示这个法律已经比较完善、比较成熟，建议委员会审议通过。下面我讲第四个问题，如何看待本法的结构和立法模式？为什么要说立法模式呢，是因为在民法典起草提上日程以后、特别是08年侵权责任法提上立法日程后，学术界对法律的制定就有不同的方案，第一个方案叫做大侵权，是王利民教授提出的。什么叫大侵权呢？我们这部法律要把社会生活中的所有类型、全部损害都要&涵盖无遗&，涵盖社会生活中的一切侵权行为类型，并且王利民教授讲到，这是借鉴英美法的经验，王利民教授起草的侵权行为法有两百三十多个条文、两百多个侵权类型。后来王教授的方案又经过杨立新教授的发展，杨立新教授参与了王利明教授方案的起草，后来他又单独起草了杨立新的侵权责任法草案，杨立新教授把这个立法模式改了一个名称，叫做类型化的立法模式，什么叫类型化呢？还是参考英美法的经验。他提出，要尽可能穷尽社会生活中的一切侵权行为类型。这个太理想化了，社会生活如此复杂，社会生活中的侵权类型能够穷尽吗？人的智慧有这样的能力吗？他是持非常乐观的态度，把它叫做类型化。这里我要把类型化给大家作介绍，类型化是大陆法系民法学者在研究当中提出的一种方法，他们研究法院判例的一些规则、特别是针对民法典上的一些概括性的条文，比如诚实信用、权力滥用、公序良俗，这些原则在民法上叫做概括条款，从方法论上说，它只有内涵没有外延，结果法院用这些原则判了好多好多案件，学者对这些案件加以归类，为每一类确定几个判断标准和明显标志，便于以后法官裁判的时候好适用，这种方法就叫做类型化，类型化针对的是大陆法系民法典上的一些概括性条文。英美法是判例法，本身就是各种各样的裁判规则，它踏不到类型化，因为英美法本身不存在类型化的问题，但是美国在制定法律重述的时候采用了类型化的方法，它分为侵权法的重述、契约法的重述、财产法的重述，当中要规定很多条文，这都是仿照大陆法，美国的案件分为很多类，将每一类概括上升、抽象表述。所以要说英美法的特点是类型化，这是说不通的。另外一个方案是以社科院为代表的方案，当时是由我主持、委托当时社科院法学研究所的法学杂志编辑张新宝教授负责起草侵权行为法编，张新宝教授刚好到德国冯巴尔教授的研究所学习了半年，冯巴尔教授领导的课题组正在起草欧洲民法典其中一编&&侵权行为法，张新宝教授把冯巴尔教授的草案搬回来，提出我们的侵权行为法不按照德国的，应当有一个新的模式：一般条款加特殊列举，这就是社科院提出的方案。这个模式先是一般条款的概述、侵权行为的各项构成要件，然后才规定一些特殊的、常见的、重要的一些类型，比如说规则原则不同、赔偿项目不同、免责条款不同等这样的特殊列举，采取这样的立法模式条文数就少，它用一般条款来抽象的概括社会生活，然后列举一些主要的常见的类型。本法制定的时候是两部草案提供立法机关参考，当然也还有别的草案，本校的侯国跃草案提出较晚，要想去影响立法机关的决定稍微晚了一步。我们的这部法律究竟是大侵权呢还是一般条款式的呢？它接近张新宝教授提出的一般条款加特殊列举的方案，条文数92条，法律委员会在审议时也表示，我们不是要把社会生活中的一切类型都规定进去。此法的结构很有特色，实际上是取决于我们的单行法的立法的方式，采取的是总则+分则的结构，总则3章，分则8章，总则的内容适用于所有的分则，这就导致我国的侵权法和日本、台湾的侵权法不一样。台湾的侵权法在民法典上债权总则中的一章，日本也是如此，因此它不可能采取总则+分则结构，它采取的是一般侵权+特殊侵权的结构，台湾的侵权法我把它叫做三段论，前面一部分一般规定，紧接着是特殊侵权行为，第三部分是关于赔偿、时效这些问题，日本也是如此。这里边有一个问题要说明一下，第四章叫做责任主体的特别规定，这章在第二次审议稿的时候是摆在第十章的后面作为分则的部分。后来专家们说这一看标题就是总则，建议移到前面，法工委采纳了这个意见，把它移到前面作为第四章，等到第三次审议的时候又发现第四章标题是总则，内容是分则。内容是几种侵权行为的大杂烩，包括使用人责任、网络侵权、监护人责任等，这也是不得已而为之，因为它内容复杂，难以规定一个适当的名称。关于结构和立法模式，我就讲到这里。下面回答大家的问题吧。
谭启平教授：我把问题宣读一下，宣读了以后，梁老师再做回答。这有三个问题：第一，债权能否成为侵权法保护的对象；第二，我国《侵权责任法》第2条第2款规定的财产权益是否包括债权；第三，如果债权能够成为侵权法保护的对象，那么是否包括合同法里的合同成立前的缔约责任。下面有请梁慧星老师来作答。
梁慧星教授：感谢同学们提的这些问题，这个问题很重要，这个侵权法的第二条有很重要的意义。这前面讲到的一般条款，哪一个是一般条款呢？后来侵权法颁布后有了一些分歧。有些人说地6条是一般条款，有些人说第2条是一般条款，甚至有人说第2条和第6条结合叫一般条款。那按照我们的看法第2条是一般条款，第2条规定的是本法的保护客体、保护对象。换句话说什么样的侵害追究侵权责任，无非说的是本法的适用范围。这个案件提交到法院以后，法院把它作为侵权之诉来处理还是作为违约之诉来处理呢。受理的审判庭可能不同嘛，合同的违约之诉多说到民事第二庭，侵权之诉多在民事第二庭，所以说这涉及到一个适用范围，即法院收到案件后那些案件可以作为侵权之诉，所以说第2款第1条是本法最最抽象的一般条款。什么叫一般条款，我在前面提到了它是把侵权责任的构成要件涵盖在里面。那么第2条第1款涵不含盖呢，它说是侵害民事权益，这侵害的对象有了；应当依照本法承担责任，法律效果有了。那构成要件呢，还没有列举，它还需依照本法来向我们指明。因为本法关于侵权责任的构成要件还有很多具体的规定。首先，以不以过错为构成要件，本法规定了过错责任、无过错责任，它就不一样。就说有没有过错这个构成要件你要依照本法，责任承担后怎么赔偿，赔偿对象，赔偿项目，赔偿金怎么计算，要依照本法。本法16条规定人身伤害的赔偿项目等等。我们17条还规定了，一个侵权行为中多数人死亡的话，还可以采取简单化的办法，确定一个数额的死亡赔偿金，它都是关于怎么赔偿的，还有是赔偿金怎么支付啊等等。本法就是关于侵权责任承担不承担责任，承担责任的构成要件，怎么赔偿啊，怎么追究责任，怎么支付等等的具体规章。因此第2条用了&依照本法&这四个字非常重要。那既然谈到了第2条第1款，他是一般条款。大家注意法律当中过去有&合法权益&这个词而没有&民事权益&这个词。&民事权益&这个词是怎么来的呢？它来源于对《民法通则》第106条第2款的规定的概括，侵权责任的一般规则是属于一般条款，你看法国的德国的、我国台湾的、日本的，他们定义这个侵权责任为：无故意或者过失侵害他人的权利者承担赔偿责任。我们《民法通则》制定的时候第2条第2款规定：行为人无过错侵害国家、集体的财产，侵害个人的人身财产应当承担民事责任。我们《民法通则》规定的不是权利，它说的是财产和人身权。这是当时制定的时候和台湾、德国、日本的都不一样。也学有些人或说侵权责任即侵害的是权利嘛，为什么不说是权利呢？是不是《民法通则》的规定不足呢？我们从后来的裁判实践中可以看到，因为《民法通则》没有说权利，只说财产、人身，没有说财产权、人身权，这就是我们的裁判实践就弹性了。你侵犯了这个财产，无论法律规定是财产还是财产权，或是没有规定它是财产权，都可以保护。你侵犯了人身利益，无论法律是否规定是人身利益还是权利，都可以保护。所以说实践证明这样规定比较灵活。因此我们在制定本法的时候我们就把它上升概括为民事权益。概括为民事权益的立法符合不符合潮流呢?符合法律发展的潮流。我国台湾的民法典的184条关于侵权责任的一般规定中，还是分侵害权利、侵害他人权利承担赔偿责任。但是台湾的法律实践当中扩张了它，侵害了权利之外的利益照样可以追究侵权责任。因此台湾侵权法的书上就把台湾侵权法保护的对象分为权利侵害、法益侵害。什么叫法益侵害呢？法律上保护的利益受侵害，就把利益包括进去了。现在法律照样追究侵权责任，法律没有修改，它是通过判例来发展。日本亦是这样，日本也是实践当中把它扩张到了利益，人身利益、财产利益受侵害照样追究侵权责任。后来日本委托了一些专家对苏联的民法点进行一个口语化的修改，口语化不是法律的实质性修改，只是表述的语言用比较易懂的语言。但是，在这个过程中苏联的专家就乘机把日本民法典中关于侵权责任的条文的&权利&后面加了几个字：无故意或者过失侵害他人权利以及法律上的利益者承担赔偿责任。他们把这个口语化的&利益&加上去了，作为我们《民法通则》的规定没有说权利，这是比较好的，更加灵活，现在总结这个经验就把它概括了一下。财产也好，人身也好，包括财产权、人身权及人身权之外的利益，财产利益和人身利益。这就是民事权益这个词，民事权益这个词翻译出来呢，民法当中觉得是不是有必要加以理解。我们的老百姓、法官，有的水平不是那么高，因此就设立第2款理解性的规定。我们看这个第2款，它对民事权益作了一个理解性的规定，它理解了18中权利。大家看这18种权利依照民法的书上对民事权利的分类来说，它都是绝对权，不包括债权，它理不理解债权呢？刚才同学不是提问：债权是不是本法的保护对象之内呢。它不是。第2条第2款没有理解到债权，一次债权不再本法的保护客体之内。债权是相对权，在这个问题上，本法坚持了大陆法系民法关于民事责任划分的这个原理，侵害相对权构成违约责任，侵害绝对权构成侵权责任。侵权责任保护绝对权，违约责任保护相对权，继承坚持这个原理。因此我们说债权不构成本法的保护客体。但是要注意，本法说了一个&权利之外的人身利益和财产利益&，那债权可不可以在这种请款下解释成财产利益呢？这就留下了一个空间，我们教材说的第三人侵害债权，第三人侵害债权这样的案件可不可以适用本法，追究第三人的侵权责任，这就留下了一个可能性。什么是第三人侵害债权呢，就是合同之外的人为了损害合同的一方而故意引诱、胁迫合同另一方违反合同。这就构成以损害合同一方的利益目的，诱使另一方违反合同，这就叫第三人侵害债权、第三人侵害合同。那么《合同法》颁布后就觉得应该规定一个条文，涉及第三违反善良风俗，用不良手段来恶意的损害合同一方的利益，来引诱使合同对方违反合同，这就是第三侵害合同的责任。当初把它规定在《合同法》上，作为违约责任来解决就是想扩大违约责任的范围，扩大到恶意第三人。《合同法》没有颁布之前，把这条删掉了，理由很简单，这条是侵权责任，不是合同责任。当时想是不是将来制定侵权法的时候会规定呢。各个学者提出的草案上都有这一条，第三人侵害债权。但本法上，立法机关没有规定，没有这个条文。但是第2条第2款说到了财产利益，财产权利之外的合法财产利益。第三侵害债权就可以，如果他是恶意的违反公序良俗等等来引诱一方违约。这种情况，比如说，甲乙双方订立一个买卖合同，甲方把房子卖给乙方，丙呢就想损害乙的利益，因为乙买这个房子可能会经营商店等与丙类似，丙不想让他实现，不想让他买这个房子开商店。因此，插手和甲说：我给你高价，你不要买个乙。以这个高价引诱出卖人甲，甲即撕毁合同，把房子卖给了丙。这就是民法所说的第三人侵害合同。在这种情况下，乙可否依照本法，相法院提起侵权之诉呢？虽然没有具体的规定，但是按照第2条的规定的合法的财产利益。但问题是出卖人违约不交房，损害了我的利益，我这个是合法的财产利益。所以说有这个余地，这是可以的。在本法上这类案件可以通过合法财产利益构成侵权责任来保护它。好第一个问题说到这里。（掌声）
谭启平教授：这里问题很多，我估计都回答的话都到明天了。第二个问题是死亡赔偿金的定性，《侵权责任法》不再规定对抚养人的生活费用，它是否包含在死亡赔偿金的范围内。有好几个同学都提到了类似问题。
梁慧星教授：好的，这个问题在本法中是一个很重要的问题。本法中有再三斟酌，草案中也有不同，这就是咱们16条。16条是规定人身损害下的赔偿项目，这一条来源于03年的最高法院人身损害赔偿的解释的17条。仔细把16条和最高法院的17条对照的话，它少了两个项目，少了营养费和被抚养人生活费。我解释一下，这个营养费为什么少了呢，最高法院解释了营养费啊。这是因为法律委员会认为不是每一个人身伤害的案件都需要营养费。如果说审理的这个案件需要营养费的话，你可以把它计算在16条规定的为康复支付的合理费用，这个项目当中。这是营养费的问题，虽然没有规定，但是不是不可以判。而是拿到为康复而支出的合理费用当中去。
&&&&这个被抚养人生活费，规定不规定承认不承认，它是由法律委员会再三斟酌讨论的。我们先说同学问到的死亡赔偿金、残疾赔偿金。死亡赔偿金和残疾赔偿金来源于最高院的解释，最高法院在裁判实践当中认可这个赔偿项目。死亡赔偿金残疾赔偿金这两个赔偿金，先说死亡赔偿金。死亡赔偿金是什么性质呢，学术界和实务界基本一致理解为是精神损害赔偿。死亡赔偿金是对死者近亲属的精神损害赔偿，它的法理根据在于《民法通则》第九条。《民法通则》第九条规定：权利能力始于出生，终于死亡。人死了权利就没有了，主体就消灭了，因此就没有权利了。这个赔偿不是赔偿死者本人，死者已经不存在了嘛。我们是赔偿给他的近亲属。他的近亲属安然建在，他的人身利益遭到损害，近亲属的什么遭到损害呢，精神遭到损害。由于亲人的死亡导致他们痛苦他们失落，精神的不安等等。所以说死亡赔偿金定性为精神损害是对死者近亲属精神损害的赔偿。这是基本上一致的意见，我说是基本上并不是绝对的，也可能有不同的意见。再说这个残疾赔偿金，残疾赔偿金是什么性质，学者有分歧，法院内部有分歧，律师等都有分歧。但认为残疾赔偿金作为精神损害赔偿来处理比较有利，有好些学者持这个意见。究竟什么时候呢，在01年那个解释文件中，实际上是同时制定了两个解释文件，一个是关于精神损害赔偿的解释文件，一个是关于人身损害赔偿的解释文件。人身损害赔偿的解释文件迟迟没有发布，到03年才发布，精神损害赔偿的解释文件01年就发布了。在讨论这个文件中要求一些学者其中包括我自己参加，最高法院民一庭的法官他们负责起草的。在讨论的时候就讨论到残疾赔偿金，最高法院负责起草的法官讲了：当然可以看作是精神损害赔偿，也可以说是失去利益的赔偿，国外叫意识利益的赔偿。但是最高院民一庭的法官认为我们把它作为精神损害赔偿比较方便，至于怎么样的方便，在这个会上也没有仔细去分析。参加会议的学者赞同这个方案、这个意见，我们就把这个认定为精神损害的一种，然后我们规定按照其残疾的程度收入状况等来就算赔偿金。和死亡赔偿进一样，这有什么不好呢，所以参加会议的这些专家都同意了这些观点。这就是01年的精神损害赔偿的第九条。这个第九条规定精神损害抚慰金包括以下形式：第一，致人残疾的为残疾赔偿金；第二，致人死亡的为死亡赔偿金；第三，其他损害情形为精神抚慰金；根据这三种分类就定了这个性。这个解释就代表最高法院的意见，颁布生效了。本法制定的时候，人大法工委、法律委员会是肯定最高法院这个解释的。这里在补充一句，2001年最高人民法院的《精神损害赔偿司法解释》将死亡赔偿金和残疾赔偿金定性为精神损害赔偿以后，最高人民法院内部对该问题仍然有分歧，有些法官不同意该司法解释的做法。在最高人民法院法官众多的情况下，出现这种情形并不奇怪，但已经出台《精神损害赔偿司法解释》代表了最高法的最终立场。在《侵权责任法》的起草中这一点也为立法委员会所认可，但有的委员提出既然死亡赔偿金和残疾赔偿金为精神损害赔偿，那么被扶养人生活费就应当规定，因为死亡赔偿金和残疾赔偿金均是对受害人亲属精神损害的赔偿，而被扶养人生活费是对被抚养人的生活所需，两者是不同的。人大法工委副主任的王胜明同志负责了《侵权责任法（草案）》的修改，他在法工委会议上表示不能再规定被扶养人生活费，理由在于：死亡赔偿金和残疾赔偿金虽然定性为精神损害赔偿金，但是其计算的方法和标准参考了日本、德国和我国台湾地区&逸失利益损失赔偿&的计算方法。日本的&慰藉金&和台湾的&慰抚金&都属于精神损害赔偿的范畴，其计算的方法为委托法官根据案件的具体情况自由裁量。既然只是要赔偿其精神损害，所以金额较低，只是象征性地抚慰其精神创伤，例如台湾的&慰抚金&最高限额为10万新台币，日本的&慰藉金&只依赖于法官的自由裁量。而我国大陆的精神损害赔偿金则不同，有独立的计算标准，即死亡赔偿金按照死者生前平均收入乘以其自死亡时至法定退休年龄之间的年限，而这在我国台湾地区和日本则是&逸失利益损失赔偿&的计算方法，即在死者亲属得到&慰抚金&或&慰藉金&之外的所失利益的赔偿金，该金额相对较高，最高可达人民币五六十万远。因此我们的精神损害赔偿金实际上起到了双重作用：一方面对死者近亲属的精神创伤进行抚慰，另一方面则补偿了因死者死亡丧失的利益。因此法律委员会同意了该意见，认为其名义上为精神损害赔偿，但实际上也起着被扶养人生活费的作用。总之，我国的精神损害赔偿制度具有综合性质，与其他国家和地区的精神损害赔偿制度不同，于是《侵权责任法》第16条删除了&被扶养人生活费&的原因，意味着该法实施后不得再判决被扶养人生活费。最高人民法院在《侵权责任法》实施之后又出台了《有关&侵权责任法&适用有关问题的通知》，该通知第40条规定被扶养人生活费计入死亡赔偿金和残疾赔偿金，但这种表述容易使人产生疑问：在死亡赔偿金或残疾赔偿金计算完以后，是否要另行计算一笔被扶养人生活费加入死亡赔偿金或残疾赔偿金中？我个人认为不能这样理解，因为最高法有些法官本来就对2001年的《精神损害赔偿解释》和2003年的《人身损害赔偿解释》持不同看法，而且在《侵权责任法》的起草过程中最高法的法官不可能全部全程参与，因此不能准确理解《侵权责任法》第16条的意图。《侵权责任法》颁布后不久，《国家赔偿法》的修改也提上议事日程，其最大的修改就是增加了死亡赔偿金和残疾赔偿金。但是《国家赔偿法》原来就规定了被扶养人生活费，且在修改时并未将其删除。在法律委员会审议《国家赔偿法》时，我就提出在已出台的《侵权责任法》已经删除了被扶养人生活费的背景下，《国家赔偿法》作为《侵权责任法》的特别法，同时规定死亡（残疾）赔偿金和被扶养人生活费有违一般法的规定。胡康生主任委员解释说，这也是不得已而为之，因为《国家赔偿法》的社会关注度较高，在修改前规定了被扶养人生活费的情况下，如果修改后的法律将其删除，可能会引起社会公众和社会媒体的误解。所以修改后的《国家赔偿法》就同时规定了死亡（残疾）赔偿金和被扶养人生活费。但现在我们可以这样解释《国家赔偿法》和《侵权责任法》之间的矛盾：《侵权责任法》作为民事侵权领域的一般法规范的是一般社会生活中的民事侵权，而《国家赔偿法》调整的是国家侵犯公民权利形成的法律关系，由于国家主体的特殊性，国家实施侵权行为应该承担比普通侵权行为更重的赔偿责任。这种理论与发达国家的国家赔偿责任比普通民事责任要轻刚好相反，与我国社会主义的国家性质相契合。好的，我的讲座内容到此为止，谢谢大家！
谭启平教授：谢谢梁老师的精彩演讲，下面我们进入现场提问环节。由于梁老师今天的行程较满，比较劳累，我们把现场提问的时间限定到9点半左右。首先是雇主替代责任的追偿问题。原先的最高人民法院《人身损害赔偿解释》中规定了雇主在雇员侵权案件中承担了赔偿责任后，如果雇员有故意或者重大过失的，雇主可以向其追偿；而新《侵权责任法》却没有如是规定，其原因及适用问题请梁老师予以解答。
梁慧星教授：《侵权责任法》的内容中有一部分基本上是《民法通则》的原文照搬，另一部分来自于最高法以前的有关司法解释即司法实践中的经验，且对司法解释中的内容进行了细微调整和重大调整。细微调整体现在共同侵权等的规定中，而雇用人的责任承担就属于重大调整，其在本法的起草过程中经过法律委员会的反复讨论、再三斟酌。在我国《民法通则》中未规定雇用人责任，最高人民法院在2003年《人身损害赔偿解释》中增加了这条规则：&雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。&立法机关在起草《侵权责任法》时，对本条规则做出了较大改变：首先将名称改为&使用人责任&，该法第34、35条将&使用人&分为&单位使用&和&个人使用&；其次将&使用人&责任的归责原则从过错责任改为无过错责任。对雇用人责任的归责原则有两种立法模式，德国、日本和我国台湾地区采过错责任原则（过错推定），规定雇主对雇员的侵权行为应当承担责任，但如果雇主能够证明自己对于雇员的选任、监督尽到了注意义务，可以免责，即只有雇员承担责任，因此这套理论模式称为&过错推定责任&。其弊端在于，如果雇员的经济能力较差，就不利于受害人损失的弥补。另一种模式为&替代责任&，为法国和英美法系国籍所采用，即只要雇员对他人造成了损害均由雇主承担责任，雇主是否有过错在所不问。《侵权责任法》在制定过程中，考虑到最高法司法解释中规定的雇主与雇员承担连带责任却未明确规定雇主的免责事由，这点与立法机关的看法不一致。立法机关认为规定为无过错责任最为符合该制度的功能，即使受害人得到救济。使用人既然雇佣了雇员，增加了其自身的利益，因此同时也应当承担该行为存在的风险，即&报偿责任&理论&&得到利益的人应该承担该利益所伴生的风险。所以本法最终采用了无过错责任，并把雇员与雇主的连带责任删除，对雇员的故意、过失只字未提。最后也是最重要的，未提及雇主承担责任后的追偿权。立法机关在立法过程中，从我国使用关系的现实出发，认为我国绝大部分使用关系中都存在低工资低报酬的现象，即&低工资低福利&的经济学现象。因此，法律不宜规定雇主对雇员的追偿权。但仍然有一些法律委员会委员注意到，我国有一些行业的使用关系是高工资高报酬的，如银行、保险、证券、期货和基金等，即使一些所谓的&低工资低报酬&的行业中其高管的报酬也是较高的，对这些作为雇主的人员行使追偿权也是合理的，法律委员会也同意了这种看法。但问题在于，法律上难以对何为&高工资高报酬&划定界线，进而无法确定在哪些领域适用追偿权。法律委员会还认为，即使在法律中规定了追偿权行使的界线，但仍然无法解决作为适用条件的行为人主观过错的问题，即在什么情况下追偿权以雇员的故意或重大过失为条件，又在什么情况下以雇员的一般过失为条件。比如由于证券公司的工作人员的工作过失导致股民在炒股中遭受损失，在证券公司承担责任后能否因为其工作人员只存在一般过失，就否认证券公司追偿权的存在？这些都是很难回答的问题。所以，《侵权责任法》的第34、35条就未提到追偿权的问题，但这不代表对雇主追偿权的否定，而是将其留给审判案件的法官通过自由裁量去解决。如果案件中的雇员的报酬较高且存在故意或重大过失或一般过失，就可以允许雇主对其行使追偿权；反之，则驳回其追偿权。在这个看法中包含着对基层法院的委托授权，授权法官斟酌案件的具体情况决定是否支持雇主追偿的请求。好，就回答到这里。（掌声）
谭启平教授：还有很多同学问到&同命同价&的问题。
梁慧星教授：&同命同价&是《侵权责任法》第17条。我们社会强烈要求同命同价。按照最高法院《人身损害赔偿的解释》，你是农村户口还是城市户口获得赔偿不一样，所以社会强烈呼吁能不能做到同命同价。本法制定过程中我们曾经有一个草案，这个草案大约是在09年8月提出的，上面的确规定了同命同价。草案中规定了受侵害人的死亡赔偿金以上一年度的全国城镇职工平均工资标准计算。不管他是农村户口还是城镇户口多以这个标准计算。这个规定就真正是同命同价。学界很多人参加讨论这个草案都很赞成。我也参加了这个讨论会，我也很赞成。但是到了第三次审议稿的时候，这个规定被删掉了。我当时就提出为什么要删掉呢？我们是社会主义国家，提倡人本主义，我们都按照上一年度城镇职工平均工资赔偿是很好的。当时算了一下，按照这个标准东部地区会吃亏一点，西部会占便宜一点。怎么办呢？我们再补充一句：如果当地城镇职工工资标准高于全国的，以当地的为准。这样就可以照顾东部地区的利益。但是法律委员会一片反对。除了我和一个委员赞成外，其余的都反对。为了这个法律委员会争论了很长时间，争论很激烈。其中一个委员指出我们社会主义国家什么时候没做到平等呢？但是当时最高法院在场，坚决反对这个规定。法院反对，立法机关反对，最后就删掉了这一规定。于是就出现了现在第17条。第17条规定&因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金&。这一条文也受到争论。例如多人住在车库里面，有西部农村的的，也有东部城镇的。他们都受到侵害，我们确定一个数额赔偿看定要以高的标准，不能按照低的。这个条文实际上是说政府在发生矿难等大规模死亡事故时处理赔偿的办法。矿难可能会死亡很多人，怎么计算呢？首先很难计算，其次计算结果不同死者家属也会有意见。因此地方政府采取了这个办法。法律委员会审议时认为这是对的。开始是明文规定了&交通事故，矿难等&。后来考虑到&矿难&明文写在法律条文中不好看，这有点丢人！（笑声）然后就删掉了&矿难&，只剩下&交通事故&。后来主任委员认为交通事故不是最典型的，然后又把&交通事故&删掉了。这样就形成今天的17条&因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金&。但是虽然法律委员会一开始同意这条，在正式表决之前一个副委员长提了意见。他提出这个17条的规定有什么意义呢？你不规定，地方政府也会这样做。你规定不规定，意义不大，这是他的第一条意见。第二条意见：你说&可以&，那什么时候可以，什么时候不可以，滋生疑义。他提出了两条意见，建议删去。副委员长的意见，法工委比较重视，就把这条删掉了。这个草案到法律委员会最后定稿的时候发现没有这一条了，马上就有委员发表意见了。王利明教授提出这条删掉不妥当，社会上正在呼吁同命同价，怎么能删掉呢？也有委员指出这条删掉，将对社会产生重大影响，我们的法律是大踏步的后退。很多委员都主张恢复这一条。当时我也发表了意见，我说这条很重要。有这样规定地方政府会收到很好的效果。如果我们不是这样做。难说将来不会由当事人觉得地方政府的做法违法。最高院的司解按照各人不同地计算，地方政府统一计算可能就会引起当事人抨击政府违法。如果我们将这种统一计算规定下来，地方政府的做法就可以有了法律依据。至于这个&可以&，为什么不规定&应当&呢？说到底这个规则是对法院的授权规范，不是一个义务规范，不是说法院非这样做不可。还有一个重要问题：社会生活是复杂的，极端情况也可以不按同一数额计算。开个玩笑说，例如美国总统奥巴马来到中国遇到车祸，难道也与中国公民同一数额计算吗？（笑声）17条虽然没有实现人们所期望的同命同价，但在同一事故中死亡多人可以得到相同数额的死亡赔偿金，还是可以做到有限的同命同价。（掌声）
谭启平教授：最后两个问题。第一个是关于高空坠物的问题。第二个是关于医疗损害赔偿的问题。
梁慧星教授：高空坠物是《侵权责任法》的87条。《侵权责任法》第十一章标题叫&物件损害责任&。当时我就提意见，我说这不是物件。物件一般是比较小的，可以携带的东西。例如手表，手机等。但是没有叫汽车，房子为物件的。所以这一章应该叫&建筑物以及什么物的损害责任&。但是立法机关不同意。《侵权责任法》的第85，86，87就是规定了建筑物损害责任。这个建筑物责任我们在《民法通则》126条中规定了，我们规定了推定过错责任，这与我国台湾地区，日本以及德国都是一样的。但是现在我们将《民法通则》126条规定的就建筑物责任区分了。我们首先分出了一个&建筑物倒塌&，然后再分出一个&从建筑物中抛掷物品&。我们的《民法通则》126条与《日本民法典》717条，以及台湾地区的相关规定本来是一致的。现在将这种责任分解了，不同情况的归责原则就有很大不同。85条维持了过错推定责任。因为这一条的实质是建筑物管理瑕疵责任。建筑物的搁置物掉落等是由于管理不善导致的，仍然沿用过错推定责任。86条是关于建筑物倒塌，又分成两款。第一款是建筑物缺陷导致的倒塌，例如豆腐渣工程倒塌。这是无过错责任，并且由建设单位和施工单位承担连带责任。第二款是建筑物缺陷之外原因造成的倒塌。这里规定了&其它责任人&，这在民法上是考虑了这样几类：第一类是业主，例如在装修当中擅自拆除承重墙导致倒塌；第二类是施工，例如施工导致周围建筑物倒塌，或者地下施工导致地上建筑物倒塌；第三类是说恐怖分子，犯罪分子，例如放一个定时炸弹导致建筑物倒塌。这就是建筑物倒塌适用无过错责任。87条规定的抛掷物，这一规定来源于实践。成都法院审理了一个案件：一个花盘从高空坠落砸中一个老太太。法院就判决这个单元二楼以上的住户分担责任。为什么一楼不承担呢？因为一楼的花盘不会坠落。为什么其他单元不承担呢？因为其他单元的花盘不会飘过来。各地法院都采取这种判决办法，没什么分歧。但是在本法制定之前大概08年的时候，山东一个法院这样判了：由于找不到抛掷烟灰缸的人，驳回受害人的请求。这个案件判下来收到了我们一些青年民法学者的赞同，他们认为这样判决更人道，不会有&连坐&。这些教授我想是不是怕他自己的单元发生这种事故，自己也要&连坐&承担责任呢？（笑声）但是这一条在审议过程中法院没有反对意见，也没有任何一个常委提出反对意见。但是法工委考虑到有学者提出反对意见，于是就将后面那个&责任&改成&补偿&。按照公平原则分担补偿就将条文软化了。这个条文通过了意义重大，这个条文的实质是建筑物责任。我们试想一下如果一个独栋别墅掉下烟灰缸砸中人，我们还会去找丢烟灰缸的人吗？我们直接找这栋别墅的主人就可以了。我们现在的问题是这是一栋楼，有多个所有权人。这就适应了我们的现实，现实中高楼到处都是。而且我们也不是不人道，我们规定了因果关系抗辩。楼上的住户你能证明你不在家，你的窗户是打不开的等情况就可以免责。所以操作上也没有什么问题。这条的出现在理论上有重大意义，它符合了罗马法准私犯中的第二项。什么叫私犯？罗马法上的侵权行为就叫私犯，犯罪行为就叫公犯。人致人损害就叫私犯，人之外的物致人损害就叫准私犯。罗马法上这一规定的第二条就是在建筑物中抛掷物品致人损害的，由房屋主人承担加倍责任。如果建筑物中有多个人，他们应承担连带责任。所以说这条是针对我们的现实把罗马法上的古老规则复活了。我们现在的国情就是人很多，不可能都住独栋别墅，要盖很多高楼。楼与楼之间的间隙也不能太大，因为土地稀缺。再加上一个，我们的社会从计划经济向市场经济急剧转型，过去很多人居住在自己的房子里面养成习惯将烟头这些东西往外丢，外面就是自己的院子。现在急剧转型，大家进了高楼。不见得丢烟灰缸的人就是故意的，或者道德低下。这是因为他们有这个习惯，没有转换过来。（笑声）有些学者批评得很尖刻，例如本校校友张新宝教授认为本法有民粹主义的倾向。民粹主义是俄国资本主义革命时的一个派别。民粹主义就是说一些知识分子以工人农民自居，设计一些改良方案，其实他们并不了解农民。这种人叫民粹主义。用这个来批评本法第87条，我觉得有点小题大做吧。（掌声）下面我说医疗责任。医疗责任是本法最大的亮点！医疗损害责任这一章是重大的进步。我们第一次审议稿里面没有医疗损害这一章，当时为什么不规定了，是切近了我们的现实。在2008年《侵权责任法》第一次审议稿时，其中并未规定医疗损害赔偿责任，原因是国务院有《医疗事故处理条例》，该条例的制定背景是单一的公有制经济，当时人们认为医院是国家所有的，医院的职责是治病救人，所以该条例变更了《民法通则》中侵权责任的一些规定，一般的侵权行为有损害、有过错时便有责任，但是该条例规定医疗机构只有在发生医疗事故时才存在责任，是否构成医疗...
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