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专家辅助人制度的意义——以认识论为视角
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专家辅助人制度的意义——以认识论为视角.PDF
官方公共微信我在同济的讲座终于都完结了。我花了9天的时间，五天半的讲课，希望可以对各位未来的研究工作有所帮助。在这里，我试图与大家分享几点这几天在上海所见、所听、所悟的学习和感想。
（1） 我为中国的学术圈的一些败类而心痛。痛的是很多老师喜欢别人尊称他们为“老师”，但是根本不把自己看成是老师，也不把学生看成是学生，眼中有的只是钱、和物质的生活。我明白今天的中国有她独特的国情和背景因素，但是环境会影响人，同时环境也是由人来造成的。如果工资低、制度的不完善等就可以成为腐败的借口的话，难道工资低、制度不完善就不可以作为干部贪污的借口吗？难道穷就可以抢劫、杀人了吗？起初是谁选择了当老师作为自己一生的职业的呢？同样的，一些学生也是基于所谓的理由，出卖了自己的尊严。今天你可以为了毕业，而乱七八糟的写一些文章，毕业了以后，你同样可以为了评职称，而随便作一些低俗的所谓研究。我们的借口要到什么时候才会用尽呢？
（2） 同时，我为一些在这样的学术环境下，还是尽力希望可以帮助一些学生的无名好老师致敬。老师的工作是为社会培养人才，而「人才」的第一是要素是「人品」、「人格」。我看见很多已经是有一定名声的老师，还是诚心的希望多了解一下西方的严谨科学研究而来参加讲座的老师致敬。我佩服你们，也敬仰你们作为一个毕生努力学习不懈的榜样。让我们一同来学习，充实我们，好更能帮助学生成长。我也为一些孜孜不倦、希望立定心志做一点有系统的研究的同学感到安慰。恭喜你们，终于可以在茫茫的大海中可以找到一个浮萍、一线曙光。严谨的研究不是外国人的专利，我们中国人是可以做一点好好的研究的。而你们就是我们未来的希望。
（3） 我最终的希望是可以看见中国的年青学者可以推陈出新，从一个好像营养不良的孩子作为起步，慢慢可以一拐一拐的赶上外国的研究成就。我们有的是人才。在中国云云的出类拔萃的真正学者的努力下，我的梦想是看见一本由我们自己中国人做出来的学术杂志，它不需要受现存的西方的研究风气或规范来约束，而可以根根本本的做一些严谨的、有意义的，又对中国国情及理论发展有贡献的管理研究。日本的管理方法彻底的改变了西方的管理理念。同样的，中国也可以自己创造一套我们自己的科学的、有系统的、严谨的研究的治学方法。但是在达到这个目标以先，我们要明白掌握东西方的研究特点，舍短取长，而不是关起门来自吹自擂，或是一股脑儿的接受西方的方法。这个研究发展的责任就交给你们了，请好好的努力吧。
（4） 我再讲一次，每一个社会的突变都要付出沉重的代价的。辛亥革命背后的是一群烈士、香港的廉政公署背后是一个幸酸的故事、苏联的解体、柏林围场的倒塌，二次大战日本、德国的投降，背后都有一群愿意本着自己的尊严，为别人牺牲的烈士。中国的学术圈要改变，不可以单靠时间一天一天白白地过去而成就的。其中还是要有一群愿意开始在这么一个腐败的学术环境中站出来，做一个好的榜样的研究人员的。而你就是当中的重要的一员。
最后，我多谢你们耐心的听我的课。希望有更多的老师愿意站出来，教导学生正确的研究态度。也有更多的同学，可以抱着一个认真学习的态度来磨练自己。在一个弯曲的时代还可以不亢不卑的做一点真正的研究。
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评“专家辅助人”制度的诉讼功能 09:00&&来源：章礼明
评&专家辅助人&制度的诉讼功能
&&借助于新《》实施之后司法首例的分析
【内容提要】我国立法机构对&专家辅助人&制度的诉讼功能缺乏足够且清醒的认识。借助于首例实践的具体分析认为在直接功能上，该制度有可能减少法官对鉴定意见的误判，但不能保证鉴定意见的正确判断；在间接功能上，可以揭露个案鉴定意见中的问题，但不能保障鉴定质量的普遍提高。而且，该制度能够轻易挑起专业领域内的分歧，诱发&重复鉴定&，进而产生有损于司法效率的负面功能。
【关键词】专家辅助人 诉讼功能 鉴定意见 重复鉴定
2012年3月，我国颁布的新《刑事诉讼法》对鉴定制度有多处修改，其中，突出之点在于&专家辅助人&规则的增设。这直接反映在第192条之中，该法条规定，&公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。&依此规定，&有专门知识的人&正式成为一种诉讼参与人。显然，这种诉讼参与人不同于&鉴定人&，也因此，理论界通常称之为&专家辅助人&。作为规则意义上的专家辅助人制度将产生哪些功能？目前，从我国立法机构的预期来看，还缺乏深入的理解和清醒的认识。这不仅关系到该制度实施可能带来的利与弊，也是今后健全相关程序规则的认知基础，因而具有重要的实践意义。在法学理论界，尚未见有人对此问题专门研究，本文试图做这种努力。
一项制度设立的目的不等于它实际发挥的作用即功能，要确定这种制度的功能必须结合实践经验方有可能。因此，本文将结合我国司法实践中发生的一个案例对专家辅助人制度的功能加以考察。该案是一件刑讯逼供致人死亡的案件，涉及死因鉴定。这是我国新《刑事诉讼法》实施之后专家辅助人制度的&首例&实践[1]。此案的具体信息已经公布于网络之上，可以轻易获得⑴。本文将首先概述这个案件的基本情况和诉讼经过，接着，阐明鉴定人和专家辅助人对该案中被害人死因的不同意见。在此基础上，本文结合这个案例分别对我国立法机构预设的专家辅助人制度的三项功能予以评论，最后，总结全文。
一、刑讯逼供案的基本案情及诉讼经过
首先，根据起诉书、判决书、辩护词等信息来源，综述该案的基本情况及诉讼过程。这里，仅仅介绍案情的大致状况，一些细节将在后续各部分中逐步交待。
日，安徽省黄山市祁门县公安局刑警大队破获一起盗窃摩托车系列案件，三名涉案嫌疑人熊军、李政、潘世讨分别被抓获，并羁押于该县看守所。此后，刑警大队副大队长王奇将此案交由警员方卫、王晖直接办理。在侦查阶段，李政、潘世讨供认五次盗窃事实，并指认了犯罪现场，而熊军只供认其中两次盗窃事实。
日15时45分，王奇、方卫、王晖持有《犯罪嫌疑人提出所外申请表》和《提讯证》，以辨认现场为由，将犯罪嫌疑人即本案的被害人熊军提解出看守所。出所后，熊军称，记不清盗窃的现场地点，于是，熊军被带至祁门县公安局一间办公室内，由方卫、王晖审讯。俩人首先令熊军坐在一把审讯椅上，并将其双手和右脚分别加戴手铐和脚镣，并锁定在审讯椅上，同时用一根电缆线斜跨胸前以固定身体。在审讯中，熊军开始拒不供认另外三次盗窃事实。在方卫出示同案犯李政、潘世讨的讯问笔录后，熊军予以供认。21时40分左右，看守所当班警员打来电话，询问何时将熊军送回看守所。考虑到次日还要辨认犯罪现场，方卫答复：不打算当夜将其送回。在审讯期间，除了上厕所外，熊军如前述状态，身体始终被固定在审讯椅上且未进食。22日早晨6时左右，方卫发现熊军生命垂危，便与王晖共同施救。6时15分，方卫拨打当地120急救中心电话求救。6时23分，120急救车赶到现场，熊军被抬上急救车，经医师诊断，确定已经死亡。
当日，黄山市人民检察院接受报告后派员赶到现场，调查了解情况。12月27日黄山市人民检察院以涉嫌刑讯逼供罪对方卫、王晖决定刑事拘留，日，决定逮捕。经侦查发现，方卫、王晖在审讯期间制作了一份讯问笔录。讯问笔录中记载的开始时间是日16时10分，但没有结束时间，熊军也没有在讯问笔录上签字和按手印。侦查还发现，案发后，方卫、王晖有过串供行为。方卫在日至25日期间制作了一份一问一答类似问话笔录形式的电子文档材料，并将该电子文档打印成纸质材料交给王晖，订立&攻守同盟&，以应对检察院的调查。
该案历经八个多月的侦查，日，依据安徽省高级人民法院的指定管辖，含山县人民检察院以方卫、王晖涉嫌故意伤害罪向含山县人民法院提起公诉。日，含山县人民法院开庭审理本案。日，法院作出一审判决，以故意伤害（致死）罪，判处俩被告人各自有期徒刑十年。俩被告人不服判决，上诉至马鞍山市中级人民法院。4月16日，马鞍山市中级人民法院开庭审理该案。6月27日，法院作出二审判决，判决书认为，&根据刑法规定的罪刑相适应的原则，原判对方卫、王晖的量刑过重，与其罪责不相适应，可在法定刑以下予以减轻处罚。&因此，撤销一审判决的量刑部分内容，对两名被告人分别改判为有期徒刑三年半和三年。
二、鉴定人和专家辅助人的意见
在检察机关的起诉书中，该案引用《刑法》第247条和第234条第2款，以故意伤害（致死）罪指控。显然，这是在认定行为人构成刑讯逼供罪的基础上，根据其严重后果确定的起诉罪名。因此，俩警员的行为是否符合刑讯逼供罪的法定要件成为本案的重心。该案涉及法律和事实两个层面的诸多问题。而在事实层面，关键性问题之一在于，熊军的死亡是否俩警员的刑讯逼供行为或变相刑讯逼供行为引起。由于没有目击证人在场，本案中鉴定人的鉴定意见以及专家辅助人的专家意见在认定该事实上至关重要。
（一）鉴定人的鉴定意见
在侦查阶段，该案有过两次死因鉴定。第一次是由黄山市人民检察院于日委托安徽省人民检察院司法鉴定中心的鉴定。12月26日，司法鉴定中心的法医鉴定人在祁门县殡仪馆对死者的尸检开始鉴定。日，该司法鉴定中心出具皖检技鉴（2011）2号《法医学尸体检验鉴定书》。此《鉴定书》载明，鉴定依据的材料有《黄山市检察院关于熊军死亡的传真报告》、黄山市人民检察院调查材料若干份、祁门县气象局气象资料证明、熊军尸体。鉴定报告分析认为，熊军死前被固定在审讯椅上长达十多个小时，使机体处于极度的疲劳状况；另外，尸体检验见胃内有稀糊状内容物约50ml，案情调查表明，熊军在被固定体位期间未进食，可以证明机体死前处于饥饿状态。据此得出的结论是，死者生前&被长时间固定体位，伴有寒冷、饥饿的情况下，肌体内环境出现紊乱，诱发潜在性心脏疾病，致心源性猝死。&
日，黄山市人民检察院又委托最高人民检察院司法鉴定中心对死因作第二次鉴定。8月2日，该司法鉴定中心出具高检技鉴字[2011]89号《法医学检验意见书》。该《鉴定书》记载，送检材料包括：（1）黄山市人民检察院卷宗一册（内含安徽省人民捡察院司法鉴定中心皖检技[2011]2号法医学尸体检验鉴定书一份、安徽医科大学病理学与法医学研究所2010&FG131病理检验报告书一份）；（2）安徽医科大学病理学与法医学研究所制作的熊军病理切片29张；（3）熊军尸体标本&全脑、心脏、肺脏、肝脏、胰腺、肾脏、肾上腺&；（4）尸体冷冻前照片26张；（5）尸体解剖检验照片52张；（6）日案件现场照片8张；（7）尸体解剖现场光盘2张。鉴定人在综合案卷材料中的信息以及检验尸体标本获得的信息基础上得出的鉴定结论是：&（1）被鉴定人熊军符合因饥饿、较长时间固定体位、寒冷，机体处于高度应激状态，在心脏潜在病变的基础上突然死亡；（2）外来因素和其心脏潜在病变共同参与了死亡过程，其中寒冷等外来因素起主要作用，心脏潜在病变起一定的辅助作用。&
（二）专家辅助人的专家意见
在该案二审期间，日，被告人王晖以前述二份鉴定意见不一致为理由向法院提出重新鉴定的申请；3月18日，被告人方卫的辩护以二份鉴定报告的结论缺乏事实依据，违背科学性以及相互矛盾为理由，也向法院提出重新鉴定的申请。由于此案二审已经处于新《刑事诉讼法》生效之后，4月10日，被告人方卫的辩护律师依据《刑事诉讼法》第192条第2款的新增规定，申请华中科技大学同济医学院法医学系主任，中国法医学学会法医病理学专业委员会副主任刘良教授作为专家辅助人出庭，对本案中的鉴定意见提出质疑。该申请获得法院许可。4月16日，马鞍山市中级人民法院开庭审理该案，专家辅助人刘良到庭。在出庭之前，该专家辅助人准备了一份书面报告，即《对&方卫、王晖故意伤害案&法医鉴定的专家意见》（下文简称《专家意见》）。《专家意见》中记载，专家辅助人出庭前，接受了辩护律师所在的的委托，查阅了二次法医鉴定报告和一些案情材料，并实地察看了当事人的死亡地点。该《专家意见》是本文分析的重要依据，考虑到文字较多，本文以引述和概述相结合的方式呈现其主要内容，其他一些内容将在下文分析中展现。
《专家意见》的正文共分六项，其主要内容如下：（1）关于死亡原因。《专家意见》依据一些学术著作称，&据安徽省检察院及最高人民检察院的鉴定记载，死者熊军心脏存在潜在性疾病，传导系统的窦房结存在病变，《健康体检表》记载熊军生前存在窦性心动过缓的病史，我们认为熊军的死亡原因应为心脏传导系统疾病（窦房结病变）所致的心源性猝死。&（2）有关&冻死&尸体现象的说明。《专家意见》依据一些学术著作称：&安徽省检察院及最高人民检察院的鉴定文书中认为熊军生前处于寒冷状态的主要依据是&苦笑面容&、&胃粘膜出血&和&立毛肌收缩&，我们认为死者熊军生前处于寒冷状态的尸体现象依据不充分。&（3）关于饥饿的说明。《专家意见》称：&饥饿是个体的一种感觉，很难用客观的指标来评价，但一般会被认为胃中的内容物排空以后，胃就开始收缩，这种收缩使人感到饥饿。安徽省检察院法医学尸体检验鉴定书中记载死者熊军胃内有内容物约50ml，可见少量腌菜叶、不完整饭粒。熊军在死前是否存在饥饿这一主观感受无法评价，但按一般，胃内存在未消化的内容物，起码不应该是严重的饥饿。&（4）关于应激的说明。《专家意见》依据学理分析称：&最高检察院司法鉴定中心法医学检验意见书中记载，&心肌、肝细胞、肾小管上皮细胞均见空泡样改变，肺及肾上腺呈较明显的应激改变&&，我们认为被鉴定人熊军处于高度应激状态&。我们认为依据上述病理学改变就认定熊军处于高度应激状态依据不足。&（5）关于熊军死亡本质和诱因的理解。《专家意见》中称：&猝死指貌似健康的人，在明显或不明显诱因作用下，因潜在的、能致死的疾病突然恶化或急性发作，而发生的出人意料的急骤死亡。熊军系心脏传导系统疾病所致的急性心功能不全而猝死，故其本质是自然疾病死亡。部分案例有明确的诱因，有些则没有。较明显的诱因，如外伤、感染、过劳、过冷过热、情绪激动等，也有一些诱因可能潜在（如内在的因素），不易被人识别，如猝死发生在休息或睡眠状态中。报告还依据学术文献称：死亡诱因是指诱发原有致死性疾病恶化的因素，其仅为正常人完全可以生理耐受的轻微外伤和（或）精神刺激等，在死亡机制中的作用较小，因此，其参与度为10&20％或10&15％（存在多种诱因时可共同分担参与度）&（6）综合意见。《专家意见》最后认为：&综上所述，我们在查阅相关资料后，认为熊军的死亡原因是心脏传导系统疾病所致的急性心功能不全而猝死，其本质是自然疾病死亡。从法医学专业角度来看，认定其生前存在饥饿、冷冻和高度应激状态的依据不足。&
三、可能减少法官对鉴定意见的错判，但不能保证鉴定意见的正确判断
关于专家辅助人制度的建立，全国人大相关立法机构在其一本编著中以下述文字明确表达了立法意图。
鉴定意见是对活动中涉及的专门性问题进行鉴别和判断形成的意见，对于案件的定性具有直接影响。但由于鉴定工作的专业性较强，仅凭其他诉讼参与人自身的知识也难以发现鉴定中存在的问题，很难对鉴定意见进行质证，当事人对鉴定意见有异议的往往只能通过重复鉴定来解决；同时，由于鉴定意见中所涉及问题专业性较强，仅听一面之词，法官往往难以作出正确判断，法院的判决如果总是被鉴定意见左右最终也会损害司法的权威。因此，本次刑事诉讼法修改时增加规定，可以通知有专门知识的人出庭[2]。
显然，从立法的角度来看，建立专家辅助人制度的目的在于减少法官可能的偏见，保障法官对鉴定意见的&正确判断&。制度的目的不同于制度的功能，目的是主观期望，功能是实际作用。但是，主观上的目的也可能转化为客观上的功能。就此而言，我们可以将立法机构的这种目的设定为它的预期功能。那么，这种功能在实践中能否产生呢？让我们结合前文的案例予以分析。
在本案中，我们可以发现，专家辅助人的意见对该案死因鉴定的质疑确有其可取之处。在专家辅助人的报告中，最有份量的是[有关&冻死&尸体现象的说明]一节。它对鉴定报告中反映的&寒冷&因素致死的几个尸体现象进行分析和辩驳。鉴定报告通过尸检发现&苦笑面容&、&胃粘膜出血&和&立毛肌收缩&三种重要特征，以此认为，致死因素中存在&寒冷&因素。专家辅助人对此提出了疑问，概括起来，关于&苦笑面容&，专家辅助人认为，由于时间的变化，&苦笑面容&的特征也可能死后人为现象，如翻开眼睑观察瞳孔和打开口腔进行口对口人工呼吸所致。关于&胃粘膜出血&，专家辅助人认为，安徽省人民检察院司法鉴定中心的鉴定文书所附照片中，胃内容物未冲洗干净，所谓&胃大弯前壁见散在出血点&难以识别，且没有维斯涅夫斯基氏斑点状出血、沿血管分布的特点，亦不排除是死后腐败、自溶的产物。安徽省人民检察院司法鉴定中心的鉴定文书中缺乏胃粘膜显微镜下的观察结果，无法认定是出血还是自溶。关于&立毛肌收缩&，专家辅助人认为，依据本例案情资料，熊军死后尸体短时间内即放置于寒冷环境中，不排除其立毛肌收缩现象由此所导致。据此，专家辅助人总结这部分内容时称：&在死因确定为心源性猝死的前提下，又试图用涉及另外一种死因，即冻死的尸体现象（&苦笑面容&和&维斯涅夫斯基氏斑&），来说明生前机体处于寒冷状态，既不科学，也违反逻辑。而将死后也能出现的&立毛肌收缩&和其他原因也可导致的非特异性的&胃粘膜出血&视为特异性现象来解释寒冷，也是缺乏科学依据的。&
在以上专家辅助人的质疑意见中，司法审查有几项内容值得重视。（1）&苦笑面容&是死后人为现象，还是自然现象？（2）&胃大弯前壁见散在出血点&是死后生前出血状况，还是腐败、自溶状况？（3）&立毛肌收缩&是死前症状，还是死后置于殡仪馆冷冻所致？对于这些专业性问题，尽管法官未必有足够的判断能力，但是，这种质疑声音可以提醒法官，鉴定报告可能存在不可靠。在鉴定领域，细微上的分歧往往难以避免，但是，有专家辅助人提出不同意见，至少可以使法官在判断鉴定意见时保持足够的谨慎，防止对鉴定意见轻率地采纳和采信。在这个意义上，专家辅助人制度对于法官全面审查鉴定意见，减少判断错误提供一种保障作用。
然而，这样是否意味着一定能够保证法官对鉴定意见作出&正确判断&呢？答案并非如此。这与专家辅助人质疑方式和鉴定意见审查判断的特点两个因素有关。专家辅助人根据专业知识质疑鉴定意见，将对其中可能存在的问题予以挑明，这种质疑不具有澄清事实的意义，换言之，专家辅助人只是引入不同认识，挑起争议。这种不同争议易于产生混淆，给法官审查判断鉴定意见带来难度。鉴定意见是一种专家证言，法官作为外行人存在理解上的困难，特别是在专家意见不一致之时，困难更为明显[3]。在本案中，这一点清楚地反映出来。在法院的二审判决书中，关于被害人死因的判断仅仅寥寥数字。判决书称，被告人将熊军&镣铐在审讯椅上进行长时间审讯，系变相使用肉讯逼取口供，诱发熊军潜在性心脏疾病，致熊军死亡&。由此，法院仅仅以隐讳的方式认定&疲劳&因素在死因上的作用力，而排除了&寒冷&、&饥饿&这两个因素的作用力。我们注意到，审判法官在判决书中既没有针对不同鉴定人的二次鉴定意见作证据能力上的采纳分析，也没有针对鉴定人的意见与专家辅助人的专家意见之间的分歧作证明力上的采信分析，逃避了应当在判决书中展示自己心证过程的责任。因此，很难说，法官对于鉴定意见有了一种正确的判断。
四、可能揭露个案中鉴定意见的问题，但不能保障鉴定质量的普遍提高
全国人大相关立法机构不仅对专家辅助人制度建立的目的给予明确说明，而且对这项制度的衍生功能也有乐观的期待。在前述引文之下也有如下表述：
&有专门知识的人出庭&这一制度设计本身也在客观上会进一步加强鉴定人的责任意识从而对其鉴定意见产生正面的促进作用，增强鉴定意见的科学性，同时，这样也会在一定程度上减少重复鉴定的发生，也能够节约诉讼资源，提高审判工作的效率，促进案件的尽快判决[2]。
这里，立法机构实际上又提出了专家辅助人制度的二项间接功能。一是增强鉴定人的责任意识，从而提高鉴定意见的质量；二是减少&重复鉴定&，提高诉讼效率。让我们逐个分析，首先是前者。
在本案中，关于被害人死因鉴定是由侦查机关内部鉴定机构和鉴定人具体实施。从鉴定过程来看，它反映了鉴定人的责任意识和鉴定意见的质量问题。首先，鉴定的时机问题。鉴定时机在法医学鉴定中是决定鉴定意见准确性的一个重要因素[4]。该案被害人死于日上午6时左右，据鉴定报告记载，第一次法医鉴定，鉴定人接受委托的时间是12月23日，而鉴定人到现场鉴定的时间却是12月26日，事隔竟达3日！作为常识，我们知晓，由鉴定机构所在地的合肥市至案发地的黄山市祁门县不过5个小时的车程，为什么鉴定工作会如此拖延？也正因为如此，在专家辅助人意见中，就有些尸体特征提出了疑问，例如，&胃大弯前壁见散在出血点&是死后生前出血状况，还是腐败、自溶形成？又如&立毛肌收缩&是死前症状，还是死后置于殡仪馆冷冻所致。这些都是与鉴定时机直接相关，也反映了官方鉴定人的办事拖拉的作风。其次，鉴定的推论问题。在该案的鉴定报告中，检验和推理两个环节均反映了不够严谨的问题。在检验环节，例如，在第一份鉴定报告中，鉴定结论认为，&极度疲劳&是致死的一个外在因素，但鉴定报告中未见检验的相关尸体特征。法医鉴定依据的知识专长，如果没有发现尸体中&极度疲劳&的症状，就不应当将其列入一个因素。鉴定人之所以认定这是致死的一个因素，显然是受到案卷内的言词证据的影响。在推理环节，分析说理也不够充分，例如，在第二份鉴定报告中，鉴定结论将外在因素（疲劳、寒冷、饥饿）和内在因素（心脏疾病）区别为主要原因和次要原因，这挑起了与前次鉴定意见之间的分歧，成为被告人及辩护律师申请法院重新鉴定的重要理由。那么，鉴定人是如何分清这种主次关系呢？这应当详细分析，使人信服，但鉴定报告中却没有相关分析，随意性很大！也正因为如此，针对鉴定报告，专家辅助人在《专家意见》中频繁使用&依据不充分&、&依据不足&之类的词语。这反映了鉴定人对待鉴定工作不够严谨、认真的工作态度。再次，鉴定的材料问题。这反映在一个细节上，该案第一次鉴定开始时间为12月26日，据相关信息，在鉴定人出具书面鉴定报告前，法医鉴定人首先作了口头鉴定，认为死因是&体位性窒息&⑵。黄山市人民检察院据此决定立案。之后，死者生前《健康体检表》出现，发现其有心脏疾病史，由此，在后来鉴定人提交的书面鉴定报告中又改变了鉴定结论，认为内、外多重因素共同致死的结论。&窒息&死亡，在尸体上应当有明显的特征，不知当时，鉴定人凭借什么尸体特征得出这种结论？这反映了鉴定人在责任意识不够和专业能力有限的情况下，过于依赖案卷中其他证据信息，鉴定结论也随着案卷信息而摇摆不定。
侦查机关内部鉴定机构和鉴定人的上述诸项问题提示我们，有必要引入专家辅助人制度，使专家辅助人能够从专业角度对鉴定意见中存在的这些问题予以揭露。然而，引入专家辅助人制度能否必然解决上述诸项问题，进而提高鉴定人的责任意识和鉴定意见的质量呢？并不必然。立法预期的这种诉讼功能实际上是通过个案的累积效应，使鉴定人在一次次挫折中认识到自己的主观思想上的过错和客观能力上的不足，经过不断总结经验、教训，逐步提升自己的责任意识和专业能力。通过专家辅助人在法庭上对鉴定人的鉴定意见发现问题，提出质疑，对官僚化的鉴定机构和鉴定人可以形成不断的冲击，这可以成为一种现实。但是，实现这种累积效应，促使其向良性方向发生转变，则必须依赖外在的条件。其重要条件之一在于鉴定机构管理体制的改变。当前，我国鉴定管理体制大致可以分为两类：一类是司法行政机关的管理从事社会服务的机构和鉴定人；另一类是侦查机关（包括公安机关和检察院）管理的其内部设立的鉴定机构和鉴定人。在刑事诉讼中，通常是由后者垄断侦查鉴定事务。侦查机关内部的鉴定机构和鉴定人，由于身处侦查机关内部，与侦查机关和侦查人员有着紧密的利益连带关系，中立性难以获得保障，以致在法学界素有&自侦自鉴&之讥⑶。同时，由于历史原因，一些鉴定人从学校毕业后直接进入侦查机关从事鉴定工作，医学实验经验不足，边学边干，专业能力有限。而且，鉴定人身处官僚环境当中，在鉴定工作中难免沾染做事马虎、拖拉、盲目自大等不良的官场习气。因此，提高鉴定人的责任意识和鉴定意见的质量关键还在司法鉴定管理体制的改变。
五、轻易挑起专业领域内的分歧，损害司法效率
现在，让我们考察立法机构对专家辅助人制度期待的另一项功能，即减少&重复鉴定&，提高诉讼效率。&重复鉴定&是我国多年来鉴定实践中出现的一种特殊现象。无疑，在司法资源有限的前提下，&重复鉴定&对诉讼效率有较大的负面影响。而专家辅助人的出现是否将减少这种现象的发生，进而提高司法效率呢？笔者曾经对&重复鉴定&作过专门研究，认为&重复鉴定&涉及诸多复杂的制度性和非制度性因素[3]。从非制度性因素来看，这主要是因为初次鉴定与重新鉴定之间的分歧所引起。因为，&重复鉴定&均是在两次鉴定的鉴定结论不一致的情况下发生。然而，专家辅助人的出现将加剧鉴定意见的分歧状况，进而可能引发&重复鉴定&。这与两个因素有关。一是，专家辅助人的劳动是需要支付成本和劳务报酬的，而提供这类财务支持的则是当事人。专家辅助人实际上是当事人花钱雇佣的&枪手&。因此，在利益归属上，专家辅助人在提供专家意见时难免侧重于当事人的诉求；二是，作为一种证据的鉴定意见具有复杂性，相对于其他类型的证据，这类证据更容易受到专家辅助人的&挑刺&。这两个因素结合起来容易挑动专家辅助人的专家意见与官方鉴定人的鉴定意见之间的分歧，由此，不断申请启动重新鉴定将难以避免。还是让我们结合本文的案例来具体分析。
本案中，专家辅助人刘良是辩护律师所在律师事务所委托聘请的，而专家聘请的各种费用实际是由当事人支付，因此，专家意见的利益归属必然受制于当事人及其辩护律师。专家辅助人的职责依法在于鉴定意见的质疑，而不是提供鉴定结论。在该专家辅助人出具的《专家意见》中，我们可以看到，该专家辅助人没有亲身接触鉴定材料（尸体及相关检材），仅凭先前鉴定人的鉴定报告以及学术著作在《专家意见》的开头和结尾分别断语，&熊军的死亡原因应为心脏传导系统疾病（窦房结病变）所致的心源性猝死&，&熊军的死亡原因是心脏传导系统疾病所致的急性心功能不全而猝死，其本质是自然疾病死亡。&由此可见，专家辅助人对于当事人利益的倾向性非常明显。
鉴定意见涉及专业领域复杂问题，这使专家辅助人对其发起质疑轻而易举。本案涉及的是死因鉴定。在司法实务中，这往往是一种疑难鉴定，其原因在于人的死亡可能是&多因一果&。在本案中，死者熊军生前《健康体检表》记载其存在窦性心动过缓的病史，说明其心脏功能有不健全的表现。但是，这种特异体质没有外来因素的作用力，则不会导致死亡结果的发生。而外来原因力的判断则复杂得多。据第二份法医的鉴定报告显示，疲劳、寒冷、饥饿这三种因素共同发生了作用，而要确定这些因素在尸体上的表现特征则有相当大的难度，特别是，由该案中鉴定时间的不及时等主观原因以及抢救等客观原因，尸体状况随着时间和空间的变化而改变。因此，这给专家辅助人质疑鉴定意见留下足够的机会。专家辅助人在其《专家意见》中，对&寒冷&和&饥饿&两项因素提出不同意见。关于&寒冷&，其分析意见是&死者熊军生前处于寒冷状态的尸体现象依据不充分&，但什么是这里&充分&依据呢？未见表述。关于&饥饿&，其分析意见是&熊军在死前是否存在饥饿这一主观感受无法评价，但按一般常识，胃内存在未消化的内容物，起码不应该是严重的饥饿。&这意思是说，依据生活经验，&饥饿&作为一种生理感受不具有确定性。针对第二份鉴定报告中提及三种因素致死者生前处于&应激状态&，专家辅助人的分析意见是，&认定熊军处于高度应激状态依据不足&。但怎样才能算是有充分依据呢？没有下文分析。
专家辅助人的利益倾向性以及质疑鉴定报告的简易方式将带来更多的分歧意见，进而对诉讼效率产生较大的负面作用。在本案中，我们看到，尽管在侦查阶段已经有过二次鉴定，但是，在二审期间，当事人及其辩护律师一方面申请专家辅助人出庭提供专家意见，另一方面，向法院申请重新鉴定。对于法院来说，是否启动重新鉴定程序比较难办。如果不启动这种程序，遽然判决，判决的正当性以及由此发生的权威性难有保障，因为专家辅助人提出了一些质疑意见，他毕竟是这方面的专家，而法官则是一个外行人。如果启动这种程序，由于时过境迁，尸体早已经火化，原始检材已不复存在，鉴定结论的真实性和可靠性无法获得保证。从实际情况来看，二审法院选择了前者，没有重新启动鉴定程序。如此行为，判决的正当性和权威性不可避免地受到贬损。无论如何，至少在诉讼时间上，该案已经历时两年七个月，其中，在有专家辅助人参与诉讼的二审阶段，已经耗时五个月有余，这已经严重损害了司法效率。因此，专家辅助人制度并不如同立法机构所期望的能够提高诉讼效率的功能，恰恰相反，这种制度将损害司法效率。
我国新《刑事诉讼法》增设了专家辅助人制度，这项制度将要产生哪些功能？本文结合新刑事诉讼法实施后专家辅助人参与诉讼的首例实践对立法机构预期的三项功能逐个予以评析，由此得出的结论是，专家辅助人制度的直接功能在于它能够防止法官仅仅听取鉴定人的单方意见而带来的偏见，进而保障鉴定意见得到全面审查，减少误判，但由于专家辅助人质疑方式以及鉴定意见审查判断的特点，它无法保证法官对鉴定意见获得正确的判断。它的间接功能是，通过专家辅助人对鉴定意见的质疑，使鉴定意见中可能存在的问题予以暴露，促使鉴定人清醒地认识到自身的责任意识和专业能力的不足，并经由这种方式，反复冲击官方鉴定机构和鉴定人，但由于实现其累积效应，需要重要的外部条件，即鉴定管理体制的配套改革才有可能，因此，这项制度无法保障鉴定意见的质量提高。而且，专家辅助人制度不仅不能减少&重复鉴定&，反而有可能诱发更多的&重复鉴定&，损害司法效率，进而出现它的负面功能。这项研究给我们带来这样的启示：一项制度的建立，它所产生的功能并不如同我们想象的那样简单，它既可能产生正面的功能，也可以发生负面的功能，即使是正面的功能也是有限度的，甚至，我们预期的正面功能恰好却是它的负面功能。
【注释与参考文献】
⑴本文有关此案的所有信息除特别注释外均来自于特定网页及其页下的链接信息。详见，http：／／www．jylawyer．com／new_info．asp？id=年9月20日最后访问。
⑵相关信息参见苗春健：《方卫、王晖涉嫌刑讯逼供案之理性分析》，http：／／blog．sina．com．cn／s／blog_5eeduq．htm，日最后访问；张国栋：《身陷刑讯逼供旋涡的警察》，载《南方都市报》日A36版。
⑶提出这类中立性问题的文献较多，例见，何家弘主编：《司法鉴定导论》，法律出版社2000年版，第109页；邹明理：《司法鉴定基本理论与鉴定立法》，载《侦查与鉴定热点问题研究》，中国检察出版社2004年版，第197&201页；陈龙鑫：《对公安机关司法鉴定体制改革的理性思考》，载《中国司法鉴定》2010年第5期。
[1]安徽两民警涉刑讯逼供案二审鉴定专家出庭[EB／OL]．http：／／news．163．com／13／SNLHUFJ0001124J．html，．
[2]全国人大常委会法律工作委员会刑法室．《中华人民共和国刑事诉讼法》释义及实用指南[M]．北京：中国民主法制出版社，．
[3]章礼明．论刑事鉴定权[M]．北京：中国检察出版社，．
[4]章礼明．法医学鉴定中&鉴定时机&的选择与规制[J]．中国司法鉴定，2012，（3）．
【作者简介】广州大学法学院教授，法学博士，研究方向：刑事诉讼法学、证据法学、司法制度
【文章来源】《河北法学》2014年第3期
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