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网络环境下数字文献资源的版权问题探讨
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3秒自动关闭窗口西安市科学技术信息研究所
西安市莲湖区北大街118号
二府街口宏府大厦B座9层
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版权所有：西安市科学技术信息研究所科技期刊微博发布中的版权问题--《中国科技期刊研究》2014年06期
科技期刊微博发布中的版权问题
【摘要】：科技期刊微博发布的版权保护是科技编辑不容忽视的问题。科技期刊微博发布时,科技编辑应该与作者签署全面的版权协议,特别是信息网络传播权的转让和作者图表所有权的转让;尊重作者的改编权和保护作品完整权;重视微博转发、转载相关的版权问题。最后为了创建微博版权保护的良好环境,针对如何提高广大用户的版权意识、明确微博服务商的责任、填补微博版权保护的法律空白等问题。
【作者单位】：
【关键词】：
【基金】：
【分类号】：D923.41【正文快照】：
自2011年以来,我国的微博进入“井喷”时代。中国互联网络信息中心(CNNIC)报告:截至2012年12月底,我国5.64亿网民中微博用户高达3.09亿,占总网民比例的54.7%[1]。在数字化时代中,微博不仅是普通公众重要的信息沟通载体,还是信息传播中对媒体软环境有着颠覆性影响的新平台。为
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京公网安备74号上海交通大学 硕士学位论文 P2P技术下版权侵权问题的分析及解决对策 姓名：李庆 申请学位级别：硕士 专业：知识产权 指导教师：寿步
上海交通大学法律硕士毕业论文P2P 技术下版权侵权问题的分析及解决对策摘要网络技术的发展给作品传播领域带来的是
一场深刻的革命。 有着 300 年历史的版权制度，因网络媒体时代的到来而受到前所未有的挑 战。P2P 技术实现了网络用户之间直接的资源共享和交流，为用户提 供了一个真正的完全平等自由的网络。随着宽带技术的发展，P2P 技 术已经为越来越多的网络用户所接受和喜爱。但是，P2P 技术在极大 的方便了网络用户共享文件的同时，也引发了诸多的法律问题，尤其 是版权问题。P2P 技术的相关利益主体之间相互博弈行为中存在一系 列法律问题。 彻底解决 P2P 引发的版权及相关问题，只有将其商业 化，建立利益共享机制，并完善相关版权法律制度。本文针对 P2P 的 文件共享技术探讨了国内外对此技术的法律实践,分析了由 P2P 技术 引发的知识产权侵权形式,并提出了相应的版权管理对策。关键词： P2P 技术版权合理使用上海交通大学法律硕士毕业论文The Analysis and Countermeasures on Copyright infringement Caused by P2PABSTRACTThe development of Internet technology brings a deep revolution in the distribution of works. The copyright system, with a history of three hundred years, is challenged by the coming of the media era. Peer-to-peer file swapping has implemented the communion and intercourse among network users, and also provides a completely equal and free network for them. Along with the development of Broad Band technology, peer-to-peer file swapping has been accepted and preferred by more and more network users. On one hand, peer-to-peer file swapping helps a lot but on the other hand, it causes many legal problems as well, especially in copyright area. There are a series of legal problems in contesting chess behavior of relevant interests subject of the P2P technique. In order to solve copyright and relevant problems that P2P caused really, it should be commercialized, the mechanism of the benefits-sharing should be set up and the legal system of relevant copyrights should be perfected. This article discussed the copyright problems induced by Peer-to-Peer(P2P),especially the law practices in上海交通大学法律硕士毕业论文domestic and foreign countries on file sharing. It also analyzed the infringement forms induced by the P2P issues. And finally the writer proposed some copyright management countermeasures to the P2P file sharing techniques.Key words: P2P C Right infringement jurisdiction上海交通大学法律硕士毕业论文上海交通大学 学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。 除文中已经注明引用的内容外， 本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。学位论文作者签名：李庆日期：2008 年12 月 28日上海交通大学法律硕士毕业论文上海交通大学 学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和 借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 保密□，在 本学位论文属于 不保密□。√ （请在以上方框内打“√” ） 年解密后适用本授权书。学位论文作者签名：李庆指导教师签名：寿步日期： 2008 年12 月 28日日期：2008 年 12 月 28日上海交通大学法律硕士毕业论文绪 论P2P 技术实现了用户之间直接的资源共享和交流,为用户提供了一个真正的完全平等自 由的网络。P2P 可以说是继万维网之后互联网的最伟大的革命,随着宽带技术的发展,今天几 乎每个网民都在用此种方式,从网上下载数字音乐和电影。 而据统计,通过 P2P 系统交换的作 品绝大多数都是盗版。难怪它引起了不少国家,特别是美国的企业、政府和版权组织的极度 恐慌。 人类在享受该项技术带来的巨大便利和福音的同时,也引发了诸多法律问题,这些问题 在著作权领域表现的尤为突出。 因此,必须对现有的著作权法律制度进行研究,以达到既维 1 护著作权人的利益,又不阻碍科技发展的目标。 现今,大量存在的未经授权的 P2P 网络音乐 共享严重影响了音乐工业的健康发展。为了改善日益恶化的现状,音乐工业已经对 P2P 网络 服务提供商提起法律诉讼。 在美国,P2P 网络服务提供商的法律责任分为辅助侵权责任与替 代侵权责任。 对于 P2P 网络服务提供商的法律责任的建立,美国没有相关立法,该领域的法则 都是通过案例建立的。Grokster 案与 Aimster 案是美国关于 P2P 网络服务提供商法律责任 的两个典型案例。 上述两个案例中,在将传统的著作权侵权法适用于 P2P 网络案件时,法院采 用了不同的标准,这导致对于相似案件产生前后不一致的判决。 利用 P2P 网络传播技术上传和下载文件行为到底是侵权还是合法?目前国内外的司法界 和法律学者都有不同的看法。 在利用 P2P 网络传播技术上传和下载影视音乐文件十分流行的 今天， 构建我国 P2P 网络传播法律制度的任务变得非常紧迫。 如果简单地认为 P2P 上传和下 载行为在我国目前的法律范围是合法的， 这将会引起更多 P2P 用户大量传播各种盗版音乐和 色情影视文件，使得影视音乐文件的著作权人利益必然受损，还会引起社会的不安。这是社 会公众合理使用利益和著作权人版权利益的一场博弈。 判断利用 P2P 网络传播技术上传和下 载行为是合法还是非法， 必须深入探讨它背后存在的法律关系， 必须研究这种法律关系主体 之间合理的权利义务配置。 由于P2P 文件共享涉及许多新的关系: 如P2P 公司与传统音乐公司、 P2P 公司与P2P 用 户, P2P 与网络设备供应商、政府与P2P 市场等。因此, 应当对这些相关利益群体作深层次 分析, 通过对版权法的修改来进一步确定他们的权利和义务关系。 从音乐社会化生产看, 如 果我们把复制也看作音乐生产的一个部分, 那么现在, P2P 公司和用户,用软件、网络、自 己的电脑、 时间和精力在继续着音乐作品的规模生产, 节省了音乐公司等的生产周期, 对音 乐资源的有效发挥和社会福利的促进做出了贡献。因此, 按正义原则, 在分配和负担方面, 应当考虑他们的贡献, 而不应由音乐公司等独占。应当正视和考虑如何联合和共同建设P2P 2 市场, 应当看到新技术正在呼唤新的生产模式和版权保护形式。 就P2P 技术引起的版权纠纷来说, 无论是中国还是美国的法律都认定: 未经授权而共 享有版权的文件是违法的。 但面临的问题是, 因为涉及的用户数量众多, 使现实执法存在一 定困难。本文拟探讨一种 “创作共用”的方法，版权人放弃全部或部分作品版权而使其进 入公共领域, 会从某种程度上促进一个作品的传播和完善, 所有人都可以在第一时间发挥 自己的想象力和创造力进行知识的传播、 丰富和再创造。 虽然原版权人放弃版权, 但作品最 终完善和所能达到的影响力却能远远超出版权控制的层面, 达到知识和认知的共享。因此, 在P2P 技术环境下推行“创作共用”制度无疑会是一个比较好的举措。1 2薛虹： 《数字技术的知识产权保护》 ，知识产权出版社 2002 年版，第 162 页 薛虹： 《网络时代的知识产权法》 ，法律出版社 2000 年版，第 223 页 1上海交通大学法律硕士毕业论文第一章一、 什么是 P2P 技术P2P 技术以及相关行为主体1． 定义P2P技术从英文 “peer to peer”即 “伙伴到伙伴” 翻译而来,简称 “P2P” . P2P 技术就是指不通过中枢服务器而在个人电脑之间实现文件交换和共享的一种新技术. 这一 技术是互联网的基础之一. 随着互联网的发展,客户机逐渐和服务器相分离,个人计算机逐 渐成为主要的客户机,提供网络服务和网络内容的ISP则渐渐成为主要的服务器. 而P2P技术 的最大功能就是改变内容和服务的位置,使 “内容”从中心重新走向 “边缘”, 也就是说, 内容将不是主要存在几台服务器上, 而是存在所有用户的个人电脑上; 使以往一直扮演客 户机的个人电脑,通过P2P方式再一次成为互联网的核心. P2p 把互联网的架构由集中到分 散,再从分散到集中,然后形成了现在这种蜘蛛网式的网络并影响互联网从今而后的架构:服 务提供者开始把网上的控制权完全交给网民,网民与网民之间开始直接、 简单、 自由的沟通。 每台pc 都开放硬盘为彼此上传或下载,改变了以往从网站下载文件的方式,然后还能让pc 3 间彼此分享信息,进行运算处理和存储。 可以说p2p 从本质上为商品贸易开创了一种新的渠 道。2． P2P 技术面临的问题虽然p2p 有着如此巨大的市场潜力,但它也存在着负面影响。 其中最主要的一点就是网 络用户通过p2p 软件能够连接到其他用户的计算机上交换文件,共享和下载大量具有版权的 数字产品,从而给版权保护带来难题。 近年来,p2p 在发展过程中遇到的最大难题来自于版权 组织的诉讼。如果不解决这个问题,p2p 的商业化进程将会举步维艰。3．P2P技术的新进展早期的P2P网络系统仍然需要一部对各用户计算机中 “共享目录” 内的文件进行编目和 检索的主服务器，而且只有注册用户才能使用。当注册用户在P2P软件中输入一个关键词以 搜索一个特定文件时， 这个搜索请求会首先被传送到这个服务器中， 由服务器搜索其它在线 用户的 “共享目录”， 列出所有符合条件的文件名称和位置，再由这名用户通过P2P软件 直接从其它 “共享“这个文件的计算机中下载该文件。 当主服务器关闭时，P2P系统用户 4 就无法进行文件检索并下载特定文件了。 因此，早期的P2P系统对文件的传递仍然存在着一 定程度的控制。 著名的Napster网站就是通过其主服务器向其P2P软件用户提供文件搜索服 务的。 新型P2P技术则完全摆脱了对主服务器的依赖。 采用这种新技术的P2P软件具有直接搜 索其它同类软件用户计算机中 “共享目录” 的功能， 而无需通过主服务器进行文件搜索。 这 就使信息传递从集中化管理模式到分散模式的彻底转变。44．P2P技术的重要价值P2P的重要价值在于它实现了分布式计算，改变了互联网以网站为中心的传统模式，使 得网络中的众多客户机也变成了服务器，这样众多电脑能够组合起来实现超级计算机的功 能， 从而完成复杂的计算任务， 需要大量数据处理的的工作再也不必一定要在昂贵的超级计 算机上才能完成。加拿大电脑爱好者迈克尔?卡梅隆自己只有一台800MHz的AMD台式电脑， 但他利用一款P2P软件让21万台计算机联网来共同计算，从而发现了迄今为止世界上最大的 5 质数。34 5《在互联网上对等 P2P 火起来》 ，载《电子计算机与外部设备》 ，2001 年第 3 期，第 146 页 张樊: P2P合法化再进一步》 《 .cn/Article/List_86.html最后访问时间: 马凌霄:《基于 P2P 网络的流媒体技术研究》 ，载《浙江大学学报》 （社科版） 2002 年第 3 期，第 12 页 2上海交通大学法律硕士毕业论文二、与P2P技术相关的行为主体我们在分析与P2P技术有关的行为是否侵犯版权时，首先，应该明确有哪些相关行为主 体， 只有这样我们才能了解各方在博弈行为中的权利义务关系及如何设定法律规则对其进行 规制。根据P2P软件产生及使用的过程，行为主体有以下三类：1． P2P软件开发商P2P软件开发商是开发用来进行文件交换的P2P软件的创作者， 可以说他是整个侵权过程 的始作俑者。2． 网络服务提供者（ISP）ISP是Internet Service Provider 的缩写，是指为网络信息传播提供技术支持和服务 的主体，而此处的网络服务提供者专指在互联网络上提供及管理索引服务、P2P软件下载服 务、用户登录及注册服务等等与P2P文件共享有关的服务的网站运行商和主机服务提供者。3． 最终用户P2P软件的最终用户是指利用软件开发商提供的P2P软件进行下载和上传行为的软件使 6 用者。6《从三个相关案例看 P2P 技术对版权法的挑战及其对策》 http://www.netbarcn.net/Html/IP_law//.html 3最后访问时间：上海交通大学法律硕士毕业论文第二章Napster诉讼案与Grokster诉讼案 的对比法律分析一、Napster 诉讼案简介Napster公司是位于加利福尼亚州硅谷的一家高科技公司,其创始人是今年年仅19岁的 Shawn Fanning. 几年前,他发明了一个 “享用音乐” 软件, 该软件利用一种通常称之为 “伙伴到伙伴” (peer-to-peer,简称P2P)的文件交换方式,使Napster公司的用户能够通过 互联网与别人共享保存在自己硬盘上的音乐文件.具体来说,Napster公司的用户不仅可以方 便的搜索其他用户保存在各自硬盘上的MP3格式的音乐文件,还可以借助Napster公司系统的 服务下载这些音乐.任何人只要在Napster公司的网站下载安装了这一免费的享用音乐软件, 都可以登陆到Napster公司的系统,免费注册成为Napster公司的用户,并同其他登陆到该系 统上的用户交流MP3文件.而且,Napster公司的用户无论在上传或下载任何MP3文件时,都不 7 需要向对方、 Napster公司、 或者是音乐作品的版权所有者交付任何费用。除此之外， Napster 公司的网站还提供对编排和搜寻MP3文件的技术支持，包括一个特殊的“聊天室”，在里面 用户们可以讨论音乐，和一个关于歌手及其作品的目录等。 Napster公司在运作短短的十几个月之后就获得了巨大的成功，其全球注册用户很快突 破了5千万。截至到2000年9月，Napster公司的用户已经交流了大约14亿首歌曲，而且在任 何时间，都有大约一百万的用户同时联结在Napster公司的服务器上。在美国，大约百分之 三十的个人电脑上装有Napster公司的共享音乐软件。在英国和德国也有稍高于百分之六的 上网电脑中装有Napster公司的共享音乐软件。一时之间，Napster风光无限，其创办人范宁 频频被《新闻周刊》、《福布斯》、《时代》等著名的商业杂志选为封面人物，而根据其用 户数量，Napster公司的估计市值也达到了六千万到八千万美元之间。 和纯粹免费提供音乐下载的 所不同的是，Napster公司网站的服务器上从来没 有保存过任何一首MP3格式的音乐文件。 但是， 由于用户利用Napster公司的软件和系统上传、 下载的MP3文件大多是有版权的音乐作品，这使得各大唱片公司对Napster公司极度仇视。 日，就在Napster公司成立后不久，A&M唱片公司等共18家唱片公司以代理性侵 犯版权、辅助性侵犯版权为由向Napster公司正式提出诉讼。因为根据原告方的调查发现， 利用Napster公司的软件和系统可获得的MP3音乐作品中， 大约有87%的作品可能是有版权的， 而超过70%的作品的版权可能为原告所有。在接下来的时间里，又有数家唱片公司和音乐出 版商陆续加入诉讼。日，加利福尼亚北区地方法院应原告的要求，发出初步禁 止令， 禁止被告Napster公司的用户利用Napster公司的软件和系统没， 上传和下载原告有版 权的MP3格式的音乐作品。 Napster公司不服判决，向美国联邦第九巡回法院提起上诉。在 上诉期间，Napster公司得到了上诉法院对初步禁止令的暂缓执行令，同时，Napster公司也 积极展开同各大唱片公司的谈判， 并向唱片公司保证提供一种安全的文件共享服务和收费系 统以寻求和解。10月31日，德国媒体和出版巨头Bertelsmann公司脱离了大型唱片公司的阵 线，宣布与它正在起诉的Napster公司进行战略合作。Napster公司在得到Bertelsmann公司 的支持之后， 甚至愿意以10亿美元的天价同各大唱片公司了断这段侵权官司， 但是没有获得 成功。日，联邦第九巡回法院作出裁决，基本上维持了地方法院的原判，要求 8 Napster公司停止侵犯版权行为，将所有侵权作品进行清查并从搜索引擎中去除。7Shawn Fanning， Napster Inc. Response to Ninth Circuit Court of Appeals Ruling on the U.S. Distinct Injunction in A&M Inc. v. Napster, February 12th, , accessed June 9th, 2001 8 翁鸣江, 武雷：《Napster 诉讼案及其对美国版权法的影响》，载《法制与社会发展》，2002 年第 2 期， 第 144－147 页 4上海交通大学法律硕士毕业论文二、Napster 诉讼案中原告方主张及法庭对此的观点1． 关于辅助侵权原告认为被告 Napster 公司应该要承担协助侵犯版权的责任， 理由是因为被告 Napster 公司虽然没有直接参与侵权行为，但是 Napster 公司明知其用户的行为侵犯了原告的版权， 还对其用户的侵权行为提供物质上的帮助， 所以构成了协助性侵犯版权。 根据以往判例， “任 何一方在明知有侵权行为的前提下，引诱、促成或者是对其他方的侵权行为提供物质帮助， 就有可能被认为是 ‘协助侵权者’。 在这里，原被告方双方的争论主要集中在被告是否明知其客户的直接侵权行为，和被 告是否为其客户的侵权行为提供了物质性的帮助这两个方面。A． 是否明知被告 Napster 公司辩称， 要承担协助侵权责任， 责任方应该对每一桩具体的直接侵权行 为都有了解， 而不能只是对直接侵权行为的概括性了解。 由于 Napster 公司的系统没有办法 从不侵权的文件中分辩出侵权的文件， 所以 Napster 公司不可能知道每一件具体的直接侵权 行为是如何发生的。 然而从证据来看， 法庭认为 Napster 公司显然既应该从事实上知道， 也可以从推测中了 解到，该公司的用户从事了直接侵权行为。理由如下：（1） 在一份由 Napster 公司的创始 人之一帕克起草的文件中提到： “Napster 公司的免费系统有必要掩盖用户的真实姓名和 IP 地址， 因为他们是在交换盗版的音乐； （2） 美国音像产业协会 （RIAA） 曾经通知 Napster 公司，在 Napster 公司的免费系统上，有超过一万两千首侵犯版权的 MP3 音乐文件，相当一 部分迄今仍然可以连接到。 法庭认为 Napster 公司可以从推测中了解到存在侵权行为的理由是：（1）Napster 公 司的经营管理人员都有曾在音像行业的从业经验； （2） 他们在其他情形下都很注意保护知 识产权；（3）Napster 公司的经营管理人员也曾经从 Napster 公司的免费系统中下载过有 版权的音乐文件；（4）他们在宣传 Napster 公司的网站时，使用的网站屏幕图片中含有侵 9 权的音乐文件的名单。 总之， 法庭认为 Napster 公司确实知道在其系统上存在着侵犯原告版权的文件， Napster 公司也有能力阻止提供侵权材料者登陆系统，但 Napster 公司没有这样做，也没有 删除侵权性的内容，因此构成了辅助侵权。B． 物质上帮助法庭认为， 如果没有被告提供的服务支持，Napster 公司的用户就不能像被告自夸的 那样，方便的发现和下载他们想要的文件。所以，法庭认为 Napster 公司为直接侵权行为提 供了 “网站和条件”，也就是为直接侵权行为提供了物质上的帮助，从而构成了辅助性侵 权。2． 关于代理性侵权代理侵权又称为替代侵权， 是指行为人在具有监督直接侵权人行为的权利和能力时， 又 从直接侵权人行为中获得直接经济利益， 即使不知道或没有理由知道直接侵权行为， 仍旧要 为直接侵权行为承担责任。 依据美国的侵权法理论， 代理性侵权的责任来源于监管者的派生 义务。要产生代理性侵权责任，受监管者的行为必须是侵权性的； 而监管者对受监管者的 这种行为则必需进行了监管，或者是有能力进行监管。一般来说，代理性侵权责任的承担， 无须证明监管者有过错， 而只要证明监管者能够从受监管者的行为中获益， 以及监管者为受 10 监管者的侵权行为提供或创造了必要的条件和机会就已经足够。A． 经济上的利益法庭认为， 当侵权性文件的可获得性成为刺激消费的因素时，被告对此就有直接的经 济利益。Napster 公司的未来收入直接依赖于用户资料库的增长。 因为有更多的用户在 Napster 公司的系统上登记，就意味着在 Napster 公司的系统上可以获得的音乐文件的数量9赵莉：《从 Napster 案、Grokster 案看网络音乐作品的版权保护》，载《电子知识产权》， 2003 年第 7 期，第 32－33 页 10 Richard1T1Degeorge. The Ethics of Information Technology and Business. Blackwell Publishing , 2003 5上海交通大学法律硕士毕业论文和质量会更多更好。 所以， 法庭支持原告认为 Napster 公司能够从其系统上应受保护作品的 可获得性上得到经济利益的观点。B. 监管法庭从 Napster 公司的陈述中发现，Napster 公司经过改进的技术可以阻挡非法的用户 登陆系统。 法庭认为这就等于承认被告能够，而且有时也确实做到，管理整个服务系统。 无论基于什么理由阻挡侵权者登陆系统， 都表明 Napster 公司有权利也有能力监管整个 系统。Napster 公司在其网站上的保留权利条款中明确表示：“Napster 公司保留按自己的 判断结束提供服务和终结用户账户的权利。具体情形包括但不限于： Napster 公司认为用 户的行为违反了相关法律……或者其他任何 Napster 公司认为不当的行为， 而且不管当事人 是有意还是无意。”为了盈利的目的，监管者对可以看穿的侵权行为睁一只眼闭一只眼，就 11 意味着其有代理侵权责任。 总而言之， Napster 公司没有对其系统中的文件列表进行监控， 加上 Napster 公司在财政方面不断地从其系统上可以获得的侵权文件中获利，导致了 Napster 公司依据法律应当承担相应的代理侵权责任。三、被告 Napster 公司的主张及法庭对此的观点1．关于合理使用根据美国 1976 年版权法的第 107 规定，合理使用通常由四个要素构成，这四个要素包 括：A. 使用的目的和特征; B.享有版权作品的特征; C. 所使用的部分在数量上和实质上占 整个作品的比例; D: 使用对该版权作品的价值和潜在市场所造成的影响。 通过比较第 107 条规定和 Napster 公司的主张， 法庭认为被告 Napster 公司的用户使用有版权音乐作品的行 12 为不属于合理使用的范围。A. 使用的目的和特征这一要素主要考察使用者所创作的新作品是否仅仅是原作品的替换还是增加了新的目 的或不同的特征。换句话说，该要素主要考虑使用者所创作的新作品是否是有变化的，而且 在多大程度上是有变化的。 法院认为 “仅仅将作品披上因特网的外衣并不能掩饰其行为的 非法性。” 目的和特征因素同时也要求法院考虑所谓的侵权性使用是出于商业目的还是非 商业目的。 尽管出于商业目的的使用并不能直接决定该使用不属于合理使用， 但对使用者来 说却显然是相当不利的。 法庭认为 Napster 公司的用户的行为构成了出于商业目的的使用在 很大程度上是因为： （1） 主机的使用者向匿名的索取者传送文件的行为不能被认为是出 于个人用途的使用； （2） Napster 公司的用户所免费获得的东西是他们在正常情况下购 买才能获得的。B. 享有版权作品的特征法庭认为原告 “享有版权的音乐作品和唱片具有创造性的特征…… 使得被告所主张的 合理使用无法成立。”C. 使用在市场上的影响尽管大规模的复制不一定就会排除合理使用， 但通盘复制对主张合理使用者来说是很不 利的。 法庭认为 Napster 公司的用户从事了大规模的复制有版权作品的行为，理由是在网 络中传输的文件通常包括完整的复制有版权作品的行为。D. 使用在市场上的影响合理使用在现实生活中，仅限于对有版权作品的可销售性不会产生重大影响的复制行 为。法庭认为 Napster 公司至少在两方面在市场上造成了影响： 一是 Napster 公司减少了 音乐光盘在大学中的销量； 二是 Napster 公司增加了原告进入数字音乐下载市场的难度。2．关于 “主要商业用途”原则Napster 公司主张，依据索尼案所确立的 “主要商业用途”原则，Napster 公司可以11 12Pamela Salmuelson. DRM {and , or , versus} Law ?. Com2munication of the ACM, 2000 , (4) : 41 ―45 王迁：《P2P 软件最终用户版权侵权问题研究》，载《知识产权》，2004 年第 5 期，第 9－11 页6上海交通大学法律硕士毕业论文被免除责任。 该原则认为如果一项科技主要应用于非侵权性使用，那么这一点就足以避免 13 该科技因可能的侵犯版权而招致的责任。 Napster 公司承认其软件和系统服务可能被用于 传播盗版音乐作品； 但是 Napster 公司反复强调，其软件和系统服务也可以经过授权被用 来交流正版音乐作品和交流已不受时效保护的音乐作品。巡回法院在审理上诉时已经发现， Napster 公司案和索尼案有两项很大的差别：一是索尼案中，大多数的录象机购买者不会把 录下来的电视节目到处散发，而只是在他们家里面自己观看。相反的，一旦当 Napster 公司 免费系统的用户为了获得其他用户的音乐文件， 而把自己拥有的 MP3 音乐文件连接到因特网 时， 这首歌曲就能被成千上万的其他用户下载； 二是索尼案的法庭不认为被告索尼公司在主 观上有足够的了解程度达到协助侵权的水平， 而有证据表明 Napster 公司对其用户的是否侵 权行为存在足够的清醒认识。 这也使得法庭认为 Napster 公司不能受到 “主要商业用途” 原则的保护。四. Sony 案与 Napster 案的不同1984 年索尼案的法庭拒绝认定录像机的制造商和零售商要承担协助侵权责任,尽管有 证据表明录象机可以被用来制作侵犯环球城市工作的电视节目版权的拷贝. 被告及上诉人 索尼公司在当时辩称: “在本案中,如果要应请求者的要求把责任加到索尼公司头上的话, 那么必然要基于索尼公司的制造和销售录象机时,知道或者应该知道他们的用户会使用录像 机来侵犯原告电视节目的版权的事实基础上.” 索尼案的法庭不认为被告在主观上有 “足 够的了解程度”(the requisite level of knowledge) 达到协助侵权的水平.在索尼案之后, 大多数的美国的 ISP 在面临协助侵权的指控时,法庭通常都会根据索尼案的标准,认为他们 没有达到足够的了解程度. 但是 Napster 案的法庭却认为, Napster 公司在事实上对直接侵权行为的了解程度,使 Napster 公司不能适用索尼案中 “极有限帮助” (limited assistance)的标准. 尽管 Napster 公司辩称,根据 Napster 公司的现有系统, Napster 公司没有办法从不侵权的文件中 分辨出侵权的文件,所以 Napster 公司不可能知道每一件具体的直接侵权行为是如何发生的. 但从法庭的结论中可以看出,要构成协助侵权责任,责任方无须对每一桩具体的直接侵权行 为都有了解,只要对直接侵权行为的存在有总体性的了解就已经足够了. Napster 案的法庭 的这一判断,显然降低了认定网络上协助版权侵权责任的难度,换句话说,也即增加了版权法 认可网络上协助侵犯版权责任的可能性.五. Grokster案案由Grokster公司和Streamcast公司是美国两家为用户提供软件下载服务的网络公司。 其中 Grokster公司自行开发了一种名为Grokster的软件，Grokster公司的网络用户可以下载 Grokster软件并以该软件为下载工具下载Sharman公司开发的Kazaa软件。Kazaa软件采用了 P2P技术，可以帮助用户实现文件互换、资源共享。Grokster公司的用户安装运行Grokster 软件和Kazaa软件后即可相互间搜索各自计算机中存储的音乐文件，进而上传和下载音乐文 件， 但在这一过程中Grokster公司并未提供音乐文件的原件或复制件。 Streamcast公司也自 主开发了一种软件，名为Morpheus。与Grokster 公司略为不同的是Morpheus软件本身即采 用了P2P 技术， 因此，Streamcast公司的网络用户只要下载、安装了该软件后即可实现文 件的互换共享。 在这一过程中Streamcast公司同样未直接提供音乐文件的原件或复制件的上 传或下载服务。 无疑， Streamcast公司和Grokster公司的软件下载服务给广大的音乐爱好者 带来了福音， 极大地方便了网络用户间音乐文件的交流互换。 但同时也招致了音乐作品版权 人、音乐唱片制作人的极端仇视，于是，2001年10月M-G-M公司等作为原告以侵犯音乐作品 版权为由与Streamcast公司和Grokster公司对薄公堂。原告M-G-M公司认为，被告在其网站 上为用户提供下载含有P2P技术的软件，使终端用户可以相互传输各自拥有的音乐文件，资 源共享， 而其中很多文件是享有版权的音乐作品。 用户的这种未经版权人同意在互联网上互13李秀莲： 《P2P 软件使用用户版权侵权问题的解决对策》 ，载《现代情报》 ，2005 年第 8 期，第 23 页 7上海交通大学法律硕士毕业论文相上传和下载版权作品的行为是对版权的一种侵犯， 并且用户实施侵权行为的过程中利用了 被告提供的软件，因此，被告应对用户的侵犯版权行为承担辅助侵权责任。加 州中区联邦法院裁定驳回了原告的诉讼请求， 认为虽然有部分计算机用户利用原告提供的软 件侵犯了音乐作品著作权人的权利， 但被告并不能确知用户在实施侵权行为， 被告提供的软 件也并非主要用于侵权，因此，其行为更符合“主要商业用途” 原则。法院认定， 被告 Streamcast 和Grokster并未为用户的侵权行为提供物质上的帮助或便利，因此被告的行为 不构成辅助性侵权。Grokster与MGM的诉讼案被认为是有史以来最关键的P2P侵权诉讼案件。 美国最大的娱乐电影公司之一MGM(米高梅）起诉P2P文件交换软件公司Grokster侵害了著作 权，因为Grokster公司的产品被其用户大量的用于非法文件交换用途。起诉P2P软件公司以 往也有案例，但这次的特殊之处是MGM公司向美国最高法院提出的诉讼陈词结论，他们认为 未来任何一家科技公司的产品如果被大部分的用于侵害著作权的用途， 不论其产品的定义与 14 特性如何，该公司及其产品都应该被列为侵权而被禁止。六. Napster案和Grokster案中网络服务提供商（ISP）侵权责任分析美国《千年数字版权法》不但对ISP提供了“传输管道”免责条款，而且还为其提供了 15 “安全港”条款，使ISP可以以此作为抗辩的理由对抗权利人的侵权指控。 世界知识产权组 织在通过《WIPO版权条约》的声明中指出： “关于条约的第8条，不言而喻，仅仅为促成或 者进行传播提供实物设施不构成本条约或者《伯尔尼公约》意义下的传播”。意思为如果仅 仅为网络上传输作品或录制的表演提供设备技术手段， 不侵犯向公众传播的权利。 但是超过 16 这一范围的，就要承担责任。 由此可见，对ISP的责任追究问题，主流意见是给予其在特定 条件下的免责。 纵观Napster案和Grokster案，虽然两案案情相似，但判决结果却有着天壤之别。在上 述两个案件中，虽然同为ISP，但是由于两案中不同被告的运作经营模式不同，两者的最后 结果也不同。在Napster案中，Napster尽管不是MP3音乐文件的提供者，但是它自始至终都 处于一种参与终端用户相互交流MP3文件的地位（因为终端用户只有登录其网站并在线时， 才能相互共享信息，Napster网站关闭后，网络终端用户便不可能再进行文件共享）。作为 ISP，Napster一方面有义务、有责任监控其用户的使用行为，另一方面它同时也能够从为用 户提供的软件中获取可观的利益。因此，依照美国侵权法的理论，Napster的行为完全符合 代理侵权责任和协助侵权责任的构成要件。 而在Grokster案中， 被告Grokster和Streamcast只是提供一种含有P2P技术的软件， 用 户在下载了Kazaa软件和Morpheus软件后，即使在相关网站关闭，也可以随时地交流共享相 互间的MP3音乐文件。相比较而言，Grokster 和Streamcast的行为符合知识产权法中的“主 要商业用途”原则。该原则规定，如果一项科技成果或商品主要应用于非侵权用途，那么这 一点就足以避免该科技或商品因可能的侵犯版权而招致的法律责任。在本案中，被告 Grokster和Streamcast提供相应软件的目的主要是为了让网络用户相互之间交流各自已经 经合法授权（如：购买）获得的MP3音乐文件，而且它们在提供相应的软件后，便退出了用 户间相互交流、共享MP3音乐文件的过程，不再具备监督其用户行为的能力，因而法院依此 17 一点而做出了驳回原告M-G-M公司诉求的判决。 通过以上的对比分析，不难看出，虽然同属于ISP，但是由于两案中不同被告所处地位王迁： 《新型 P2P 技术对传统版权间接侵权责任理论的挑战－－Grokster 案评述》 ，载《电子知识产权》 ， 2004 年第 11 期，第 64－66 页。 15 美国《千年数字版权法》中明确规定，ISP如果只是作为被动的“传输管道” ，即ISP在未主动传输、挑选 编辑受指控侵权信息及机器暂存这些信息，未超过限定时间的情况下，ISP不因其系统传输或者机器自动复 制、暂存在了使用者侵犯他人版权的信息而承担直接侵权责任、辅助侵权责任或者代理侵权责任。当然， ISP不承担法律责任，还是有其例外限制的。 “安全港” 条款， 指的是只要ISP遵循预先确定的程序与规则， 就可以证明自己对侵权行为没有过错，不必承担侵权责任。ISP如果只是被动地提供网页连接，或者只是提 供信息搜索工具而不知道有具体的侵权行为，只要ISP未从中获利，ISP就可以免责。但是一旦ISP收到了版 权者的通知或者是通过其他途径知道了存在着侵权，ISP就应该立即中断这些连接以防止进一步的侵权。 16 任勇： 《P2P 引发的网络著作权问题》 ，载《信息网络安全》 ，2005 年第 6 期，第 17 页 17 江厚良 张春萍： 《P2P 技术下网络服务提供者版权责任的认定》 ，载《人民法院报》 2007 年 9 月 27 日 ， 814上海交通大学法律硕士毕业论文不同，也就得到了截然相反的法院判决。 1． 只提供P2P软件下载服务的ISP是否构成版权间接侵权的问题。 只提供P2P软件下载服务的ISP本身不是软件开发商，只是通过软件开发商的授权提供 P2P软件的下载服务。 如Grokster一案中的Grokster正是属于此类。（1）首先看是否构成 帮助侵权，从帮助侵权的构成要件来说，由于该类ISP只提供软件下载服务，本身又不是软 件开发商， 所以不可能就用户的直接侵权行为进行控制或采取措施， 也就没有给最终用户的 侵权提供实质性的帮助， 即使其关闭了控制范围内的所有计算机， 也不能阻止用户的侵权行 18 为，所以该类ISP不构成帮助侵权责任。 （2）然后看是否构成替代侵权？ 虽然这类ISP 从最终用户的直接侵权中获得了直接的经济利益，但是如上所述，该类ISP不可能就用户的 直接侵权行为进行控制或采取措施，也不能构成替代侵权。2． 提供索引目录服务的ISP是否构成版权间接侵权的问题。以Napster为例，其被判侵权主要是因为它提供了目录索引服务，而不是因为他是P2P 软件的开发者。 在这些网站经营者的网站上虽然没有侵权的作品， 但是有用户发布的共享文 件的目录索引，它自始至终都参与用户相互交流文件，从而处于可以控制的地位，因为终端 用户只有登陆到这些网站并在线时，才能相互共享信息，只要这些网站关闭后，网络终端用 户便不可能再进行相互之间的文件共享。实际上，作为ISP的这些网站经营者与其用户是监 管与被监管的关系， 其对用户的行为有控制和监控的能力， 也可以推定这些网站经营者知道 或有理由知道用户在用他所提供的服务侵权。所以，提供索引目录服务的ISP行为构成帮助 19 侵权。 因为作为提供目录索引服务的ISP， 其网站用户点击率的大小直接决定其广告费等业 务收入，而正是因为直接侵权行为的发生，才大大提高了其网站的点击率，所以该类网站经 营者从直接侵权行为中获取了直接的经济利益， 符合替代侵权的第一个要件。 而正如上一段 中所证明的， 该类网站经营者对用户的行为有控制和监控的权力和能力， 但是没有采取必要 的措施，构成替代侵权。七、Napster案和Grokster案中软件最终使用用户“下载”行为分析P2P软件用户的行为主要有两项：未经版权人授权而从其他P2P 用户计算机的“共享目 录”中下载作品，以及将自己计算机中存储的作品或下载的作品置于“共享目录”中供其他 P2P 用户搜索和下载。 第一种行为――“下载”将导致下载者的硬盘上出现与原件完全相同的复制件，而且这 一复制件是可以稳定存在，并被反复利用的“永久性复制件”。制作这种复制件的行为构成 版权法意义上的 “复制” 对于未经授权通过网络下载被 ， “共享” 的数字化作品是否属于 “复 制权”的例外或“合理使用”呢？对此，不同国家之间存在不同观点。在美国，学术界和法 院均认为未经授权下载作品并不属于“合理使用”。根据美国版权法第107 条的规定, 对作 品的使用是否构成“合理使用”应当根据以下四个因素进行综合判断:(1) 使用的目的和性 质, 即使用是否为商业目的; (2) 被使用作品的性质, 即作品是具有高度原创性还是包含 大量公有领域的材料; (3) 被使用部分的数量和质量, 即被使用的部分占原作的比例及重 要程度; (4) 对作品市场的潜在影响, 即使用是否会影响原作的市场销路。在Napster案和 Grokster案中，美国法院认为：P2P软件用户为个人欣赏目的而下载音乐，使其免费获得了 他们本来需要购买的东西，属于商业性使用；被下载的音乐具有高度原创性，应该受到最高 程度的保护；下载音乐属于对作品的全部复制，而且已对正版市场造成严重影响。根据这四 个因素进行分析后, 法院判定P2P 软件最终使用用户未经作品版权人同意下载音乐的行为 不属于“合理使用”范围,构成了对复制权的侵犯。从2003年9月开始，代表美国唱片公司的 “美国唱片业协会”开始对使用P2P软件交换音乐作品的个人用户进行大规模的法律诉讼， 先后起诉了近3000名个人用户，要求其支付万美元的赔偿金以达成庭外和解。 第二种行为，主动将作品置于“共享目录”，或明知下载的文件会被P2P 软件自动设置18 19任勇： 《P2P 引发的网络著作权问题》 ，载《信息网络安全》 ，2005 年第 6 期，第 33 页 谢灵宁： 《国内 P2P 下载平台面临诉讼》 ，载《上海商报》 ，2007 年 4 月 13 日第 B14 版 9上海交通大学法律硕士毕业论文为“共享文件”而仍然下载，都会导致其他P2P 用户能够搜索到被“共享”的文件并进行下 载。这种行为将导致作品经网络被反复下载并进一步传播，其后果远比单纯的下载要严重， 因此是这次“美国唱片业协会”和“国际唱片业联盟”发起的大规模法律行动所主要针对的 对象。那么，将自己计算机上存储的作品通过P2P软件供他人“共享”的行为在版权法上属 于何种性质的行为呢？换言之， 如果认为这种行为构成侵权， 侵犯的是版权人何种权利呢？ 从行为的后果来看，传统版权法中的“发行”行为与之最为相似。“发行”是指向社会公众 提供作品复制件的行为。 将作品置于 “共享目录” 之中、 使他人可以从中下载并获得复制件， 等于是向不特定的网络用户提供了作品复制作品复制件必须通过有形载体的流通而向公众 提供。因此各国版权法均规定“发行”只能通过“出售”和“出租”等有形载体转移的方式 进行。同时，也正因为“发行”只能通过有形载体转移进行，传统版权法中才有“发行权一 次用尽” “权利穷竭” 或 的理论， 用于解决作品复制件被合法投入流通领域之后， 版权人 “发 20 行权”与复制件合法持有人对作品有形载体“所有权”之间的冲突。 而通过P2P 软件向他 人提供作品，虽然也能使他人获得作品复制件，但其过程却不涉及有形载体的转移，因此并 不符合版权法对“发行”行为的字面界定。对此，美国在实践中扩大了“发行”的内涵，使 之能够包括一切导致公众获得作品复制件的行为，而无论其是否通过有形载体的转移而进 行。1995年，美国“信息基础设施专门工作组”就曾发表名为《知识产权与国家信息基础设 施》的报告（即“白皮书”），认为“没有理由区别以网络传输方式和以其他传统方式向公 共提供作品的行为”，因为“无论通过哪种手段，消费者都会获得作品的复制件”、“网络 传输实质上可以导致对作品复制件的发行”。为此，“白皮书”建议修改版权法，将“网络 传输”明确规定为构成“发行”的行为之一。虽然“白皮书”因为其他方面的缺陷而被美国 国会否决，美国版权法对“发行”的定义并未被修改，但美国法院在判例中仍然将通过网络 向公众提供作品视为“发行”行为。在Napster案中，法院认定P2P软件Napster的用户不但 因下载而侵犯了复制权，也因将作品供其他用户下载而侵犯了发行权。因此，如果按照美国 对“发行权”的扩大解释，则P2P用户将数字化作品置于“目享目录”之下，供其他用户下 21 载的行为将构成对作品的“发行”，是对“发行权”的侵犯。八.Napster案和Grokster案对美国版权法的影响美国版权法的目的有二。 其一是帮助作者保护他们的作品， 刺激他们进一步进行创作。 其二是通过保护作者的版权， 要求作者把作品向社会公开， 从而使大众能够更方便地接触到 这些作品。 这两个目的的一致之处在于，鼓励作者从事创作的最终结果，还是为了丰富社 会的财富， 使大众能够更方便的接触到更多更好的作品。 但是， 在这两个目的之间也有矛盾， 因为由于版权专有， 社会大众接触这些作品的难度必然会或多或少地有所增加。 国际互联网 的出现，则使得这两者之间的已有冲突更为显著。一方面，互联网为作者的创作提供了一块 更庞大的发表空间，互联网的广泛性使任何人想要向全社会发表自己意见和看法的机会大 增； 另一方面， 互联网的易接触性也为社会上的芸芸众生提供了一个史无前例的接触不同作 者作品的机会。因此，在互联网时代，如何维持版权法的两大目的，即作者版权的专有性同 22 满足社会大众的需求之间的平衡，成为了美国版权法当前所面临的重大难题之一。 Napster案和Grokster案对美国版权法所造成的冲击可以从以下三个方面体现出来：1． 强化版权对网络上代理侵犯版权责任的认可美国版权法除认可直接侵权责任之外， 也认可代理侵犯版权责任和协助侵犯版权责任两20蒋明全：《当版权保护遭遇 P2P》 ， 载 /SoftChannel/24/1716548.shtml 最后访问日期：08 年 3 月 21 日21《Grokster 案和 P2P 版权》 载 http://www.xiameng.net/Article/lmtsj/P2P/29.html 最后访问日期： ， 08 年 3 月 22 日 22 崔莹莹： 《版权诉讼：P2P“生死劫”》 ，载 http://old./A.shtml 最后访问 日期：07 年 12 月 22 日 10上海交通大学法律硕士毕业论文种。 代理侵权责任主要从监管者和被监管者的关系中产生， 尤其是在监管者有权也有能力监 管被监管者的侵权行为而且也能从该行为中获得直接经济利益的情况下。 要证明代理侵权责 任虽然无须证明被告是否明知侵权者的直接侵权行为， 但是却必须证明被告能从侵权者那里 23 获得经济利益。2． 降低版权法认可网络上协助侵犯版权责任的难度在美国， 要证明某被告是否需要承担协助侵权责任， 不仅要证明被告明知侵权者的直接 侵权行为， 还要证明被告为侵权者的侵权行为提供了物质上的帮助。 根据1984年的索尼公司 上诉环球城市工作室案所确定的原则，美国法庭在适用协助侵犯版权责任时是非常谨慎的。 尽管Napster公司辩称，Napster公司没有办法从不侵权的文件中分辨出侵权的文件，所以 Napster公司不可能知道每一件具体的直接侵权行为是如何发生的。但从法庭的结论中可以 看出，要构成协助侵权责任，责任方无须对每一桩具体的直接侵权行为都有了解，只要对直 接侵权行为的存在有总体性的了解就已经足够了。Napster案的法庭的这一判断，显然降低 了认定网络上协助版权侵权责任的难度， 换句话说， 也即增加了版权法认可网络上协助侵犯 24 版权责任的可能性。3． 限制版权法对“主要商业用途”原则的应用“主要商业用途”原则最早源于专利法，根据该原则，如果一项科技或商品能主要应用 于非侵权性使用， 那么这一点就足以避免该科技或商品因可能的侵犯版权而招致的责任。 这 项原则的法理依据在于， 不能因为某项科技或商品可以被用来侵犯知识产权， 就剥夺消费者 使用该科技或商品的权利。 “主要商业用途”原则的目的在于，保持版权者对其作品的合法 专有权同其他人在从事相关商业领域时的自由这两者之间的平衡。 如果仅从字面上理解， 上 面这段话似乎足以免除Napster公司的侵权责任， 因为Napster公司软件和系统所具备非侵权 性使用的能力是显而易见的。但鉴于Napster公司不仅明知其用户的直接侵权行为；而且 Napster公司的用户不只是进行复制音乐作品，还在大众中传播。23 24杨安 主编： 《软件与网络法案例教程》 ，电子工业出版社 2005 年版，第 234－239 页 梅华 王旭东： 《从 Napster 的卷土重来看 P2P 版权及相关问题》 载 ， 《湖南公安高等专科学校学报》 2005 ， 年第 2 期，第 25 页 11上海交通大学法律硕士毕业论文第三章：对P2P技术引发知识产权问题的思考P2P 文件共享技术本身是中性的, 但利用它侵犯版权却应承担责任。 对于技术与工具来 说, 它们都是中性的, 问题在于使用这些工具与技术所做的各种行为。 目前的情形是, 人们 利用P2P文件共享技术交换的绝大部分电影、音乐、软件等都没有获得版权人的许可, 已经 严重侵犯了内容制造商、软件发展商和游戏供应商的版权, 实际上是一种变相的“盗版”行 为, 而且P2P 文件共享中存在的版权侵权行为给版权人带来的损失大大超过了其他版权侵 权行为。一、终端用户的行为定性P2P 技术下，用户的行为主要是上传和下载数字文件。上传文件是指用户将他人受版权 保护的作品存储在“共享目录”下，并利用P2P 软件使该作品处于可供其他用户搜索、下载 的状态。用户的这种共享行为使得人数众多的不特定用户，可以在其在线时，利用P2P 软件 任意下载、复制、存储共享数字文件。显然，在未得到版权相关授权的情况下，终端用户的 此类网络共享行为侵害了版权的信息网络传播权。 通常而言， 在终端用户上传数字文件的行为构成侵权的情况下， 其他用户通过P2P 软件 下载该数字文件的行为理所当然地构成侵权。 有观点认为， 由于我国法律及相关司法解释并 没有限定“为个人学习、研究或者欣赏”之作品的来源必须是合法的，因此，P2P 软件终端 用户可以 “合理使用” 来抗辩侵权指控。 然而, 这种立场是很成问题的, P2P 软件的要害, 在 于能够使用户在短时间内下载大量未经授权而被“共享”的作品。随着网络宽带的普及和网 速的不断提高, 用户的下载能力还会进一步增强。 毫无疑问会导致正版作品的销售下降、 严 重损害版权人的合法利益。因此,不能机械地使用《著作权法》第二十二条第一款的规定, 完全豁免P2P 最终使用用户大量下载未经授权作品的侵权责任。 如果这样判定也会违背 《伯 尔尼公约》第九条的精神。《伯尔尼公约》第九条规定: “成员国法律有权允许某些特殊情 况下复制作品”, 即对“复制权”设置“个人使用”的例外, 但同时又以这种复制“不致损 害作品的正常使用, 也不致无故危害作者的合法利益”为前提。很显然,根据《伯尔尼公约》 的精神, 大量下载使用未经授权作品的P2P 最终使用用户也已构成侵权。 笔者认为，根据我国《著作权法》将P2P 软件用户“共享”作品的行为定为侵权。这是 因为我国修订《著作权法》时, 规定了“信息网络传播权”。“信息网络传播权”是指“以 有形或者无形方式向公众提供作品, 使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权 利”“信息网络传播权” 。 意味着未经著作权人许可, 不得将作品置于网上, 包括置于P2P 软 件用户指定的“共享目录”之中供其他用户下载。因此, P2P 软件用户供他人下载“共享目 录”里未经授权作品的行为是侵犯“信息网络传播权”的。 将用户利用P2P 软件下载文件的行为定性为“合理使用”，是对合理使用的曲解。众所 周知， 合理使用的价值在于平衡公众利益和专有权人的个人利益， 其适用必须受到严格的限 制。从各国立法和司法实践来看，合理使用等专有权利的限制与例外应当符合三个条件，即 在特殊情况下作出、与作品的正常使用不相冲突以及没有不合理地损害权利人的合法权益。 P2P 软件的终端用户在下载其他用户共享目录下的数字文件时， 不仅与作品的正常使用相冲 突， 而且严重损害了权利人的合法权益。 因此， 终端用户的下载行为不符合合理使用之要求， 从而构成侵权。二、 P2P 服务提供商的帮助侵权行为认定1．国内最新案例介绍2006年年末， 北京市第二中级人民法院就上海步升音乐文化传播有限公司 （下称“步升12上海交通大学法律硕士毕业论文公司”）起诉北京飞行网音乐软件开发有限公司（下称“飞行网”）一案公布判决结果，认 定被告飞行网及其服务维护商舶盛舫安公司“对于网络用户未经权利人许可利用‘Kuro’ （酷乐） 软件传播涉案53首歌曲的行为提供了帮助， 侵犯了原告上海步升公司对涉案53首歌 曲享有的录音制作者权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。” 本案中， 飞行网在其服务维护商经营的网站上提供“kuro”软件， 其运行原理和目前流 行于我国互联网上的“BT”、“电驴”等软件相似，属于点对点文件交换技术的一种。使用 “kuro”软件的网络用户传播数字音乐的行为只发生于用户本人的计算机之间而与飞行网 无关。后者只就用户所提供的音乐文件的名称和简要信息（非音乐文件本身）进行整理并帮 助用户搜索与定位。 原告步升公司于2005年发现， 公众通过使用“kuro”软件和飞行网的服 务所下载的音乐中包含59首该公司享有版权的歌曲， 因此于同年11月向北京二中院提起侵权 之诉。 值得一提的是， 同样在2005年， 我国台湾地区法院曾宣布“kuro”软件侵犯知识产权， 其创始人陈国华和陈国雄兄弟被判3年监禁，外加300万元新台币罚款，两人的父亲即 “Kuro”总裁也被判处两年监禁。 “飞行网案”并非我国大陆地区涉及P2P侵犯版权案件的第一例。 2006年8月底广州市中 级人民法院曾经在“北京慈文影视制作有限公司诉广州数联软件技术有限公司著作权侵权 案”中就相类似的案件事实做出了有利于版权人的判决。 然而本案却是首例由我国法院认定 网络服务提供商承担“帮助侵权”的案件， 较之“慈文诉数联”案中相对模糊的判决理由意 25 义显得尤为重大。因此众多媒体和学者将本案称作我国“P2P第一案”。2． “飞行网案”分析正是由于被告飞行网公司及其维护商北京舶盛舫安公司为终端用户提供了Kuro 软件下 载，尤其是提供了相关网络服务，如对音乐文件进行了多层次、体系化的分类，提供多种搜 索下载方法，提供歌曲试听和光碟烧录的功能等，并进行了大量广告宣传，众多网络用户才 会为之吸引，并能轻而易举地上传、搜索、下载受版权保护的音乐文件。也就是说，两被告 的行为为终端用户的直接侵权行为提供了实质性帮助。 服务提供者帮助侵权行为的认定必须结合P2P 的技术特点来判断。Kuro 软件属于改进 型的第一代P2P 软件， 服务提供商不仅通过服务器提供文件检索功能， 而且具有终止侵权用 户账号、制止侵权行为的能力。但是，目前P2P 技术已经发展到了第三代，第二代和第三代 的技术特点是采用完全分布式的模式， 不需要中央服务器支持。 P2P 软件开发商或提供商在 提供软件之后，不再提供任何具有帮助、诱导性质的行为，而且也不具有监督他人行为的能 力和权利，那么，就很难认定服务提供者为直接侵权行为提供了实质性帮助。而且，在第三 代P2P 软件中， 终端用户的IP地址等信息都被隐藏， 使得版权人无法确定直接侵权人。 对此， 美国最高法院在MGM v. Grokster案中确立的“积极诱导规则”值得借鉴。如果服务提供商 “不仅仅是预料到，而且还通过广告诱导产品的侵权使用”，那么其“就应该为第三人使用 其产品而导致的侵权活动承担责任”。3. 国外P2P案例对我国法律实践的启示P2P 技术在我国目前还处于起步阶段, 不存在明确禁止、限制P2P 网络的规则, 更没有 相关立法对P2P 软件的商业模式和运做规则给予规范, 使得我国有关网络传输的规定极其 模糊, 导致了大量侵犯版权事件泛滥发生. 对此我们可以借鉴美国最高院对Grokster案的 判决, “为推动软件用于侵权行为而传播该软件者, 无论它是明确地表达或采取确切的步骤 鼓励侵权行为都必须为第三方的侵权行为承担责任” 这是根据美国版权法中的帮助侵权理 论(contributory infringement) , 即知道侵权活动而引诱、促使、或以物质帮助他人实施 侵权, 可以作为帮助侵权者承担责任. 所以P2P 软件公司作为帮助侵权者, 承担帮助侵权 责任。《P2P 软件背后的版权责任认定――DD台湾飞行网案评析》 载 ， /case/.html 最后访问日期：08 年 4 月 1 日 1325上海交通大学法律硕士毕业论文服务提供商帮助侵权的主观过错， 是指其明知或者应当知道直接侵权行为的存在， 仍然 允许终端用户继续使用P2P 软件以及相关网络服务。所谓“明知”，就是服务提供商在为侵 权人提供相关服务或帮助的同时，已经意识到侵权事实及侵权性质。所谓“应当知道”（有 理由知道），是指服务提供商虽然没有亲自发现侵权行为的存在，但是从其他渠道获得了足 以使人合理推断出侵权行为存在的间接信息。 显然， 对服务提供商主观状态的举证面临诸多 困境，因此，各国立法和司法实践都确立并发展了相应的规则，如“实质性非侵权用途”规 则、“通知――删除”规则、“积极诱导标准”等。当然，在服务提供商的主观过错十分明 显的情况下，无需适用上述规则对其主观意图进行反复判断。 综上， 判断网络服务提供者的行为是否构成帮助侵权应当注意以下几点： 一是必须有直 接侵权行为的存在， 没有直接侵权行为就不能认定服务提供者的帮助侵权责任； 二是服务提 供者必须知道或应当知道直接侵权人利用其所提供的产品或服务正在从事直接侵权行为； 三 是当服务提供者知悉其产品或服务被用于侵权行为时， 必须有能力或权利采取措施停止该行 为， 否则不构成帮助侵权责任； 四是服务提供者是否从中直接获利并不影响其帮助侵权行为 的成立。14上海交通大学法律硕士毕业论文第四章 P2P技术下版权侵权问题的解决对策一、 正确对待P2P这一新技术从Napster 关闭及其随后的一系列诉讼中,我们可以看到在这场大战中,一边是商业利 益,一边是自由权利;一边是超前于法律的技术,一边是落后于技术的法律。随着技术不断发 展,不光音乐、电影等其他文件在网络上的所谓盗版问题也会更加严重。在其他产业不断调 整自我适应新经济时代的环境并利用新的技术改造自己的时候,唱片业却在一味地采取保守 的策略,并企图通过打击新技术来维持自己的既得利益。 这是不明智的,也是不经济的。 网络 时代信息产权保护制度应当充分考虑保护权利人的信息产权与保护社会公众合理利益之间 的利益平衡。只有数字产品的版权所有者和版权组织抛弃对p2p 的偏见,与p2p 软件提供商 进行合作,把利用p2p交换文件商业化,建立利益共享的机制,并完善相关版权法律制度,才能 够真正地解决p2p 引发的盗版问题只有这种合作才能够实现多方共赢,版权所有者既有效地 保护了版权,又找到了一条新的销售渠道。p2p 企业则会因为有了丰富的内容而吸引到更多 的用户,赚取更多的利润。 而用户也可以方便地下载自己喜欢的歌曲,不用再为了某一首歌去 买一整张CD。这应该是保护版权问题的根本途径。 但即使新出现的p2p 商业化模式中,对其出现的新的问题也要加以重视,并在法律以及 技术创新上寻求解决方法,如需要在显著位置向用户明确提供关于 p2p 软件法律风险的警告,向各自软件添加版权保护的文件以及色情文件过滤器,更改文件 交换软件程序的默认设置等。另外,p2p 还可以应用在对等计算、协同工作、搜索引擎等诸 多方面,因而基于p2p 的商业开发还有很多种,它的未来将会与互联网上固有的商业模式结 合起来,如短信、游戏、网站经营、影视业等,不断探索新的发展。 技术前进的步伐是无法阻挡的,明智的做法应该是顺应变革,趋利避害,在传统与变革的 张力中找到平衡,重建与新技术相适应的法律规则。二、从法律伦理的角度来修订完善版权法著名美国经济伦理学家里查德? 狄乔治认为, 如果几百万用户在交换有版权的资料, 置 版权法于不顾, 这只能说明版权法本身有问题。那么, 目前的版权法本身是否合适?刘华的 《法律伦理》一书为我们探讨这个问题提供了重要的参考。 从法律伦理的角度看, 法律要体现正义。 首先, 正义要求满足需求的愿望具有正当合理 性, 例如满足个人利益需求不得侵害他人利益, 损人利己被认为是非正义的。 其次, 正义要 求满足需求的手段具有正当合理性。 第三, 正义要求利益的分配和义务的负担也具有公平合 理性。 一方面, 目前版权法保护的版权仍应得到保护。 因为产品的所有权是以自己的劳动为 基础的, 因此要求保护劳动者对这种产品的所有权、支配权、交易权、报酬权等, 从正义的 上述三方面看, 是正当合理的。版权所有者的利益、意愿、自由、权利, 也是立法伦理、财 产法伦理所应当反映和保护的。 另一方面, 要看到P2P 提供了满足社会化需求的技术条件又 刺激了社会化需求的发展, 具有传统音乐生产没有的优势: 用户获得明显的便利性; 为P2P 公司提供了巨大的市场发展空间; 网络成为人们新的消遣生活娱乐方式;使一般人能前所未 有地享受人类的音乐财富; 有关社会资源得到最大限度的使用等。 因此, 这项技术已经成为 26 多种利益的有机结合, 成为公利。 从网上调查、 网民评论、 P2P公司成立组织等反映来看, 大 多数人对其利益的认识和意愿已经要求通过对版权法的修改来反映和表现。 由于P2P 文件共享涉及许多新的关系: 如P2P 公司与传统音乐公司、 P2P 公司与P2P 用 户, P2P 与网络设备供应商、政府与P2P 市场等。因此, 应当对这些相关利益群体作深层次 分析, 通过对版权法的修改来进一步确定他们的权利和义务关系。 从音乐社会化生产看, 如 果我们把复制也看作音乐生产的一个部分, 那么现在, P2P 公司和用户,用软件、网络、自26刘华：《法律伦理》上海社会科学院出版社2002年版，129－139页 15上海交通大学法律硕士毕业论文己的电脑、 时间和精力在继续着音乐作品的规模生产, 节省了音乐公司等的生产周期, 对音 乐资源的有效发挥和社会福利的促进做出了贡献。因此, 按正义原则, 在分配和负担方面, 应当考虑他们的贡献, 而不应由音乐公司等独占。应当正视和考虑如何联合和共同建 设P2P 市场, 应当看到新技术正在呼唤新的生产模式和版权保护形式。三、加强技术的保护为了在互联网中更有效地维护其知识产权, 版权人不仅要着眼于P2P 技术公司、 P2P 软 件最终用户的侵权责任,而且要积极利用技术保护措施等来维护自己的合法版权利益。近几 年来开发的一些功能更加灵活、 更为智能化的技术措施, 往往被称为 “数字权利管理系统” 。 有些数字权利管理系统可以将数字音乐文件进行加密, 经过加密的音乐文件可以在网络中 自由传输或者共享; 但要打开聆听或观看, 则需向版权人购买密码。 另一些系统可以将许多 版权信息嵌入数字文件中, 这样无论原始数字文件被如何进一步复制或者传输, 这些数字 水印信息都无法被删除。版权人通过数字水印就可查到相关的侵权人。还有一种更富攻 击性的技术措施是版权人向文件共享网络中投放伪劣文件。 这些文件含有诸多质量缺陷, 例 如, 电影文件中出现大段空白, 音乐文件播放噪音等。 一旦版权人将这样的文件投放到文件 共享网络中, 并不需要太多的数量, 就可以起到相当大的破坏作用。 因为许多网络用户在下 载了某些文件后, 往往未经仔细检验, 就将他们自动设定为允许他人进一步下载; 这样一 传十, 十传百, 伪劣文件很快就会泛滥开来。 这将大大降低文件共享技术的使用效率和可信 度。 总之, 加强技术保护会逐渐使用户由无人管理的分散式文件共享网络, 转向集中管理的 具有品牌保证、价格低廉的音乐电影、电子图书等的下载服务网络。四、推行作品的“创作共用”制度创作共用是在传统的公有领域理论基础上的改进, 是网络上的数字作品, 如文学、美 术、音乐等的许可授权机制。它致力于让任何创造性作品都有机会让更多人分享和再创造, 共同促进人类知识作品在其生命周期内产生最大价值。 这个协议目前还只是基于美国法律和 公共领域认证,在其他国家并没有法律保障。其他国家的版权法通常规定在版权人死后一定 的年限之后, 作品才能进入公有领域。 其实越来越多的人开始意识到自己并非需要保留所有 作品的权利, 相反他们更愿意选择“保留部分权利”或“不保留权利”。通过“创作共用协 议”, 版权人可以直接规定他本人的某些作品直接成为公有领域资源。比如一篇论文或 一本书, 版权人放弃对这些作品的版权而直接将其捐献到公有领域。 这样其他人可以马上对 该作品进行“创作共用协议”中所定义的行为。“创作共用”受到了很多人的欢迎, 也被一 些传统媒体所接受。比如著名的英国广播公司(BBC) 2004 年5 月26日就正式表示愿意采用 “创作共用”许可, 逐步向英国观众开放其旧片及新作的档案。通过“创作共用”这种形式 的作品定义, 版权人放弃全部或部分作品版权而使其进入公共领域, 会从某种程度上促进 一个作品的传播和完善, 所有人都可以在第一时间发挥自己的想象力和创造力进行知识的 27 传播、丰富和再创造。 虽然原版权人放弃版权, 但作品最终完善和所能达到的影响力却能 远远超出版权控制的层面, 达到知识和认知的共享。 因此, 在P2P 技术环境下推行 “创作共 用”制度无疑会是一个比较好的举措。27梁清华 汪洋： 《数字时代版权领域的利益冲突及解决思路》 ，载《知识产权》 ，2004 年第 5 期，第 23 页 16上海交通大学法律硕士毕业论文结 语可以肯定的是: 在音乐生产方式上,P2P 文件共享已经流行并正在影响传统音乐的生产 流通和消费方式,过去音乐生产的技术方式已经不可能一成不变地延续下去了; P2P技术的 使用仍然是在市场经济条件下,产权仍然是市场经济的基础,因此应当保护版权,但使用版 权、 获得版权的方式则可以变化。 目前的P2P 文件共享的无政府方式及其法律冲突不应再继 续下去,动用法律资源对个人用户大规模的起诉,或者用各种形式规避版权法或采取组织对 抗的形式,都不利于P2P 双方和社会有关这类冲突的合理的解决; 计算机通讯技术和文件复 制技术等已经达到了使有版权的产品的生产更便宜、音乐生产更社会化的程度,能够也应当 使消费者因这些技术的进步而获利,技术进步的成果不应由版权者独占。 因此,应当按法律伦 理来解释和修改版权法,恰当处理P2P 各方的权利和义务。P2P 是一项有助于人们满足其对 共享人类精神财富愿望的先进技术。 在非法共享文件的背后, 有伦理上可肯定的技术进步和 社会需求。 应看到, 新技术正在呼唤新的生产模式和版权保护形式。 版权组织应与P2P 公司 携起手来, 共同促进新技术的合理合法使用, 真正造福消费者、 公众和自己。 有关版权法的 修订也应在保护版权的同时尽可能反映P2P 技术的公利和公意。17上海交通大学法律硕士毕业论文参考文献书籍：[1] 寿步 张慧 李健 主编： 《信息时代知识产权教程》 ，高等教育出版 2003 年 8 月第 1 版 [2] 寿步 等主编： 《我呼吁》 ，吉林人民出版社，2002 年 1 月版 [3] 薛虹： 《数字技术的知识产权保护》 ，知识产权出版社，2002 年版 [4] 李扬著： 《网络知识产权法》 ，湖南大学出版社，2002 年 2 月版[5] 杨安 主编： 《软件与网络法案例教程》 ，电子工业出版社 2005 年版《知识产权审判实务》 （第 2 辑） ，法律出版社 2005 年 6 月第 1 版 [6] 宿迟 主编： [7] 薛虹著： 《知识产权与电子商务》 ，法律出版社.2003 年版 [8] 陶鑫良 单晓光 主编： 《知识产权纵论》 ，知识产权出版社 2004 年 4 月第 1 版 [9] 谭筱清 主编： 《知识产权权利冲突的理论与判解研究》 ，苏州大学出版社 2004 年 5 月 第1版 [10] 冯晓青： 《知识产权法利益平衡理论》 ，中国政法大学出版社 2007 年第 1 版 [11] 陈美章 刘江彬 主编： 《数字化技术的知识产权保护》 ，知识产权出版社 2000 年 5 月第 1 版 [12] 饶传平： 《网络法律制度》 ，人民法院出版社，2005 年 1 月版 [13] 张平著： 《网络知识产权及相关法律问题透析》 ，广州出版社，2000 年 10 月版期刊：［1］王迁： 《P2P 软件最终用户版权侵权问题研究》 ，载《知识产权》2004 年第 5 期 ［2］李秀莲： 《P2P 软件使用用户版权侵权问题的解决对策》 ，载《现代情报》2005 年第 8 期 ［3］梅华 王旭东： 《从 Napster 的卷土重来看 P2P 版权及相关问题》 ，载《湖南公安高等专 科学校学报》2005 年第 2 期 ［4］ 江厚良 张春萍： P2P 技术下网络服务提供者版权责任的认定》 载 《 ， 《人民法院报》 2007 年 9 月 27 日第 6 版 ［5］王迁： 《新型 P2P 技术对传统版权间接侵权责任理论的挑战－－Grokster 案评述》 ，载 《电子知识产权》2004 年第 11 期 ［6］任勇： 《P2P 引发的网络著作权问题》 ，载《信息网络安全》2005 年第 6 期 ［7］薛虹： 《纳入版权保护体系的网络传输》 ，载《中国法学》1998 年第 3 期 ［8］梁清华 汪洋： 《数字时代版权领域的利益冲突及解决思路》 ，载《知识产权》2004 年 第5期 ［9］刘德良： 《论互联网上的版权限制》 ，载《知识产权》2002 年第 2 期 ［10］王迁： 《P2P 商业模式敲响丧钟》 ，载《中国知识产权报》2004 年 11 月 27 日第 8 版 ［11］谢灵宁： 《国内 P2P 下载平台面临诉讼》 ，载《上海商报》2007 年 4 月 13 日第 B14 版 ［12］彭学龙：“复制”版权之反思与重构》 《 ，载《知识产权》2005 年第 2 期 ［13］李军： 《计算机时代的相关版权制度探究》 ，载《现代法学》1999 年第 1 期 ［14］王迁： 《论网络服务提供商共同侵权责任》 ，载《当代通信》 ，2004 年第 11 期18上海交通大学法律硕士毕业论文［15］马治国、任宝明： 《网络服务提供商( ISP) 版权责任问题研究》 《法律科学》 ，载 ，2000 年第 4 期 ［16］石莹： 《论 ISP 在网络侵权中的法律地位》 ，载《山东审判》 ，2005 年第 6 期网上文献：[1]《P2P 遭遇版权和盈利困境 产业链利益分配待定》 载 /a/165.htm 最后访问日期：08 年 3 月 21 日 [2] 游云庭《P2P 版权避风港失效原因法律分析》载 http://www.bokee.net/dailymodule/blog_view.do?id=116351 最后访问日期：03 年 3 月 21 日 [3]《美国全球严打 P2P 盗版 一大学生领刑十五年》 载 .cn/news/nw/.html 最后访问日期：08 年 3 月 26 日 [4]《MPAA 反盗版之战杀向欧洲 芬兰警方突袭 BT 网站》 载.cn/news/nw/.html最后访问日期：08年3月21日 [5]《在希腊买盗版将入狱 在意用 P2P 可判 3 年》 载 .cn/news/nw/.html 最后访问日期：08 年 3 月 27 日 [6]《MPAA 围剿 BT 最受欢迎网站 SuprNova 悄然停开》 载 .cn/news/nw/.html 最后访问日期：08 年 3 月 24 日 [7]《版权与 P2P 共享永恒之战： BT 站在十字路口》 载 .cn/news/hr/sub050117/ 最后访问日期：08 年 3 月 28 日 [8] 张轶骞 杨兆清《P2P 成版权所有人梦魇 国内商用模式需突围》 载 /293/2220293.shtml?1 最后访问日期：08 年 3 月 21 日 [9]《一度侵犯版权的 P2P 如今备受青睐》载 .cn/system//.shtml 最后访问日期：08 年 3 月 22 日 [10] 蒋明全《当版权保护遭遇 P2P》 载 /SoftChannel/24/1716548.shtml 最后访 问日期：08 年 3 月 21 日 [11]《Grokster 案和 P2P 版权》载 http://www.xiameng.net/Article/lmtsj/P2P/29.html 最后访问日期： 年 4 月 2 日 08 [12]崔莹莹 《版权诉讼：P2P“生死劫”》载 http://old./A.shtml 最后访问日期：08 年 3 月 22 日 [13] 魏衍亮 《国际网络音乐版权诉讼对我国(p2p)企业的启发》 载 http://www.ppcn.net/n.aspx 最后访问日期：08 年 3 月 23 日 [14] 王琳《“步升案”：版权人完胜 P2P 服务何去何从》载 //04B9/.html 最后访问日期：08 年 3 月 23 日 [15]张丹 《从三个相关案例看 P2P 技术对版权法的挑战及其对策》载 http://www.netbarcn.net/Html/IP_law//_7.html 最后访问日 期：08 年 3 月 23 日 [16] 《因特网挑战版权》载19上海交通大学法律硕士毕业论文http://www.xlunwen.org/004/472/653/512/782/55893.html 最后访问日期：08 年 3 月 24 日 [17]《免费网络下载纠纷案“震撼”传统上网观念》载 http://www.xlunwen.org/004/472/653/512/784/198961.html 最后访问日期：08 年 4 月 2 日 [18] 《P2P 软件背后的版权责任认定――DD台湾飞行网案评析》， 载 /case/.html 最后访问日期：08年4月2日20
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