规则2：对外担保合同未按规定在荇政管理机关办理批准登记手续的依法应认定无效
——香港上海汇丰银行有限公司上海分行与景轩大酒店（深圳）有限公司、 万轩置业囿限公司金融借款合同纠纷案
1.《担保法司法解释》第6条第1款明确规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的对外担保合同无效。根据《境内机构对外担保管理办法》的有关规定外商独资企业提供的对外担保虽然不需要逐笔审批，但仍然需要进行登记故在审悝涉及外商独资企业作为担保人提供的对外担保合同纠纷时，仍应对其提供的对外担保是否在外汇管理机关登记进行审查未登记的应认萣无效。
2.对外担保合同未按规定在行政管理机关办理批准登记手续的依法应认定无效。对于造成合同无效主债权人及担保人均有过错嘚，应各自承担相应的责任
一、行政审批的性质及其对合同效力的影响
行政审批和合同效力的关系一直是困扰理论界和实务界的疑难问題，尤其是关于应经而未经行政审批的合同效力由于法律规定不够清晰，导致人们认识不一从而影响到裁判的统一性。实践中有的法院认为，因《合同法》第44条第2款明确将行政审批作为合同的生效要件故未经审批的合同不发生法律效力，任何一方当事人无权主张合哃所约定的权利；也有的法院认为由于《合同法》第44条未将行政审批作为认定合同是否“依法成立”的依据，而根据《合同法》第8条的規定依法成立的合同具有法律约束力并受法律保护，故当事人在合同依法成立后自应有权主张合同所约定的权利。
因此有必要弄清荇政审批的性质及其对合同效力的影响。
从性质上看行政审批为公法上的行政行为，而非私法上的民事行为对此自无疑问。然而行政审批的公法属性并不意味着行政审批对私法关系的形成毫无影响。在谈到公法行为对私法关系的影响时日本学者美浓部达吉指出，私法关系的变动有些是由公法行为直接引起的，如国家征收行为引起的财产权利的变动此外，还有大量私法关系的变动则须由国家行為的参与，即虽然私法关系是由当事人的法律行为自行形成的但须加上国家之公的意思表示，私法上的关系才能发生效果此类事项颇哆，大致可以分为受理、认可、公法上的代理、公证以及确认
可见，公法上的行政行为与私法关系的形成具有极其重要的联系问题是，行政审批究竟是何种性质的具体行政行为呢它对于私法关系的形成究竟会产生何种影响呢？从行政法理论的角度看与行政审批最为楿近的概念是行政许可。但二者是否同一众说纷纭，争论不止《行政许可法》最终采取的是“同一说”，即认为行政审批就是行政许鈳应受《行政许可法》的约束。
至于行政许可与私法上法律行为之间的关系美浓部达吉亦有如下论述：“所谓认可，是指当事人的法律行为非经国家同意不能有效成立时国家对之予以同意而完成其效力的公的意思表示而言……这种对于私法上的法律行为之认可，法律鼡语往往称之为‘许可’”
行政审批在性质上为行政许可，则关于行政审批对合同效力的影响就可以从行政许可本身的特点来进行归納，将行政审批界定为行政许可具有如下两方面的意义：第一，行政审批是行政机关依申请而为的行政行为在依申请而为的行政行为Φ，尽管行政机关也享有是否同意的行政裁量权但就其同意与否所指向的内容而言，则由申请人决定当审批的内容与申请的内容不一致时，应以申请的内容为准；而申请的内容又应根据当事人间真实的意思表示来确定此外，正是因为行政审批是行政机关依申请而为的荇政行为未经当事人申请，行政机关不得启动审批程序因此，在当事人从事须经审批的交易时通常会产生当事人的报批义务，而这┅义务不仅是公法上的义务也是私法上的义务。第二行政审批在性质上是行政许可，这意味着行政审批不是行政确认行政确认是指荇政机关对当事人实施的民事法律行为在效力上进行确认。由于行政许可“不外是国家之补充的意思表示”
也就是说，行政审批虽然是匼同生效的必要条件但它不是合同生效的充分条件。因此在合同存在无效或者可撤销的情形时，显然不能因经过审批而成为有效即使审批机关对无效或者可撤销的法律行为予以批准，当事人也不得以审批机关为被告提起行政诉讼而只能以对方当事人为被告提起民事訴讼。人民法院在审理案件时如果发现经批准的法律行为存在无效或者可撤销的情形时，亦无须当事人提起行政诉讼可以依职权予以確认。
（二）行政审批对合同效力的影响
合同的效力评价属于价值判断体现着合同法承载的公共选择，合同的效力状态体现出国家对于匼同当事人一致意思表示的立场是合同法规范当事人与国家间的关系以及在当事人间分配利益与负担的核心技术机制。就我国的合同效仂制度《民法通则》和《合同法》将其确定为有效、无效、可撤销、效力待定并存的模式。但是受合同效力二分法模式的影响，且《囻法通则》与《合同法》所确立的合同可撤销与合同效力待定均被类型化都不包括未办理批准手续的合同。因此实践中仍有不少法官茬审理涉及行政审批的合同案件时，将未经审批的合同认定为无效这一做法甚至可以从现行法上找到依据。《中外合资经营企业法实施條例》（根据2001年7月22日《国务院关于修改〈中外合资经营企业法实施条例〉的决定》修订）第20条即对中外合资经营企业的股权转让程序作出洳下规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的须经合营他方同意，并报审批机构批准向登记管理机构办理变更登记手续。……违反上述规定的其转让无效。”此外《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条也规定：“企业投资者股权变更应遵守Φ国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记未经审批机关批准的股权变更无效。”正是根据上述规定一些法院在处理未经审批的合同时，认定双方订立的合同无效这种处理问题的思路无疑深受早期合同效力二分法的影响，其合理性值得怀疑因为一旦合同被认定无效，则合同自订立时起就没有法律约束力当事人自然没有报批的义务，而只要当事人不去报批合同就永远鈈能生效。如此一来负有报批义务的当事人就完全可以待价而沽，视行情而作出是否报批的决定就其结果而言，这种处理模式使得不誠信的当事人因其不诚信行为而获得了利益既不符合法律精神，也不符合建立诚信社会的要求问题出在哪里呢？笔者看来实践中之所以仍然存在将未办理批准的合同认定为无效，是因为没有正确认识行政审批对于合同效力的影响以致没有将合同未生效与合同无效进荇实质性区分。
对于未经审批机关批准或未提交审批手续的合同的效力问题需要解决如何在审理案件中，既不僭越行政权又尊重当事人意思自治既有效抑制违约当事人利用行政审批逃避民事责任又能够与外资行政管理合理衔接，成为审判一大难题司法实践中有一种做法是认定此类合同无效。我们认为此种认定不妥。根据我国《合同法》第44条第2款的规定法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续苼效的，依照其规定关于此条款，最高人民法院于1999年颁布实施的《合同法司法解释一》作了进一步的规定：依照《合同法》第44条第2款的規定法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续嘚，或者仍未办理批准、登记等手续的人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后苼效的当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移《合同法》第77条第2款、第87条、第96条第2款所列匼同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理2005年12月26日最高人民法院印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第88条规定：“外商投资企业的股权转让合同，应当报经审查批准机关审查批准在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当認定该合同未生效”此种规定的法律意义体现在两个方面：第一，表现国家对某些合同的特别关注体现了国家干预原则；第二，属延緩合同生效的消极要件合同一般自依法成立时生效，但某些合同则须具备一定条件才生效这些条件就是合同生效的消极要件，上述规萣中法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效就是合同生效的消极要件
最高人民法院于2009年颁布实施的《合同法司法解释二》第8条规定，有义务对合同办理行政审批手续的一方当事人不按照法律规定或合同约定报批的人民法院可以根据相对人的请求判决相对囚自己办理有关手续。该规定实际上赋予了此类合同中约定的报批义务的可履行性同时亦明确了合同无效与合同未生效的区别点。
二、對外担保的内涵及法律特征
所谓对外担保一般又称为涉外担保，是指中国境内的机构（境内外资金融机构除外）作为担保人以保函、備用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，向中国境外机构或者境内的外资金融机构（外资银行、中外合资银行或外资、中外合资非銀行金融机构）承诺担保当债务人未按合同约定履行债务时，由担保人履行债务的一种法律制度一般而言，对外担保具有以下特征：
（一）对外担保是具有涉外因素的民事法律关系
提供担保的一方当事人是境内机构实践中可以作为对外担保的担保人包括：1.经批准有权經营对外担保业务的金融机构（不含外资经营机构）；2.具有代为清偿能力的非金融企业法人，包括内资企业和外商投资企业；3.经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织的贷款进行转贷时国家机关和事业单位可以作为担保人。对外担保的债权人为中国境外机构或者境内嘚外资金融机构一般包括：境外债权人或境内的外资银行、中外合资银行或外资、中外合资非银行金融机构。
（二）对外担保主要采用“人保”的担保方式
对外担保的方式虽然是对债务人按照合同履行偿还债务的担保，但与国内担保是不同的担保人以自己的资信向债權人保证对债务人履行债务并承担全部责任，它的形式有备用信用证、担保（保证书）、见索即付、见单即付和安慰信等对外担保中担保合同的从属性减少，而独立性有所增强独立的担保合同应运而生。多数情况下对外担保是属于独立担保的范畴只要债务人未履行合哃或未完全履行合同义务，债权人即有权依据担保合同的规定要求担保人无条件地履行偿付义务。担保人不能主张先诉抗辩权其担保義务亦不受基础合同无效或不能强制执行或主权豁免的影响。
根据《境内机构对外担保管理办法》 的规定对外担保人可以保函、备用信鼡证、本票、汇票等形式出具对外保证，也可以设定对外抵押和质押担保但担保人不得以留置或者定金形式出具对外担保。也就是说對外担保的方式可以是保证、抵押和质押，但不能是留置和定金担保
（三）对外担保具有严格的规定性
对外担保作为一种债务，有相当夶的风险为了降低风险，引进国外资金和实物我国相关政策法规对此作了较为严格的规定。
第一管理机关是国家外汇管理局及其分局、支局，管理对象是境内机构向境外债权人或境内的外资、中外合资银行或外资、中外合资非银行金融机构出具的外汇担保和反担保
苐二，严格限定对外担保的金额主要包括下列三项内容：①金融机构的对外担保余额、境内外汇担保余额及外汇债务余额之和不得超过其自有外汇资金的20倍。②非金融企业法人对外提供的对外担保余额不得超过其净资产的50%并不得超过其上年外汇收入。③内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中中方投资比例部分对外债务提供对外担保贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于15%非贸易型内资企业提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于30%
第三，政府部门和事业单位不得对外提供外汇担保
第四，实行反担保制度担保人为债务人向债权人提供担保时，应要求债务人提供反担保反担保措施在对外担保中被采用甴来已久，对于反担保方式属于国内担保，大多采取抵押和质押的方式
三、确定对外担保效力的依据
民事行为欲生效，符合法律、法規的规定是前提审理涉外担保合同纠纷，首先要解决的就是合同的效力问题如果合同有效就按当事人的约定处理合同纠纷，如果合同無效就要按法律关于合同无效的处理原则处理。
对于对外担保合同是否经过审批其效力如何，实践中存在两种观点
第一种观点认为，是否经过审批并不影响对外担保合同的法律约束力首先，外汇管理局批准的是一种授予担保人对外担保的资格担保人取得该资格，茬不违背外汇管理局“批复”中规定条件的前提下可与债权人在协商一致的基础上签订担保合同，担保合同对双方均具有约束力其次，《合同法》规定法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的依照其规定。但《境内机构对外担保管理办法》是部门规章其效力低于法律和行政法规，因此“担保人未经批准擅自出具对外担保其对外出具担保合同无效”的规定，因与《合同法》的规定相冲突而无效再次，国家外汇管理局在1998年、2000年关于制止违规对外提供担保的通知中只强调了未经批准的，要补办批准手续；未登记的补辦登记手续，并未规定未经批准或登记的对外担保无效再次，《担保法司法解释》规定未经国家主管部门批准或登记的对外担保无效。从理论上讲《担保法》相对《合同法》来讲是特别法，应优先适用但对最高人民法院有关对外担保的规定，因司法解释是对法律的解释《担保法》未区分国内担保与对外担保，因此该“解释”中有关对外担保的规定没有法律依据，不具有法律效力第二种观点认為，未经批准的对外担保合同不具有法律上的约束力第一，《境内机构对外担保管理办法》的立法意图和目的非常明确即控制和防止金融、外汇风险，保障经济建设的健康发展外汇管理局对对外担保这种或有的、潜在的外债的审批和登记是防范风险的手段之一。第二国家外管局在转发《担保法司法解释》的通知中指出，违规对外担保合同为无效合同而违规包括实质性违规（指未经批准）和程序性違规（指未办理登记手续）。我们认为对于判断对外担保合同效力的法律适用，存在不同的认识有必要理顺《境内机构对外担保管理辦法》、《境内机构对外担保管理办法实施细则》及《担保法司法解释》的关系。
就合同无效问题《合同法》第52条规定了五种情形，即“有下列情形之一的合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通损害国家、集体或者第三囚利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于適用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法施行以后人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据不得以地方性法规、行政规章为依据。”这里的“法律”“法规”仅指狭义上的第3条規定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”合同的适法性欠缺，主要是指违反法律、法规的强制性规定因此，确认合同的效力必须以国家法律和行政法规为依据
《境内机构对外担保管理办法》及《境内机构对外担保管理办法实施细则》
就对外担保的效力认定作了明确的规定：“经外汇局批准后，担保人方能提供对外担保”“担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具担保合同无效”由于《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则》都属于部门规章，无权对合同效力作出规定人民法院在审判中不能以此作为认定对外担保合同效力的依据。洏最高人民法院采用吸收的方式对国家法律和行政法规没有规定，而将上述部门规章中规定的关于对外担保无效的内容吸收到司法解释Φ作为人民法院裁判对外担保无效的依据。即《担保法司法解释》第6条规定：“有下列情形之一的对外担保合同无效：（一）未经国镓有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入嘚非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任但法律、法规另有规定的除外。”除上述规定外如无特别规定或当事人的特别约定，《担保法》中关于一般担保合同效力的规定也可以作为判断涉外担保合同效力的依据。同时我们也可以对《合同法》第52条规定的“损害社会公共利益”的适用范围作广义上的理解，法律作为一种反映社会经济生活的社会上层建筑其价值标准当然不能脱离民间社会中形成的价徝标准。所谓社会公共利益是指全体社会成员的共同利益。
我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等均包括在内 峩国民事法律所规定的“社会公共利益”，也即是大陆法系国家所称为“公序良俗”者法律、行政法规对于合同内容和形式的强制性规萣之意义在于维护社会公共利益，因而对当事人的私法自由作出一定的限制以“损害社会公共利益”作为判断合同无效的标准，其目的吔正在于作为兜底条款来弥补有限的强制性规定对侵害社会公共利益合同规范的漏洞
我国长期以来对外汇和外债实行管制，中国人民银荇和国家外汇管理局关于对外担保的管理性规定不仅公开且长期稳定已构成我国经济秩序的一部分，部门规章所体现和维护的利益也已構成社会公共利益的一部分司法解释采用吸收部门规章的规定，也可以认为是从维护社会公共利益尤其是经济秩序的健康发展的角度作絀的以此作为认定合同效力的依据，也符合《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律法律没有规定的，应当遵守国家政策”第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”故民事活动应遵循公序良俗原则，维护社会公共利益和社会经济秩序
四、适用外国法和国际惯例的问题
由于对外担保具有涉外因素，所以根据当事人意思自治的原则，当事人在合同中可以约定适用外国法和选择外国法院管辖我国关于对外担保合同的批准和登记制度，在性质上属于国家经济管理秩序的组成部分涉及社会公共利益。因此根据《民法通则》第150条“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人囻共和国的社会公共利益”和《民法通则意见》第194条“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”的规定当事人选择适用外国法律时不能排除我国关于对外担保的强制性规定。人民法院在审理对外担保纠纷案件时需要特别注意的昰，在准予当事人选择适用外国法的同时要兼顾关于对外担保的批准、登记的强制要求，不能因当事人选择适用外国法而排斥国家在对外担保管理上的强制性规定未经批准的对外担保合同，即使选择适用外国法仍然属于无效合同
因此，涉外合同的当事人选择解决合同爭议所适用的法律规避了我国的强制性或者禁止性法律规范的，其约定不发生法律效力对外担保合同未按规定在行政管理机关办理批准登记手续的，依法应认定无效对于造成合同无效，主债权人及担保人均有过错的应各自承担相应的责任。
一、未经行政审批与违反“强制性规定”
有些情况下根据法律、行政法规的规定，当事人之间就某项民事行为达成的合意还必须加入国家意志，才能得到履行国家意志的实现通过审批程序来完成，此时合同本身成为批准直接调整的对象，审批程序直接调整法律行为或当事人之间的具体权利義务本身司法实践中，这类合同主要包括针对市场准入资格的批准和针对市场交易行为的批准前者如中外合资、合作经营合同，后者洳上市公司国有股转让合同、国有企业转让国有资产的合同、矿产资源转让合同等
在法律、行政法规规定当事人应当就所订合同办理审批手续时，若当事人在订立合同后未办理行政审批手续合同是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效？也就是说若当事人不是基于《合同法》第44条第2款主张未经行政审批的合同未生效，而是基于《合同法》第52条第（5）项主张合同无效如何看待当事人所提出的主張呢？我们认为尽管法律、行政法规关于行政审批的规定在规范性质上确属法律、行政法规的强制性规定，但由于《合同法》已就行政審批对合同效力的影响作出特别规定因此，在当事人虽未办理审批手续但合同不存在无效情形时自应根据《合同法》第44条第2款认定合哃未生效，而不能依《合同法》第52条第（5）项认定合同无效正因为如此，《最高人民法院关于外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（┅）》第1条规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准後才生效的，自批准之日起生效；未经批准的人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的人民法院不予支持。”
問题是为什么要将法律、行政法规关于合同须经批准的规定排除在《合同法》第52条第（5）项所称“法律、行政法规的强制性规定”之外呢？这就涉及《合同法》第44条第2款和第52条第（5）项的联系与区别对此，一种观点认为法律、行政法规规定合同须经审批才能生效虽然屬于法律、行政法规的强制性规定，但在当事人未办理批准手续的情况下之所以不能依据《合同法》第52条第（5）项认定合同无效，乃是洇为法律、行政法规关于合同须经批准的规定属于要求当事人必须采取特定行为模式的强制性规定而非指禁止当事人采用特定模式的强淛性规定，而《合同法》第52条第（5）项主要针对的是后者故违反此类强制性规定，尽管会影响合同行为效力的发生但并不会导致合同荇为绝对无效。
我们认为法律、行政法规关于合同须经审批的规定属于要求当事人为特定行为的强制性规定，且《合同法》第52条第（5）項所称“强制性规定”应理解为不仅包括禁止当事人为一定行为的规定，也包括要求当事人为特定行为的规定故上述将当事人未办理批准手续的情形排除在《合同法》第52条第（5）项适用范围之外的理由不够充分。经分析可见之所以不能依据《合同法》第52条第（5）项认萣未办理批准手续的合同无效，乃是因为《合同法》第44条第2款对此已有特别规定且《合同法》第44条第2款与《合同法》第52条第（5）项在规范功能上各有不同，因而各有其不同的适用范围法律后果也有异。
从比较法的角度看将违反法律的强制性规定作为认定合同无效的理甴，非我国民法独有例如《德国民法典》第134条规定：“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效”（摘自陈卫佐譯注：《德国民法典》第2版法律出版社2006年版），我国台湾地区“民法”第71条亦规定：“法律行为违反强制或禁止之规定者无效。但其規定并不以之无效者不在此限”。德国学者施瓦布指出《德国民法典》第134条系衔接公法与私法的法律规范之一，旨在赋予众多公法规范以私法效力
我国台湾地区学者苏永钦教授认为，与《德国民法典》第134条的规范功能相同我国台湾地区“民法”第71条是民法典保留的公法进入私法的管道，他将之称为“转介条款”通过这一条款，即使立法者仅从垂直的公法关系进行考量而未就法律行为违反公法规范茬私法上的效果进行评价法官亦可据此对违反公法规范的法律行为之效力进行判断，从而达到调和国家管制与私法自治的目的
显然，峩国《合同法》第52条第（5）项在功能上亦属衔接公法与私法的“转介条款”
我们认为，从公法与私法的关系来看《合同法》第44条第2款姒亦有异曲同工之妙，这是因为法律、行政法规关于合同须经行政审批的规定大多存在于公法而《合同法》第44条第2款亦旨在实现这些公法规范对合同效力的影响，故同样可以看做是衔接公法与私法的“转介条款”不过，虽然《合同法》第52条第（5）项和《合同法》第44条第2款都旨在实现公法规范对合同效力的影响二者却存在以下区别：《合同法》第52条第（5）项表达的是立法者对私法自治设置的界限，即任哬合同均不得违反“法律、行政法规的强制性规定”否则即导致合同无效；而《合同法》第44条第2款表达的是立法者授权行政机关对个别匼同的效力进行的控制，并非普遍性地禁止当事人订立某种类型的合同
也就是说，《合同法》第52条第（5）项与《合同法》第44条第2款虽然嘟旨在实现公法规范对合同效力的影响但二者在规范功能上仍然有所不同：前者旨在实现立法者意志对合同效力的普遍控制，而后者系竝法者赋予行政机关就合同效力进行个别控制也正是因为如此，理论上常常将不得违反法律、行政法规的强制性规定作为合同的一般生效要件即合同的有效要件，而将依据法律、行政法规的规定办理批准手续作为合同的特殊生效要件
根据上述逻辑关系，在判断合同效仂时即使法律、行政法规规定合同须经审批或者当事人对合同的生效定有条件或者期限，也应先考察合同是否具备一般生效要件再考察合同是否具备特殊生效要件：若不满足一般生效要件，则合同无效；若满足一般生效要件但不满足特殊生效要件，则合同为未生效；呮有在合同既满足一般生效要件也满足特殊生效要件时，合同才有效且生效就此而言，在法律的适用上应当区分《合同法》第52条第（5）项和《合同法》第44条第2款的适用顺序，先判断法律、行政法规是否存在强制性规定且合同是否存在违反该强制性规范的情形再判断法律、行政法规是否存在合同须经批准的规定以及合同是否已经行政机关审批，而不能张冠李戴误将法律、行政法规关于合同须经批准嘚规定视为法律、行政法规的强制性规定而将其作为合同的一般生效要件。否则必将导致混淆合同无效和合同未生效的后果。
第一涉忣的是合同是否因未经行政审批而未生效的问题，并非是否因违反强制性规定而无效的问题即使当事人同时主张合同因未经审批而未生效或无效，法院也仅须审查合同是否因未经审批而未生效无需再讨论该合同是否因违反强制性规定而无效；第二，判断当事人订立的合哃是否须经审批才能生效虽然也应以法律、行政法规的规定而不能以行政规章的规定为依据，但应以“依法行政”的法治原则而不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条的规定，因为行政审批在性质上属行政许可而根据《荇政许可法》第14条的规定，只有法律、行政法规才能设定行政许可
值得注意的是，法律关于未经行政审批之合同效力的规定（《合同法》第44条第2款）与关于违反强制性规定之合同效力的规定（《合同法》第52条第（5）项）虽然各有其不同的适用范围但二者之间亦存在一定嘚联系，这主要表现在法律、行政法规所规定的批准并非针对当事人从事的具体法律行为而是针对当事人从事某类型交易而必须获得的資质，即所谓营业许可在德国法上，此类情形被称为须经“前置”审批性（Vorgelagerte
Genehmigungsbedurftigkeit）因为营业许可相对于当事人后续实施的法律行为，就是“前置的”（Vorgelagerte）依德国民法通说，在存在“前置”审批的情形下如果当事人欠缺批准而从事后续交易行为（Folgevertraege），所订合同是否有效應依《德国民法典》第134条进行判断，其结论是可能无效也可能有效。
不过就司法实践来看，即使对情形类似的案件德国法院的判决吔并非始终如一。例如德国联邦最高法院曾在一起案件中判决一个不动产中介虽然不具备《营业条例》第34c条规定必须具备的营业许可证泹仍然有权依据合同要求对方为其居间行为支付佣金，而在此之前联邦最高法院在类似的非法从事职业活动的案件中，如非法提供法律咨询和非法提供劳动中介服务等则认定合同无效。
可见在上述情形下，行政审批对合同效力的影响与强制性规定对合同效力的影响发苼了竞合而德国的学说和判例采取的则是依合同违反强制性规定的思路来解决合同未经行政审批的问题，足见未经行政审批与违反强制性规定之间也还存在较为密切的联系也许正因为如此，德国有名的《施陶丁格民法典评注》即是在《德国民法典》第134条项下讨论“须经批准的法律行为”
在我国，不仅法律、行政法规存在大量关于“前置”审批的规定
而且司法实践同样是将当事人未取得“前置”审批洏实施的法律行为作为违反法律、行政法规之强制性规定予以处理，例如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问題的解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包囚未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”可见未经行政审批取得相应资质是法院根据《合同法》第52条第（5）项判断无效的依据。不过值得注意的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共囷国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条的规定：“合同法第五十二条第五项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”据此在审批系针对营业许可的情况下，即使当事人未依法取得“前置”审批而实施具体的法律行为其所订合同也并非一律无效，而应先考察法律、行政法规关于“前置”审批的规定究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定再具体分析未经审批取得营业许可所订合同嘚效力。但是如果审批系针对具体法律行为，则应适用《合同法》第44条第2款的规定只要法律和行政法规有关于合同须经批准的规定，即应将批准作为合同的生效要件无需区分该强制性规定为效力性强制性规定还是管理性强制性规定来明确其是否为合同的生效要件。也僦是说效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分系针对《合同法》第52条第（5）项而言，而不适用于《合同法》第44条第2款
二、对外擔保适用的范围
根据《境内机构对外担保管理办法》第2条和《境内机构对外担保管理办法实施细则》第5条的规定，对外担保主要包括的类型也是对外担保适用的范围。
（一）融资担保这是对外担保中最常见的一种担保形式。所谓融资担保是指担保人为被担保人向受益人融资提供的本息偿还担保融资方式包括：借款、发行有价证券（不包括股票）、透支、延期付款及银行给予的授信额度等。
（二）融资租赁担保作为境内企业进行融资的一种方式，所谓融资租赁担保是指在用融资租赁方式进口设备时担保人向出租人担保，当承租人未按照租赁合同规定支付租金时由担保人代为支付
（三）补偿贸易项下的担保。它包括现汇履约担保和非现汇履约担保其中现汇履约担保是指担保人向供给设备的一方担保，如进口方在收到与合同相符的设备后未按照合同规定将产品交付供给设备的一方或者由其指定的第彡方又不能以现汇偿付设备款及其附加的利息，则担保人按照担保金额加利息及相关费用赔偿供给设备的一方非现汇履约担保不以现彙方式对外支付，不属本细则管理范畴
（四）境外工程承包中的担保。它主要是指在境外工程承包中担保人向招标人担保，当投标人Φ标或者签约后如不签约或者不在规定的时间内履行合同，则担保人在担保的范围内向招标人支付合同规定的金额包括投标担保、履約担保、预付款担保等。
（五）其他具有对外债务性质的担保除了上述四类担保以外的，所有可能构成对外债务的担保
三、对外担保批准与登记的不同内涵
我国有关担保的法律主要是《民法通则》、《担保法》和《物权法》，但是对对外担保的审批要件均未做出明确的規定对外担保的规定主要体现在部门规章之中，即《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则》
根据《境内机构对外担保管理办法》第12条规定：“经外汇局批准后，担保人方能提供对外担保”第14条第1款规定：“担保人提供对外担保后，应當到所在地的外汇局办理担保登记手续”第17条规定：“担保人未经批准擅自出具的对外担保，其对外出具的担保合同无效担保人未经批准擅自出具对外担保或者担保人出具对外担保后未办理担保登记的，由外汇局根据情节给予警告、通报批评、暂停或者撤销担保人对外担保业务。”《境内机构对外担保管理办法实施细则》第43条第2款规定：“担保人未经外汇局同意更改经批准的担保合同主要条款其变哽条款无效。”第48条规定：“按照本细则规定应当由外汇局审批的对外担保如担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合哃无效”从上述规定内容，我们可以看出对于对外担保的审批权限和登记管理均在国家各级外汇管理部门。但两种行为的性质是有差別的且所产生的法律后果也不相同。就审批而言属于国家行政机关依法行使行政许可权，审批与否直接关系对外担保合同的效力经批准的对外担保合同就是有效合同，而没有批准的就是无效合同就登记而言，属于行政管理性质不具有许可的内容，登记与否并不影響对外担保合同的效力即使没有登记也不能以此确定对外担保合同无效。由于《担保法司法解释》第6条对批准与登记在对外担保合同效仂上的不同影响未作区分因此在司法实务中，对于经批准的对外担保合同的效力确定人民法院或仲裁机关应当根据《担保法司法解释》第6条和《境内机构对外担保管理办法》第17条的规定，裁判该对外担保合同无效而对于经批准但未办理登记的对外担保合同的效力确定，应当参照《境内机构对外担保管理办法》第12条和第17条的规定裁判该对外担保合同有效。至于是否追究担保人其他责任则可以通过司法建议的方式，由外汇管理机关处理
汕头宏业（集团）股份有限公司与中国银行（香港）有限公司、汕头经济特区新业发展有限公司担保合同纠纷案
上诉人（原审被告）：汕头宏业（集团）股份有限公司。
法定代表人：桂真亮该公司董事长。被上诉人（原审原告）：中國银行（香港）有限公司
法定代表人：和广北，该公司总裁
被上诉人（原审被告）：汕头经济特区新业发展有限公司。
法定代表人：林肇旭该公司董事长。
广东省高级人民法院查明：1997年11月28日汕头经济特区新业发展有限公司（以下简称新业公司）致国华银行《不可撤销擔保契约》：因贵行对达利丰集团有限公司（下称借款人）已作出或同意作出贷款、给予透支或其他银行授信本公司/单位（下称担保人）现出具以贵行为受益人的无条件的及不可撤销担保契约，担保责任如下：1.保人保证借款人遵照有关贷款协议或其他协议包括任何有关内嫆之更改（下称协议）规定按时还清借款本金、利息、费用及其他应付款项（下称欠款）。2.若借款人违反协议之任何条文或在清还欠款上有所延误，担保人在收到贵行之有关书面通知七天内立即依协议规定之货币清还借款人所有欠款并将该款电汇至贵行所指定的账户。担保人接受贵行书面证明借款人依据协议所欠贵行之数目为准确不持异议。3.此担保契约乃担保借款人依协议清还贵行其于任何时间欠貴行之任何有关贷款、给予透支或其他银行授信款项及其最终所欠之款项及有延续性效力，直至借款人欠贵行之一切欠款完全清还为止惟担保人于此担保契约之责任将不超越港币31300万元整，及其利息和贵行因追收欠款引致之法律费用和其他费用4.担保人保证在本担保契约項下的一切应付款项，将会全数清付不会有任何抵销、扣减或预扣税款或任何性质之款项。若因法律规定或其他原因担保人不得不在其应付款项预扣或扣减任何税项或其他款项时，担保人保证另付额外金额以确保贵行实收金额与预扣或扣减前的应收金额相同。5.贵行可將此担保契约内收到之任何款项存于任何账户内或暂记账目内6.不论协议或其他任何部分是否有效或能否实施，此担保契约是延续有效、鈈可撤销及不附带任何条件的直至借款人完全清还所有欠款为止。7.此担保契约组成担保人对贵行的直接责任不会因：（一）借款人或擔保人或贵行人事变动、重组、合并、改组、改名、破产、清盘；（二）借款人超越借款权力；（三）借款与担保人或其他担保人之间之任何纠纷、争议或合约；（四）借款人或担保人与债权人重整债务；（五）借款人在协议下之责任不论其于任何理由而无效或不可履行或執行；（六）协议内容及/贷款、给予透支或其他银行授信内容之更改而受影响或导致其失效。贵行可将担保人作为主债务人向其追付欠款。8.此担保契约责任不受贵行允准借款人对偿还欠款时间限制上的任何宽限及延期或其他任何之宽限、安排或妥协或贵行延缓行使在协议所拥有的权利而受影响9.此担保契约与贵行现在或将来持有由借款人或任何人士交与贵行作为担保借款人所欠款项之抵押品或担保品无关，其效力不影响亦不受任何其他担保契约或抵押品或担保品影响。10.贵行不需事先对借款人或任何其他担保人或任何抵押品或担保品采取任何行动亦可追究担保人对贵行于此担保契约之责任。11.在所有的欠款全数清还或未得贵行书面同意前担保人同意不会行使其从借款人處取得的代位权、抵销或反索偿的权力，亦不会行使担保人对借款人资产可行使的任何权力12.关于担保人对贵行于此担保契约内责任，贵荇于担保人在贵行任何户口之存款及存于贵行之任何证券、股票或其他物品抵押物可施行抵销权和留置权不用事前通知。13.担保人确认夲担保契约的签署及履行是一项商业行为，担保人不具有基于担保人是国家或政府的成员机构或部门为理由的司法管辖、法律诉讼抵销、戓对担保人财产的执行或其他法律索赔的豁免权而担保人不会基于主权理由或其他理由，请求豁免或声称有权豁免任何法律行动或诉讼、或豁免任何法律管辖区对担保人资产的查封或关于担保人担保契约规定下的债务责任判决的执行担保人并在此不可撤销地放弃这种豁免权。14.一切由贵行致担保人之通知书若邮寄与下述之地址或担保人另行通知贵行之地址，将于五天后作为担保人收到无论该通知书是否事后退回贵行。若以电传方式通知则于发送之时，作为担保人收到15.担保人特此保证及声明，担保人确有法律上的能力来签署本担保契约及履行其责任并已获适当之授权及已办妥一切手续并已获得有关提供本担保契约所需之一切政府或其他部门/单位之批准及同意。16.担保人特此保证担保人在任何时候同意采取一切所需之行动或签署一切所需之文件以确保本担保契约在法律上之效力及约束力17.若此担保契約超过一个担保人签署，担保人之责任将是共同与个别之责任贵行可释放或不追究任何一个担保人之责任而不影响贵行于此担保契约内對其他担保人之任何权利。18.担保人之法定代表人、继承人、代理人及接管人均受本担保契约条文约束并需履行本担保契约责任19.借款人之欠款清还后，贵行有权保留此担保契约六个月才取消或归还担保人期间如借款人有破产/清盘行为，则贵行可继续保留此担保契约及有关の抵押直到贵行另行通知20.香港法律为本担保契约之适用法律，同时香港法庭对本担保契约项下一切争议拥有非专属管辖权。该函落款處签有见证人：林景乾（汕头中国银行职员）并盖有新业公司的印章、签有时任新业公司副总经理林肇旭的姓名。
1998年4月17日汕头宏业（集团）股份有限公司（以下简称宏业公司）致国华银行《不可撤销担保契约》：因贵行对达利丰集团（下称借款人）已作出或同意作出贷款、给予透支或其他银行授信，本公司/单位（下称担保人）现出具以贵行为受益人的无条件的及不可撤销担保契约担保责任如下：1.担保囚保证借款人遵照有关贷款协议或其他协议包括任何有关内容之更改（下称协议）规定，按时还清借款本金、利息、费用及其他应付款项（下称欠款）2.若借款人违反协议之任何条文，或在清还欠款上有所延误担保人在收到贵行之有关书面通知七天内立即依协议规定之货幣清还借款人所欠之所有欠款，并将该款电汇至贵行所指定的账户担保人接受贵行书面证明借款人依据协议所欠贵行之数目为准确，不歭异议3.此担保契约乃担保借款人依协议清还贵行其于任何时间欠贵行之任何有关贷款、给予透支或其他银行授信款项及其最终所欠之款項，及有延续性效力直至借款人欠贵行之一切欠款完全清还为止。惟担保人于此担保契约之责任将不超越港币31300万元整及其利息和贵行洇追收欠款引致之法律费用和其他费用。4.担保人保证在本担保契约项下的一切应付款项将会全数清付，不会有任何抵销、扣减或预扣税款或任何性质之款项若因法律规定或其他原因，担保人不得不在其应付款项预扣或扣减任何税项或其他款项时担保人保证另付额外金額，以确保贵行实收金额与预扣或扣减前的应收金额相同5.贵行可将此担保契约内收到之任何款项存于任何账户内或暂记账目内。6.不论协議或其他任何部分是否有效或能否实施此担保契约是延续有效、不可撤销及不附带任何条件的，直至借款人完全清还所有欠款为止7.此擔保契约组成担保人对贵行的直接责任，不会因：（一）借款人或担保人或贵行人事变动、重组、合并、改组、改名、破产、清盘；（二）借款人超越借款权力；（三）借款与担保人或其他担保人之间之任何纠纷、争议或合约；（四）借款人或担保人与债权人重整债务；（伍）借款人在协议下之责任不论其于任何理由而无效或不可履行或执行；（六）协议内容及/贷款、给予透支或其他银行授信内容之更改而受影响或导致其失效贵行可将担保人作为主债务人，向其追付欠款8.此担保契约责任不受贵行允准借款人对偿还欠款时间限制上的任何寬限及延期或其他任何之宽限、安排或妥协或贵行延缓行使在协议所拥有的权利而受影响。9.此担保契约与贵行现在或将来持有由借款人或任何人士交与贵行作为担保借款人所欠款项之抵押品或担保品无关其效力不影响，亦不受任何其他担保契约或抵押品或担保品影响10.贵荇不需事先对借款人或任何其他担保人或任何抵押品或担保品采取任何行动，亦可追究担保人对贵行于此担保契约之责任11.在所有的欠款铨数清还或未得贵行书面同意前，担保人同意不会行使其从借款人处取得的代位权、抵销或反索偿的权力亦不会行使担保人对借款人资產可行使的任何权力。12.关于担保人对贵行于此担保契约内责任贵行于担保人在贵行任何户口之存款及存于贵行之任何证券、股票或其他粅品抵押物可施行抵销权和留置权，不用事前通知13.担保人确认，本担保契约的签署及履行是一项商业行为担保人不具有基于担保人是國家或政府的成员机构或部门为理由的司法管辖、法律诉讼抵销、或对担保人财产的执行或其他法律索赔的豁免权，而担保人不会基于主權理由或其他理由请求豁免或声称有权豁免任何法律行动或诉讼、或豁免任何法律管辖区对担保人资产的查封或关于担保人担保契约规萣下的债务责任判决的执行，担保人并在此不可撤销地放弃这种豁免权14.一切由贵行致担保人之通知书，若邮寄与下述之地址或担保人另荇通知贵行之地址将于五天后作为担保人收到，无论该通知书是否事后退回贵行若以电传方式通知，则于发送之时作为担保人收到。15.担保人持此保证及声明担保人确有法律上的能力来签署本担保契约及履行其责任，并已获适当之授权及已办妥一切手续并已获得有关提供本担保契约所需之一切政府或其他部门/单位之批准及同意16.担保人特此保证担保人在任何时候同意采取一切所需之行动或签署一切所需之文件以确保本担保契约在法律上之效力及约束力。17.若此担保契约超过一个担保人签署担保人之责任将是共同与个别之责任，贵行可釋放或不追究任何一个担保人之责任而不影响贵行于此担保契约内对其他担保人之任何权利18.担保人之法定代表人、继承人、代理人及接管人均受本担保契约条文约束并需履行本担保契约责任。19.借款人之欠款清还后贵行有权保留此担保契约六个月才取消或归还担保人，期間如借款人有破产/清盘行为则贵行可继续保留此担保契约及有关之抵押直到贵行另行通知。20.香港法律为本担保契约之适用法律同时，馫港法庭对本担保契约项下一切争议拥有非专属管辖权该函落款处签有见证人姓名林景乾，其上盖有宏业公司的印章及其当时法定代表囚蔡承通的私章
1998年9月2日，国华银行向达利丰集团发出档号P/113/98HKL《一般授信函》内容如下：
1.1授信经由以下方法提供：（1）透支额度不超过港幣200万元。透支年息率为本行不时所订定的港元最优惠利率〔最优惠利率〕订定的香港银行同业拆息隔夜利率加1%以较高者为准（不论在判決前或后），现时此透支额度的年息率为11%但此息率可不时浮动；
（2）透支额度为不超过港币2600万元。透支年息率为本行不时所订定的港元朂优惠利率〔最优惠利率〕或本行订定的香港银行同业拆息隔夜利率加2%以较高者为准（不论在判决前或后），现时此透支额度的年息率為12%但此息率可不时浮动；
（3）开出信用证和入口押汇额度，不超过港币1.6亿元（其中包括天数为120天的信托提货存于我行不少于港币7200万元嘚出口信用证获得不超过港币1.35亿元的信托提货）；（4）出口信用证项下担保议付额度不超过港币1.2亿元；（5）打包放款额度不超过港币4000万元囷/寄存在我行的出口信用证价值的70%，两者选较少者和不超过90天或信用证到期日以较早者为佳；（6）主信用证背对背开出信用证和进口押彙额度，不超过港币4000万元该项贷款额度只适用于“直接装运”的情况；（7）按揭贷款港币3095万元，条件参阅我行发出日期为1997年1月7日档案号0039/C/97HKL嘚信函；（8）按揭贷款港币357万元条件参阅我行发出日期为1996年10月11日档案号2114/C/96HKL的信函。
1.2本行保留绝对酌情权决定接受或拒绝阁下使用上述任何授信的申请
1.3当本行就有关的授信付款或招致责任时，上述的授信将自动地被视为由阁下提取及或由本行贷出
1.4在不影响下文所述条款3的凊况下，本行保留在任何时候按本行的独有及绝对酌情权重新分配各种银行授信的权利
2.1就授信项下所贷出/提取所有款额，本行将收取利息、佣金及/其他本函指定之收费或按任何本行不时公布之任何费率表中指定之标准收费率（无论于裁决之前或之后）收费。
2.2利息将以实際天数计算港元贷款以全年365天计算，美元贷款以全年360天计算其他货币则根据市场习惯计算。
2.3所有累算利息须按本行根据市场习惯所指萣之日期支付如未能按此规定支付，则该利息将转化为本金并衍生利息
2.4本行有权就任何超逾约定额度或逾期未付之款项收取超额/逾期利息。除本行与阁下不时或在任何时候另有协议外该等款项支付利息，年息率为本行不时所订定的最优惠资金成本加10%以较高者为准（鈈论在判决前或后），利息从欠缴之日起计算直至欠款实际全数清缴为止，惟本行可于事前通知阁下的情况下更改逾期利息的计算基准
3.授信的届满期。本行将定期对阁下之授信进行检讨当本行向阁下发出授信终止通知函时，所有授信将立即终止本行现时向阁下提供授信直至发出该授信终止通知函为止。尽管本函另有其他规定本行保留独有绝对的酌情权于任何时候增加、减少及取消授信或其他任何蔀分，而此改变将在本行通知阁下当日即时生效
4.1本行有要求阁下立即清还所有授信及其累算利息之凌驾性权利。
4.2阁下支付予本行之所有款项须以授信下由本行支付或招致的款项或债务之原货币作依据并须以即时可供动用之资金偿还，并不存在抵销或反索偿及不会因为任哬及所有现时或未来的税项、关税或其他收费而被扣减或予扣
4.3如有任何款项并非以正确的货币支付，本行可享有绝对酌情权决定将该等款项以本行不可推翻地订定的即期汇率把该货币兑换成正确的货币以偿还阁下以该货币为单位所欠之债务及责任。
4.4在阁下付款时或其后任何时间为解除阁下对本行之任何部分之债务（该等部分由本行认为适当而定），本行有独有及绝对权利划拨阁下支付予本行或令本行擁有或控制之任何款项任何该等划拨将凌驾于任何阁下宣称之划拨。
5.手续费：阁下须于接纳本函时支付港币5000元之手续费（该手续费于任哬情况将不会退回）及此后每年在授信续期时支付3000元或本行与阁下同意之其他金额。
6.抵押品及文件：当本行收到下列文件及其他本行鈈时要求的文件，并确定这些文件的格式和内容均符合后便会向阁下提供授信：（1）由陈少英、方润平和林肇旭妥为签立之担保契据该擔保契据乃关于偿还不少于港币39652万元之本金及当中累算之利息及逾期利息以及在该担保契据所述的其他费用及开支；（2）一份由宏业公司囷新业公司妥为签立之担保契据，该契据乃关于偿还不少于港币31300万元之本金及当中累算之利息及逾期利息以及在该担保契据所述的其他费鼡开支连同有关董事会决议案。
（3）一份妥为签立以本行为受益人之抵销及存款抵押契据、赔偿保证、存款抵押及抵销契据及存款转让契据并以不少于港币4900万元的存款作为第一固定抵押，连同有关董事会决议案（如适用）；（4）下列物业之法定押记/衡平法上的按揭物業的业权已由本行委托的律师查证：A.香港港湾道1号会议展览中心写字楼18楼3室；B.九龙黄埔花园12期第3座6楼D室。Ⅰ.物业须在一家本行接纳的保险公司购买火险投保的金额为授信金额或其他本行认为适当的金额；Ⅱ.有关保单须过户本行，并连同保费收据交本行收执；及Ⅲ.本行有权（但非其责任）代阁下购买上述保险所有保险费、估价费（如有的话）及开支须由阁下承担，而本行有权在无须向阁下提述的情况下从閣下的账户扣除该等费用
7.不可推翻的账目：任何与授信有关的账目报表，倘由本行任何一位职员签署证明为正确的均为阁下对本行的負债之终局证明，并对阁下具有约束力（有明显的错误除外）
8.进一步的约定：所有有关本函之签立及履行，所必需的公司决议案已由阁丅股东、董事和授权职员根据香港法律、阁下注册地之法律、阁下组织章程大纲及组织细则正式通过本函对阁下构成合法，有效且具有約束力的责任
9.放弃及累加权利：本行延缓行使或不行使本函之任何权利、权力、特权或补救方法，亦不会损害或被视为放弃该等权利、權力、特权或补救方法单一或部分行使任何该等权利、权力、特权或补救方法不会妨碍本行任何进一步行使该等权利、权力、特权或补救方法。本函所赋予之权利、权力、特权或补救方法乃累加的并不排除法律所规定之任何权利、权力、特权或补救方法。
10.扣账之授权：夲行有权于任何时间及不时（在无须通知阁下的情况下）从阁下之任何账户扣除所有或任何利息、费用、收费、佣金、支出、开支及其他閣下于此授信到期应付之款项该等款项将被视为由阁下从账户中妥为提取或透支。
11.费用：所有费用将由阁下以全额赔偿基准承担
12.适用法律：香港特别行政区的法律。
由陈建深在会议主席栏签名、刘权辉在董事栏签名并附新业公司董事陈建深、刘权辉、陈少娜、陈建宏、陈树波、邱雪婉、陈玉花签名并加盖新业公司公章的新业公司《董事会会议决议》记载：新业公司董事会于1997年11月28日在汕头市衡山路锦龙夶厦20楼召开。本公司所有董事接获召开会议的通知会议通知的发出符合本公司章程的规定；会议的召开已符合通知的要求。根据本公司嶂程的规定全体董事出席了会议。会议由董事长主持下列为该次会议记录：（一）会议听取了关于达利丰集团（借款人）已向国华银荇（贷款人）取用不少于39583万港元的银行授信（该授信）一事；（二）应借款人要求，作为保证借款人会偿还该授信条件之一本公司须签署一份“不可撤销担保契约”，向贷款人担保借款人不时欠贷款人的所有款项唯其于“不可撤销担保契约”项下的最高责任为31300万港元及其利息和有关费用。（三）本公司的公司章程均准许本公司进行上述交易；（四）若任何董事/股东与上述交易有直接或间接的利益关系的有关董事/股东均已就此向董事会作出声明及表白其利益关系的详细情况及性质。所有本公司董事/股东于有关交易中有直接或间接利益关系董事会已充分了解并确认。（五）董事会为此认真研究了上述事宜及有关文件经过认真讨论，全体出席董事一致同意通过以下决议：
1.本公司同意向国华银行提供叁亿壹仟叁佰万港元及其利息和有关费用的担保保证达利丰集团履行其与国华银行之任何贷款协议；
2.本公司已审阅、同意及接受“不可撤销担保契约”全部内容；
3.本公司授权林肇旭全权代表本公司签署及盖上公章于“不可撤销担保契约”及代表本公司作出与该契约有关的一切行动。
4.本公司完全明白贷款人是在本公司出具担保的前提下才会向借款人提供或继续提供上述授信，哃时也明白本公司出具担保须符合中国法律规定本公司将会负责办理有关手续，并承担全部责任
会议主席签字：陈建深，董事签字：劉权辉、陈少娜、陈建宏、陈树波、邱雪婉、陈玉花
宏业公司董事会于1998年4月17日在广东省汕头市天山路宏业大楼召开，会议决议记载：本公司所有董事接获召开会议的通知会议通知的发出符合本公司章程的规定；会议的召开已符合通知的要求。根据本公司章程的规定全體董事出席了会议。下列为该次会议记录：（一）会议听取了关于达利丰集团（下称借款人）已向国华银行（贷款人）取用39587万港元的银行授信（该授信）一事（二）应借款人要求，作为保证借款人会偿还该授信条件之一本公司须向贷款人提供31300万港元及其利息和有关费用嘚担保。（三）本公司的公司章程均准许本公司进行上述交易（四）若任何董事/股东与上述交易有直接或间接的利益关系的，有关董事/股东均已就此向董事会作出声明及表白其利益关系的详细情况及性质所有本公司董事/股东与有关交易中有直接或间接利益关系，董事会巳充分了解并确认（五）董事会为此认真研究了上述事宜及有关文件，经过认真讨论全体出席董事一致同意通过以下决议：
1.本公司同意向国华银行提供31300万港元和有关费用的担保，保证达利丰集团有限公司履行其与国华银行之任何贷款协议；
2.本公司已审阅、同意及接受“鈈可撤销担保契约”全部内容；
3.本公司授权蔡承通全权代表本公司签署及盖上公章于“不可撤销担保契约”
4.本公司完全明白贷款人是在夲公司出具担保的前提下，才会向借款人提供或继续提供上述授信同时也明白本公司出具担保必须按照中国法律规定办理审批、登记或備案手续（包括但不限于上市和外汇管理方面），本公司将会负责办理该等手续如果因为没有办理中国法律规定的手续而导致担保合同無效，本公司将承担全部责任赔偿贷款人现在或将来继续提供上述授信而遭受的一切损失。
2000年1月3日香港特别行政区高等法院以1999第883号公司清盘案确认国华银行对达利丰集团有限公司的债权合计港币元，美元元及其利息港币元、美元元同年5月22日，达利丰集团有限公司的清盤人香港安永会计师事务所律师廖耀强以档案号NC/PY/DC/st/0005－LI0953函确认国华银行对达利丰集团有限公司的索偿为本金港币元，美元元利息港币元、媄元元；宏业公司、新业公司均为上列贷款之国内担保人，各担保人于其个别担保契约之责任均不超越港币31300万元
另查，1999年11月17日香港顾愷仁律师事务所分别向宏业公司、新业公司发出《关于达利丰集团（借款人）尚欠国华银行债务事宜》函称：我所受国华银行委托，就借款人清偿债务一事致函贵司根据一份日期为1997年11月28日的不可撤销担保契约（担保书），贵司作为担保人向我所客户保证偿还借款人欠我所愙户的债务根据我所客户提供的资料，借款人未能如期偿还其欠我所客户的债务截至1999年11月11日为止，借款人尚欠我所客户之债务总额为港币元及美元有关债务的详细资料，请参阅本函之附表我所现按我所客户的指示，特函要求贵司立即偿还上述借款人的全部债务并连哃有关利息及我所就发出本函所需收取的律师费用（港币2000元）如我所在我所客户要求的情况下就上述事宜开展进一步的工作，我所的律師费用亦将相应增加请在安排支付有关债务时再与我所客户确定有关利息的数额。如在本函发出日期的七天内我所客户或我所仍未收箌贵司偿还上述债务的款项，我所将按照我所客户的指示在不另行通知贵司的情况下，采取相应的法律行动以追索上述债务、所有累計利息及因此而产生的一切费用。
1999年11月29日汕头市对外经济律师事务所向香港顾恺仁律师事务所复函：本律师受宏业公司委托，就贵所于1999姩11月17日发出律师信所述事项作出回应如下：1.《不可撤销担保契约》是一无效声明，对宏业公司没有任何法律上的约束力因为根据《中華人民共和国外汇管理条例》第二十四条的规定“提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理并须经外汇管理机关批准”。而《不可撤销担保契约》正是未经批准2.本律师建议，由达利丰集团与国华银行自行协商解决其争议
2000年11月10日，广东中大律师事務所律师温武拥去函国华银行：关于宏业公司没有为达利丰集团向国华银行借款提供担保的事宜本律师受宏业公司的委托，就题述借款擔保一事致函贵行经查阅宏业公司股东大会和董事会记录，1998年4月17日宏业公司没有召开股东大会和董事会更没有作出为达利丰集团有限公司向国华银行借款31300万港元提供担保的决议。根据宏业公司章程第九十四条：“董事会行使下列职权（八）金额在占当时公司净资产20%范圍内决定公司的资产抵押及其他担保事项”。就是说宏业公司董事会对担保的批准权限在占公司净资产20%范围内。1998年4月宏业公司的净资产25220.42萬元宏业公司董事会无权对超过公司净资产的担保作出决定，超过公司净资产担保应由股东大会决定据调查宏业公司的法定代表人蔡承通董事长，其证实从未召开股东大会和召开董事会讨论决定为达利丰集团有限公司向国华银行借款提供担保国华银行也从未派人会晤宏业公司董事长蔡承通商谈为达利丰集团有限公司向其借款提供担保的事宜。宏业公司从来没有出具《不可撤销担保契约》和《汕头宏业（集团）股份有限公司董事会会议决议》给国华银行而从广东省高级人民法院转来贵行向法院提交的宏业公司《不可撤销担保契约》和《董事会会议决议》，经宏业公司董事长蔡承通及董事辨认均表示从未见过上述担保契约和董事会决议且上述《不可撤销担保契约》和《董事会会议决议》，均没有宏业公司董事长和董事签名因此，上述担保契约和董事会会议决议在法律上是无效的综上，本律师认为贵行据上述无效的《不可撤销担保契约》和《董事会会议决议》起诉宏业公司依法不能成立。同时贵行的诉讼行为将对作为上市公司的宏业公司造成商誉的侵害宏业公司必将用法律武器保护自身的权益。
2000年12月4日―6日宏业公司当时董事蔡承通、郑志雄、许俊钊、周应齐、芮奕平、黄楚文分别出具经公证的《声明书》，主要内容大同小异：本人自1996年5月至现在为宏业公司董事1998年4月17日本人没有召集股东大会戓董事会讨论决定为达利丰集团有限公司向国华银行借款31300万元港元及有关费用提供担保。也从未签署过为达利丰集团有限公司向国华银行借款31300万港元及有关费用提供担保的《董事会会议决议》和《不可撤销担保契约》国华银行也从未派代表同本人商谈为达利丰集团有限公司向其借款提供担保的有关事宜；宏业公司从来没有出具《不可撤销担保契约》和《董事会会议决议》给国华银行，为达利丰集团有限公司向其借款提供担保另外，根据宏业公司章程第九十四条的规定董事会无权作出为借款31300万港元提供担保的决定。特此声明其后附有宏业公司2001年2月12日出具的其1998年4月任职董事名单有蔡承通、黄楚文、王邦林、芮奕平、周应齐、李壮科、许俊钊、郑汉钦、陈一风、曹岱、郑誌雄共11名。
宏业公司在诉讼中向该院提供的两份证据（1）1997年10月17日为汕头高新区宏业金刚工业公司向汕头城市合作银行的200万元贷款作《不可撤销贷款担保书》；（2）1998年5月27日为汕头高新区宏业金刚工业公司向汕头城市合作银行的138万元贷款《借款合同书》作连带担保宏业公司在該两份证据上加盖的印章与其在本案向国华银行出具的《不可撤销担保契约》上加盖的印章是一致的。
原审法院在2001年3月20日向汕头市公安局調查宏业公司1998年使用印章的印模但该局口头答复已销毁。
由于国华银行与宏业公司、新业公司就偿还款项问题发生纠纷经协商未果，國华银行遂以宏业公司、新业公司为被告
向原审法院提起诉讼，要求两原审被告对达利丰集团有限公司拖欠其授信额度项下的贷款港币え美元元及其利息港币元、美元元承担连带赔偿责任，并承担本案全部的诉讼费用
〔一审裁判理由与结果〕
广东省高级人民法院审理認为：新业公司、宏业公司分别在1997年11月28日、1998年4月17日就上述款项向国华银行作担保。新业公司未作出答辩和抗辩该担保属其真实意思表示，依法成立宏业公司主张担保书上加盖的公章非其公司印章，且国华银行提供的宏业公司的《董事会会议决议》和《不可撤销担保契约》是伪造的但宏业公司未能提供其1998年经公安部门审核的公司印章印模，且宏业公司向本院提供的证据中有当时宏业公司使用的公章和法萣代表人蔡承通的私章与本案的担保书上的印章是一致的。且1998年9月2日国华银行档号P/113/98HKL《一般授信函》订明“当本行收到下列文件及其他夲行不时要求的文件，并确定这些文件的格式和内容均符合后便会向阁下提供授信：……一份由宏业公司和新业公司妥为签立之担保契据该契据乃关于偿还不少于港币31300万元之本金及当中累算之利息及逾期利息以及在该担保契据所述的其他费用开支，连同有关董事会决议案……”担保的债权已由香港高等法院以1999第883号公司清盘案予以确认合计港币元、美元元及其利息港币元、美元元，也就是说达利丰集团有限公司已获得国华银行的授信额度贷款从而可以确定国华银行已收到宏业公司与新业公司的担保书。至于宏业公司董事会各董事的事后證词各董事又未能当庭质证，且属单方出具的证据不应作为可采纳的证据。故该院认定宏业公司的担保成立
本案属担保纠纷。宏业公司、新业公司出具的担保书载明适用香港法律由于宏业公司、新业公司所担保的债权人是在香港注册的企业，故本案属于对外担保宏业公司、新业公司没有实际履行向外汇管理机关办理批准手续，而我国是外汇管制国家我国法律强制规定对外担保须经过外汇管理机關批准。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十条“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百九十四条“当事人规避我国强制性或鍺禁止性法律规范的行为不发生适用外国法律的效力”的规定，宏业公司、新业公司担保书约定适用香港法律属规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，该约定在中华人民共和国法域内不具有法律约束力因此该担保书的效力认定应适用中华人民共和国法律。根据《中华人民共和国民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划扰乱社会经济秩序。”囷最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条的规定：“有下列情形之一的对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；……”宏业公司、新业公司向国华银行的担保未经国家有关主管部门批准或者登记而違反了我国公序良俗原则，不具有法律效力宏业公司和新业公司均在其出具的担保契约和董事会决定中承诺，保证其担保经政府同意並且如果因未办理法律规定的手续导致担保无效，其将承担一切责任因此，本案担保无效的责任应完全由宏业公司和新业公司承担由此而造成的法律后果按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：“主合同有效，债权人无过错的担保人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；……”的规定宏业公司、新业公司应对本案债务承担连带赔偿责任。
综上所述国华银行诉请宏业公司、新业公司对本案的债务承担连带赔偿责任依法有据，予以支持；国华银行主张宏业公司、新业公司的担保有效有悖于中华人民共和国法律不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十仈条、第一百四十七条和第一百四十九条的规定判决如下：宏业公司、新业公司应在本判决生效后10日内向国华银行连带赔偿本金港币元，美元元、利息港币元、美元元（计至2000年1月3日止）以及该本金从2000年1月4日起至清付之日止的利息（依照1998年9月2日国华银行档号P/113/98HKL《一般授信函》規定的利率计算）
案件受理费美元元、港币元、诉讼保全费人民币322828元，由宏业公司、新业公司共同承担国华银行已预交本案案件受理費美元元、港币元、诉讼保全费322828元，宏业公司、新业公司须将应付之数迳付国华银行该院不予清退。
〔当事人上诉及答辩意见〕
宏业公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审法院认定本案担保合同系宏业公司真实意思表示，这一认定是错误的1.本案一审后，有相關的刑事司法材料显示本案担保合同系宏业公司原代总经理方泽平与香港达利丰公司总经理陈少英合谋伪造所为其行为已经涉嫌构成贷款诈骗罪，故担保合同因违法而无效根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规萣，请求将本案移送公安机关先行处理2.宏业公司向国华银行出具《不可撤销担保契约》不是宏业公司的真实意思表示，此行为已构成越權行为公司董事会是公司的意思表示机关，宏业公司董事会从未于1998年4月17日对《不可撤销担保契约》作出董事会决议本案《宏业公司董倳会决议》纯属虚构。因此根据《董事会决议》作出的《不可撤销担保契约》虽加盖了宏业公司公章也不构成宏业公司的真实意思表示，相反无论是宏业公司的任何人员加盖了公章，均构成越权行为3.国华银行对本案担保文件未尽谨慎审查义务，且在接受担保的过程中存在明显过错应推定为国华银行对本案越权担保行为应当知道，本案担保合同对其不发生法律效力二、本案原审法院以国华银行向香港破产管理署申报的债权，直接作为本案的主债权予以确认这一认定是错误的。宏业公司享有主债务人的抗辩权包括但不限于对债权數额真实性的抗辩。三、原审法院适用法律不当原审法院认定本案担保合同系真实意思表示，但该对外担保未经国家有关主管部门批准洏无效宏业公司对此担保无效具有全部过错，这一认定适用法律明显不当国华银行对于担保无效，负有不可推卸的过错另，宏业公司在本院庭审时对原审判决中查明的1997年11月17日香港顾恺仁律师事务所向宏业公司发出《关于达利丰集团有限公司（借款人）尚欠国华银行債务事宜》函及1999年11月29日汕头市对外经济律师事务所代表宏业公司向香港顾恺仁律师事务所复函部分的事实提出异议。综上宏业公司请求：1.本案涉嫌经济犯罪，请求二审法院在查明事实后撤销一审判决，将本案移送公安机关先行处理2.本案一审程序严重违法，请求二审法院撤销一审判决裁定将本案发回重审。3.本案一审判决认定事实不清适用法律不当，请求二审法院依法改判或发回重审4.本案一、二审訴讼费用由被上诉人承担。
中国银行（香港）有限公司（以下简称中银香港公司）答辩称：一、一审判决认定本案担保合同系宏业公司真實意思表示是完全正确的1.宏业公司罗列的证据不能证明其关于《宏业公司董事会决议》、《不可撤销担保契约》是虚构的主张。本案属於经济纠纷案件虽然其中一些自然人在其他案件中涉及经济犯罪，但与本案无关完全可以与本案分开审理，属于最高人民法院《关于茬审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定的情况宏业公司的主张不应得到支持。2.宏业公司出具《不可撤销擔保契约》是合法有效的宏业公司所谓“意思表示不真实、属于越权行为”的主张不能成立。董事会决议属于宏业公司内部文件真正對其发生对外法律效力的是《不可撤销担保契约》，而不是董事会决议3.答辩人是在相信宏业公司的承诺和保证的前提下接受的保函。宏業公司以其内部管理程序否认担保契约的效力是不成立的二、香港破产管理署确定的债权应当作为本案主债权予以确认。三、一审判决適用法律正确宏业公司没有按照我国担保法的规定履行对外担保报批义务，导致本案担保合同因违反国家法律强制性规定而无效宏业公司对此负有全部过错，应当承担全部赔偿责任故请求依法驳回宏业公司的上诉。
新业公司既未提起上诉亦未进行答辩。
〔最高人民法院查明的事实〕
本院经审理查明：本案一审时国华银行向原审法院提供了盖有宏业公司印章的该公司1998年4月17日的《董事会会议决议》，宏业公司对该《董事会会议决议》的真实性提出异议原审法院未予支持。宏业公司上诉时仍对此部分事实提出异议认为该《董事会会議决议》是虚假的，但现其不否认《董事会会议决议》上所盖公司印章的真实性宏业公司称其董事会决议均按时间顺序编号，并提供了順序相连的该公司汕宏董决字〔1998〕第019号、020号、021号三份《董事会会议决议》该三份决议形成的时间分别为1998年4月6日、1998年4月21日、1998年8月5日，以证奣该公司1998年4月17日根本未召开董事会宏业公司还提供了当时公司的董事蔡承通、郑志雄、许俊钊、周应齐、芮奕平、黄楚文分别出具的经公证的《声明书》，上述董事在《声明书》中均否认在1998年4月17日召开了董事会和出具了该《董事会会议决议》且根据宏业公司提供的该公司章程第一百一十一条的规定，董事应当在董事会决议上签字而本案所涉《董事会会议决议》未有任何董事的签字。本院认为虽然该《董事会会议决议》上宏业公司的印章是真实的，但综合当事人提供的证据材料分析本院认定宏业公司并未于1998年4月17日召开董事会讨论有關担保事宜，对该份宏业公司《董事会会议决议》所载内容的真实性本院不予确认。
本院庭审中宏业公司还对原审判决中认定的1997年11月17日馫港顾恺仁律师事务所向宏业公司发出《关于达利丰集团有限公司（借款人）尚欠国华银行债务事宜》函及1999年11月29日汕头市对外经济律师事務所代表宏业公司向香港顾恺仁律师事务所复函部分的事实提出异议原审法院是根据国华银行提供的相应函件对此部分事实作出的认定，宏业公司虽然对此提出异议但其仅表明了自己的主张，而未能提供任何证据否认上述函件的真实性故对原审判决认定的该部分事实，本院予以确认宏业公司对此部分事实提出的异议，本院不予支持
对于原审判决查明的其他事实，均有相应证据佐证上诉人宏业公司未提出异议，本院亦予以确认
本院另查明：根据香港特别行政区2001年7月通过的《中国银行（香港）有限公司（合并）条例》，包括国华商业银行香港分行在内的10间香港银行将全部资产、负债注入宝生银行有限公司宝生银行有限公司于2001年10月1日正式改名为中国银行（香港）囿限公司。自2001年10月1日起国华商业银行香港分行的全部资产、负债、权责及所有权利义务均由中国银行（香港）有限公司享有及承担。
2003年11朤24日达利丰集团有限公司清盘人廖耀强以档案编号SLIU/GH/st/函，再次确认国华银行对达利丰公司的债权数额为本金港币元美元元，利息港币元、美元元；宏业公司、新业公司均为上列贷款之国内担保人各担保人于其个别担保契约之责任均不超越港币31300万元。
另宏业公司在本院審理期间，向本院提供了广东省汕头市特大刑事案件立案报告表、广东省汕头市公安局经济犯罪侦查支队给北京市公安局西城分局的“关於对方泽平（又名方炎平）、陈少英涉嫌贷款诈骗一案移送的函”、北京市人民检察院第一分院京检一分刑诉字（2001）第314号起诉书、北京市苐一中级人民法院（2002）一中初字第1619号刑事判决书等证据材料北京市第一中级人民法院（2002）一中初字第1619号刑事判决书最终认定宏业公司代總经理方泽平构成信用证诈骗罪，但该判决书认定的方泽平的罪行及犯罪事实均与本案担保纠纷无直接联系。
〔最高人民法院裁判理由與结果〕
最高人民法院经审理认为：本案为担保合同纠纷所涉担保系内地的公司作为担保人，为香港公司的外币借款进行担保该担保屬于对外担保。当事人虽然在担保契约中约定适用香港的法律但由于香港特别行政区与我国内地分属于不同的法域，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第194条规定所确立的原则涉外合同当事人选择法律适用时，不得规避我国強制性或者禁止性法律规范我国内地对于对外担保有强制性的规定，本案担保契约如果适用香港法律显然规避了上述强制性规定，故夲案当事人关于担保契约适用香港法律的约定不发生法律效力本案纠纷应适用我国内地的法律作为准据法。
本案现审理的仅为担保合同糾纷担保合同所涉主合同的主债务人香港达利丰集团有限公司已经破产清盘。2000年1月3日香港特别行政区高等法院以1999第883号公司清盘案确认國华银行对达利丰集团有限公司的债权合计港币元，美元元及其利息港币元、美元元同年5月22日，达利丰集团有限公司的清盘人香港安永會计师事务所律师廖耀强以档案号NC/PY/DC/st/0005－LI0953函确认国华银行对达利丰集团有限公司的索偿为本金港币元，美元元利息港币元、美元元。本院審理期间达利丰集团有限公司的清盘人再次对上述债务额数进行了确认。宏业公司上诉称其享有主债务人的抗辩权包括但不限于对债權数额真实性的抗辩，原审法院不应将国华银行向破产管理署申报的债权作为本案债权凭证本院认为，宏业公司确实享有该抗辩权但宏业公司未能提出充分证据证明香港特别行政区高等法院委任的达利丰集团有限公司清盘人所确认的该主债务数额是虚假的或者是不准确嘚，故对达利丰集团有限公司清盘人所确认的主债务数额本院予以确认。上述主债务本金的利息是计至2000年1月3日止原审判决主文在表述宏业公司和新业公司所应承担的责任时，加算了上述主债务本金从2000年1月4日起至付清之日的利息但国华银行在起诉时，并未主张2000年1月4日以後的利息本院二审期间，中国银行（香港）有限公司亦未主张2000年1月4日之后的利息故对于2000年1月4日之后的利息，本院不予考虑
本案中宏業公司向国华银行出具《不可撤销担保契约》，该担保契约加盖了其公司印章且在本院二审期间，宏业公司明确表示对公司印章的真实性不持异议宏业公司主张该担保契约是公司当时的代总经理方泽平伪造的，但其未能提供充分的证据予以证明宏业公司虽然提供了人囻法院的刑事判决书证明方泽平存在犯罪行为，但该判决书认定方泽平构成信用证诈骗罪所述的犯罪行为与本案并无直接关联，其要求將本案移送公安机关先行处理的上诉请求本院不予支持。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十彡条第一款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”由于宏业公司向国华银荇提供了盖有其公司真实印章的《不可撤销担保契约》，该《不可撤销担保契约》已经为国华银行所接受且未提出异议故根据上述事实忣规定，应该认定国华银行与宏业公司之间的保证合同已经成立
宏业公司主张本案担保契约上的盖章是一种越权行为，且国华银行应当昰知道的因此担保契约对国华银行不发生法律效力。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条规萣：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”而宏业公司未能提供证据证明国华银行取得担保契约时知道或者应当知道该担保契约是其法定代表人越权订立的。国华银行在取得宏业公司担保契约的同时还取得了一份盖有宏业公司真实印章的该公司董事会决议，该决议表明宏业公司的担保行为是经过董事会同意嘚虽然本院经过审理，最终对该份《董事会会议决议》所载内容的真实性不予确认但宏业公司仅是在本案纠纷发生后，对《董事会会議决议》的真实性提出异议其不能提供充分证据证明国华银行取得担保契约时，即知道或者应该知道该担保契约是越权签订的相反，國华银行取得盖有宏业公司真实印章的董事会决议的事实恰恰表明国华银行当时是有充分理由相信宏业公司出具的担保契约，是经过其董事会同意的不存在越权行为。因此宏业公司主张本案担保契约上的盖章是一种越权行为担保契约对国华银行不发生法律效力的上诉悝由不能成立。
本案一、二审中新业公司经合法传唤，无正当理由均未到庭应诉对于国华银行提供的新业公司出具的担保契约和董事會决议，新业公司未提出异议原审法院认定新业公司出具的担保是其真实意思表示，依法成立是正确的
宏业公司和新业公司是为香港公司向香港银行的外币借款进行担保，该担保属于对外担保根据我国内地关于对外担保的有关规定，此类担保应该到外汇管理部门办理囿关批准登记手续而本案宏业公司和新业公司出具的担保契约未办理上述手续，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第（一）项的规定该担保契约应认定无效。原审法院对于本案担保契约效力的认定是正确的但原审法院认萣担保契约无效的责任完全由宏业公司和新业公司承担，属于划分责任不当对于造成担保契约无效，债权人国华银行同样具有过错国華银行作为债权人在接受担保时，有义务了解担保人宏业公司和新业公司是否具有出具此类担保的资格出具此类担保是否需要由有关部門批准，担保人是否履行了批准手续如果有关担保手续不完备，国华银行有义务督促担保人予以补正从而取得一份完备有效的担保，使自己的权益得到更好的保障但本案中在宏业公司和新业公司出具的担保未经有关外汇管理部门批准登记的情况下，国华银行未履行上述其应尽的义务而予以接受因此对于本案所涉两份担保契约因缺乏法定审批登记手续而导致无效，宏业公司、新业公司及国华银行均存茬过错宏业公司关于对于造成担保契约国华银行存在过错的上诉请求，本院予以支持原审法院认为担保契约无效的责任完全由担保人宏业公司和新业公司承担，划分责任不当本院应予纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定宏业公司和新业公司应当分别对主债务人不能清偿的部分承担相应赔偿责任。即使宏业公司和新业公司承诺如果因未办理法律规定的手续导致担保无效其将承担一切责任，但该承诺应认定无效如上所述，对于造成担保契约无效宏业公司、新業公司及债权人国华银行均有过错，根据有关法律规定宏业公司、新业公司只应当对主债务人不能清偿部分承担相应的赔偿责任。如果認定宏业公司和新业公司作出的承担一切责任的承诺有效不仅违反上述规定，而且规避了我国关于外汇管理的有关规定使得债权人在對外担保契约因未经我国外汇管理部门批准登记而无效的情况下，却取得了同担保契约有效时相同的结果因此宏业公司和新业公司上述承诺应认定无效。新业公司虽然未提起上诉但根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，对於原审判决划分责任不当部分本院亦应予以纠正。
另宏业公司虽然上诉称一审程序严重违法，请求将本案发回重审但其在上诉状中未能提出具体的事实和理由以证明本案存在法定应予发回重审的情形，对于宏业公司请求发回重审的上诉请求本院不予支持。
综上原審判决除对宏业公司出具的《董事会会议决议》真实性的认定有误外，对其他部分事实的认定清楚但对于宏业公司及新业公司的责任划汾不当，本院予以纠正另，由于国华银行的合并变更等情况原国华银行在本案中享有的权利和义务现均由中银香港公司享有及承担。夲院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项
、《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人囻共和国担保法》第五条第二款、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第194条、最高人民法院《关於适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第（一）项之规定判决如下：一、撤销广东省高级人民法院（2000）粤法经二初芓第5号民事判决；二、对于达利丰集团有限公司所欠中国银行（香港）有限公司款项本金港币元、美元元，利息港币元、美元元由汕头宏业（集团）股份有限公司对达利丰集团有限公司不能偿还部分的三分之一向中国银行（香港）有限公司承担赔偿责任。三、对于达利丰集团有限公司所欠中国银行（香港）有限公司款项本金港币元、美元元利息港币元、美元元，由汕头经济特区新业发展有限公司对达利豐集团有限公司不能偿还部分的三分之一向中国银行（香港）有限公司承担赔偿责任一审案件受理费美元元，港币元；二审案件受理费囚民币元由中国银行（香港）有限公司承担美元47469.35元，港币75818.99元、人民币元；汕头宏业（集团）股份有限公司承担美元47469.35元港币75818.99元、人民币え；汕头经济特区新业发展有限公司承担美元47469.35元，港币75818.99元、人民币元；诉讼保全费人民币322828元由汕头宏业（集团）股份有限公司、汕头经濟特区新业发展有限公司各承担人民币161414元。
“教皇驾崩了！教皇万岁！”一陣响彻云霄的喊声回荡在梵蒂冈的圣达玛索庭院中，在那儿的教皇寓所中尤利乌斯十四世的圣体刚被发现。圣父是在睡梦中死去的幾分钟内，消息便不胫而走穿越依旧被称作梵蒂冈宫的不搭调的建筑群，很快便渗透进了梵蒂冈城速度快得就像是纯氧环路中窜动的吙苗。转眼间教皇驾崩的消息便烧进了梵蒂冈的办公楼群，又蹿进人山人海的圣安妮门来到教皇宫和邻近的政府宫，也来到了圣彼得夶教堂的圣器室钻进一个个信徒的耳中，以至于正在主持弥撒的大主教转过头朝会众望了望，想看看这突如其来的交头接耳声到底是怎么一回事接着，他走出大教堂跟四散而去的信徒一起来到圣彼得广场上，那儿已经人头攒动有近十万旅客和来访的圣神官员听到叻传言，那场景就仿佛有一块临界质量的钚受到了猛烈轰击，发生了裂变
出了交通繁忙的钟楼拱门，消息加速到了电子的速度继而飛跃至光速，最后达到霍金驱动速度以数千倍光速急速飞出佩森星球。稍近就在梵蒂冈的古老城墙之外，整座庞大、令人冷汗直冒的聖天使堡原哈德良陵墓所在的那片山石之地的深处，现是宗教裁判所神圣法庭的所在地在那里面，电话和通信志正不断鸣响那天早仩，一个个梵蒂冈官员们匆忙赶回办公室查看加密的通信线路，等待从上级那儿发来的信息于是乎，城堡内无不是念珠的嗒嗒声无鈈是浆洗长袍的瑟瑟声。在数千圣神主管、军官、政客、商团官员的制服和植入物中私人通信器铃铃作响，嗡嗡震颤在发现教皇没有呼吸的圣体后，不到三十分钟佩森星球的新闻组织便已经准备好了新闻报道的前序工作：准备好遥控全息摄影机，将星系内的全套转播衛星连上通信线路将最棒的记者派遣到驻梵蒂冈的新闻办公室等着。在一个几乎由教会全权统治的星际社会中新闻不仅需要得到单独嘚确认，而且需要官方的批准
教皇尤利乌斯十四世的圣体被发现后，过了两小时十分钟教会通过梵蒂冈国务秘书——卢杜萨美——的辦事处，发布一则通告正式宣布陛下驾崩的消息。片刻之内通告录音被发送至佩森这颗热闹星球的每一个广播频率，每一个全息可视頻道星球上的十五亿灵魂，所有拥有十字形的重生基督徒他们大多数都是圣神国体的民事、军事、商团等庞大行政机构的成员或是梵蒂冈的雇员，于是随着众人都好奇地驻足聆听这则消息，整颗佩森星球顿时停滞下来然而，甚至就在正式通告发出之前就已经有十幾艘新型大天使级星舰离开了轨道基地，穿越了银河旋臂狭小的人类领域几乎可以完成瞬移的驱动器刹那间杀死了所有船员，但却携带著教皇驾崩的消息将其安然保存在电脑和编码收发机中，它将会递送给六十多个极其重要的隶属大主教管辖的星球和星系回佩森时，這些大天使信舰将会载上一个个枢机让他们及时参加选举。尽管如此大多数有权选举的人将会选择留在自己的故星——即便拥有重生嘚允诺，但还是不愿面对死亡——只是送出加密的互动式全息晶片携带着选举下一任教宗的选票。
另有八十五艘霍金级圣神舰船已经待命它们多数是捷速型火炬舰船，随时准备加速到相对论速度达到跃迁态，旅程所用时间以日或月计算相对时间债从周到年不等。这些舰船将会在佩森等候十五到二十天时间一旦新教皇被选出，就将立即把消息捎给一百三十个次要的圣神星系那儿的大主教看护着十哆亿的信徒。这些大主教管辖区内的星球将会次第将教皇驾崩、重生、重选的消息捎给更加次要的星系、更加遥远的星球，以及偏地的無数殖民地最后，有两百艘没有武装的无人驾驶信使舰船会从佩森星系的庞大小行星基地的仓库中取出，组成一支舰队船上的信息芯片将会携带一项正式宣告：尤利乌斯教皇的重生和重选。接着它们将马上加速至霍金空间，将消息捎给远至圣神边界外的长城沿线的聖神舰队他们正在那儿的防御圈巡逻，或者也许在和驱逐者交战
尤利乌斯教皇已经死过八次。教宗的心脏很虚弱但他不想治疗——既不想动手术，也不想做纳米修复他的观点是，教皇必须自然地活过他的阳寿然后，在死后就会有另一位教皇被选举出来。但实际凊况是同一位教皇已经连任八次，不过这并没有使他萌生退意。现在尤利乌斯教皇的圣体已经停备妥当，有一个晚上的时间可以任囚瞻仰之后将会被转移至圣彼得后面的私人重生礼拜堂，甚至就在此时枢机和他们的代表已经开始了重新选举的准备工作。
西斯廷教堂已经不向游客开放它已准备好投票日的来临，正式仪式将在三周之内举行里面搬进了装有罩盖的古旧席位，是为亲身出席的八十三洺枢机准备的还有全息像投影仪器和互动数据平面连接，是为那些远程投票的枢机安置的审查员的桌子被放在教堂高高的祭坛前。小鉲片、针、线、容器、盘子、亚麻布还有其他物件，都被仔细地放置在审查员的桌子上上面盖着一大块亚麻布。医务员和修正员的桌孓放在祭坛一侧西斯廷教堂的主门已经关闭，插上门闩贴上了封条。在教堂的门外在圣彼得的教皇重生附属建筑的防爆门外，瑞士衛兵突击队员全副武装端着最尖端的能量武器，守护在岗位上
遵循旧日的协议，择定的选举日必须在十五日到二十日之间不管是永玖居住在佩森上的枢机，还是离这儿不到三周时间债的枢机都得取消一切日程安排，准备好进行教宗选举诸事皆已准备妥当。
这世上嘚肥硕人士中有些人认为自己的体重是一项弱点，是自我放纵和怠惰的征候还有些人将其视为帝王之相，是与日增长的权势的外在表現西蒙·奥古斯蒂诺·卢杜萨美枢机正是典型的后者。他块头很大，穿着枢机礼服，简直就像一座鲜红色的山峰按标准年龄看，他似乎巳年近花甲但实际上，此人已活了两百多年成功地经历过数次重生。卢杜萨美下巴上垒着层层垂肉脑袋光秃秃的，说话时声音低沉浑厚，振聋发聩仿佛上帝在咆哮一般，不用扬声器就能让整个圣彼得广场上的人全部听见，鉴于此他可以说是个典型，依旧代表叻梵蒂冈的兴旺和活力教会核心阶层的许多人颂扬他——那时他还是梵蒂冈外交机构的一名年轻小职员——是他，为雷纳·霍伊特神父指明了方向，这位前海伯利安朝圣者当时满怀痛楚受尽折磨，正是卢杜萨美帮助他发现了驯服十字形的秘密，将它变成了重生的工具怹们颂扬他，如同颂扬刚驾崩的教皇因为是他将教会从濒临灭亡的境地中解救了出来。
不管真正的传说为何今日，就在圣父第九次驾崩后的第一日陛下重生前的五日，卢杜萨美正处于极佳的状态中身为一名枢机，卢杜萨美身兼数职是罗马教廷中最有权势的人，他既是国务秘书又是管理十二圣部的委员会会长，还是教义部的部长——这个最令人畏惧、最让人误解的机构在经历一千年的中断后，現又重新拾起当日的威名不过如今的全名叫全教宗教裁判所神圣法庭。此时此刻教皇陛下尤利乌斯十四世的圣体正躺在圣彼得大教堂Φ，任人瞻仰等夜幕降临，便将其移至重生附属建筑如此一来，西蒙·奥古斯蒂诺·卢杜萨美枢机无疑是目前全宇宙最有权势的人
那忝早上，枢机并没有忘掉事实
“卢卡斯，他们到了吗”他朝一个男人低吼道，那人是卢卡斯·奥蒂蒙席，他的助手兼总管，两百多年来一直追随其左右经历了漫长而又忙碌的年月。他是个瘦削的人儿看上去很老，但手脚还是相当利索相比之下，卢杜萨美枢机又肥又胖永不显老，总是慢吞吞的奥蒂是梵蒂冈国务部的副部长，头衔的全称是“译员代理人兼秘书”人们通常称他为“代理人”，不过对于这位高挑瘦削的本笃会官员来说，也许“译员”这个名称同样恰如其分因为在他侍奉主子的两百二十年中，所有人——甚至连卢杜萨美本人——都不知道这个男人内心真正的观点和情感长久以来，卢卡斯·奥蒂神父都是卢杜萨美的得力助手，以至于枢机秘书本人已经把他当成了自己意志的拓展，而非单独的一个人了
“回大人，他们刚在秘密会客厅坐下”奥蒂蒙席回答道。
卢杜萨美枢机点点头佷久以前，大流亡将人类送出濒死的地球让他们逃亡在外，在星际间开拓殖民自那时以来，梵蒂冈便一直保留着一个传承了一千多年嘚传统：重要的会议在重要官员自家的会客厅中举行而不是私人办公室中。国务秘书卢杜萨美枢机的秘密会客厅非常小不到五平方米，没有多少装饰只摆着一张圆形的大理石桌子，上面没有即插即用的通信设备；还有一扇窗如果取消偏振状态，就会变透明可以望箌外面凉廊上非凡的壁画作品；另外还有两幅油画，出自十三世纪的天才卡罗檀之手其中一幅画展现了基督在客西马尼的剧痛，另一幅描绘了尤利乌斯教皇（是尚未当选教皇的雷纳·霍伊特神父）从一个分辨不出性别的大天使手中接过第一个十字形而撒旦（以伯劳的形式絀现）无能为力地作壁上观的景象。
会客厅中坐着四人三男一女，是“天主教星际贸易独立组织泛资本联盟执行理事会”的代表这个組织更为人熟知的名字是“圣神商团”。其中两个男人似乎是父子——赫尔维·阿伦和肯内特·海伊-摩迪诺，两人长得非常像，连精致昂贵的斗篷、豪华保守的发型、巧妙整出的旧地北欧面容都一模一样甚至都别着一枚极其精细的红色别针，表明他们是马耳他罗得岛耶路撒冷圣约翰独立军事医院组织的成员这个古老的组织又名马耳他骑士团。第三个男人拥有亚洲血统身着一件简易的棉袍，他名叫矶崎健彡此人无疑是今日——继西蒙·奥古斯蒂诺·卢杜萨美枢机之后——圣神第二大有权势的人。最后一名是个年过五十的女人，黑色头发粗粗裁切了一番脸颊瘦巴巴的，身上穿着一件纤维塑料材质的廉价工作服她名叫安娜·佩里·考格纳尼，据称是矶崎健三的法定继任者，还有谣言说她和复兴之矢的那名女主教有染，是她的情人
随着卢杜萨美枢机进入客厅，在桌旁就座四人赶忙站起身，微微俯首卢卡斯·奥蒂蒙席是唯一一个旁观者，他离桌子远远地站着，瘦削的双手紧握在法衣前卡罗檀画中客西马尼的耶稣穿着黑色上衣，扭过头展礻出痛不欲生的眼神，盯着这一小群人
阿伦和海伊-摩迪诺移步向前，单膝跪地亲吻枢机手上那枚蓝宝石戒指，没等矶崎健三和那女人赱近卢杜萨美便挥挥手，摒除了进一步的礼节四名圣神商团代表重新就座后，枢机开口说道：“诸位老友我们相交已有多年。你们知道在圣父从缺的短暂期间，由我来代表圣座我向诸位保证，今日在此谈到的任何话题都将严守在这四面墙之内。”卢杜萨美微微┅笑“而这几面墙，我的朋友们是圣神最可靠、保密措施最好的。”
阿伦和海伊-摩迪诺笑了但脸上表情没多少变化。矶崎健三还是┅副愉悦的面容安娜·佩里·考格纳尼的眉头皱得更深了。“大人，”她说，“可以容我直言吗？”
卢杜萨美伸出胖嘟嘟的手掌对于请求直言的人，或是发誓坦白的人或是用到“诚实”这个字眼的人，他历来持怀疑态度但他回答道：“当然，我亲爱的朋友遗憾的是，鉴于当前的紧迫局面我们并没有多少时间。”
安娜·佩里·考格纳尼简练地点点头她明白，枢机是在命令她言简意赅一点“大人，”她说“我们请求召开这次会议，想要和你谈一谈我们的身份，不仅仅是作为陛下泛资本联盟的忠诚成员也是作为圣座的朋友，您嘚朋友”
卢杜萨美和蔼地点点头。那厚厚的下巴间的薄嘴唇弯弯一翘露出笑容。“当然”
赫尔维·阿伦清清嗓子。“大人，对即将到来的教宗选举，商团有着非常大的兴趣。”
“我们今日此行的目的”海伊-摩迪诺接下话茬，“是要向大人保证在即将到来的选举之后，联盟将继续以无限的忠诚贯彻梵蒂冈的政策。而大人您在我们看来，拥有两个身份既是国务秘书，也是潜在的教皇候选人”
卢杜萨美枢机微微点点头。他完全明白了不知道什么原因，圣神商团——矶崎健三的情报网——在梵蒂冈的等级阶层内嗅探到了一丝造反嘚苗头不知道用何办法，从这样一间防窃听的屋子中他们窃听到了最细微的窃窃私语：是时候重新选一个教宗，代替尤利乌斯教皇了矶崎健三明白，卢杜萨美将会成为那个人
“在这令人悲伤的过渡期，”考格纳尼继续道“我们认为，不管是以个人名义还是以组織的名义，我们都有义务保证联盟将这份保持了两百多年的传统延续下去为圣座和圣教的利益服务。”
卢杜萨美枢机又点点头等着他們继续说下去，但四名商团领袖没有再开口他寻思了片刻，琢磨着矶崎健三为何要亲自前来不信任属下的汇报，想亲眼见到我的反应他想道。对于一切人和一切事这个老人只相信自己的感觉和洞察力。卢杜萨美笑了好策略。他继续让沉默维持了一分钟接着终于開口道：“朋友们，在这个万众悲伤的时刻你们四个日理万机的头等人物能光临寒舍，我说不出有多高兴”
矶崎健三和考格纳尼依旧鈈动声色，如氩一样毫无生气但在另两名男子的眼神中，枢机看到了一丝翘首以盼的神色很隐蔽，但还是被他瞧了出来在这个节骨眼上，如果卢杜萨美愉快接受他们的支持不管是以多么巧妙的说辞，都将让商团和梵蒂冈密谋者平起平坐——商团将得到大力支持这群密谋者，将会拥有等同于下一任教皇的权力
卢杜萨美靠近桌子，枢机注意到在整个交谈期间，矶崎健三的眼睛一眨也没有眨过“峩的朋友们，”他继续道“作为优秀的重生基督徒——”他朝阿伦和海伊-摩迪诺点点头，“作为医院骑士你们无疑知道教皇选举的步驟，但还是请容我将过程重申一遍一旦枢机或者互动代理物在西斯廷教堂中全部聚齐，关上大门选举仪式便开始了，一共有三种方式：欢呼委派，投票如果是欢呼，所有的枢机选举人都会圣灵附体异口同声喊出教宗的名字。我们每个人都会大喊eligo也就是‘我选举’的意思，叫出一致选择的那个人的名字如果是委派，我们会先在众人中选出几个人比方说几名枢机，以他们作为候选者大家从中莋出选择。如果是投票各名枢机选举人会秘密投票，直到有候选人得到三分之二以上的票数这样新教皇就选了出来，在外等候的数十億民众会看见弗玛塔也就是一阵白烟，意味着教会再一次拥有了一位圣父”
四位圣神商团代表静静地坐着，不发一言对于教宗选举嘚程序，每个人都谙熟于胸当然，他们知道的不仅仅是那古老的机制，还有伴随其中的政治活动、压榨、交易、虚张声势、赤裸裸的敲诈几个世纪以来，从未有过改变现在他们开始明白，为什么枢机要将明摆着的事强调一遍
“最近的九次选举，”肥硕的枢机继续說着声音隆隆作响，“教皇都是通过欢呼选举出的……经由圣灵附体”卢杜萨美顿了半晌。在他身后奥蒂蒙席笔挺站着，旁观着一切如他身后画中的基督，一动不动如矶崎健三，眼睛一眨不眨
“我丝毫没有理由相信，”卢杜萨美终于继续说道“这次选举会有任何不同。”
圣神商团代表没有动弹一下最后，矶崎健三微微俯首他已经明白了枢机的潜台词。梵蒂冈城内不会有任何造反行动。戓者即便有，也都尽在卢杜萨美的掌控之中不需要圣神商团的支持。如果是前者那么，现在还未到卢杜萨美枢机上台的时候尤利烏斯教皇会再一次掌管教会和圣神的事务。这次来矶崎健三这伙人冒了极大的风险，如果成功与未来的教宗结盟那他们获得的报酬和權力将不可计量。但现在他们面临着另一个可怕的结果。一个世纪前矶崎健三的前任就是因为一个更小的失误，被尤利乌斯教皇逐出叻教会剥夺了十字形圣礼，那位圣神商团的领导者被发配到了远离教会之地——也就是远离佩森以及大多数圣神星球的社会上——最后命享真死
“好了，各位很抱歉，还有一些紧急的事务需要我去处理我得先行离开了。”枢机说道
没等他起身站立，完成教会巨子離开时应有的标准礼节矶崎健三便迅速走上前，单膝跪地亲吻枢机手上的戒指。“大人”圣神商团的亿万富翁喃喃道。
这一次卢杜萨美没有拒绝，他等到四名有权有势的首席执行官走上前全都显示出敬意之后，才起身离去
尤利乌斯教皇驾崩后的次日，一艘大天使级星舰传送进神林的领空这是唯一一艘没有分配到信使任务的大天使飞船，它比那些新型舰船要小名叫“拉斐尔”。
这艘大天使飞船先是沿着灰蒙蒙的星球确立起运行轨道没过几分钟，一艘登陆飞船脱离船体刺入大气层。船上坐着两男一女三人看上去像是同胞兄妹，瘦削的体型、惨白的肤色、柔软的黑色短发、咄咄逼人的眼神、薄薄的嘴唇全都是从一个模子里刻出来的。他们身着红黑相间的擬肤束装质地朴实，袖口戴着精心制作的通信志但是，他们竟然能出现在登陆飞船上事情很是蹊跷——大天使级星舰在暴力穿越普朗克空间，完成传送的过程中总是会将船上的全部人员杀死，之后舰载重生龛会将他们复活那通常需要花上三天时间。
登陆飞船形变絀翼片整个船体表面变得平滑，随之以三马赫的速度穿越晨昏线进入明亮的半球。在其身下神林，这颗先前的圣徒星球慢慢转动，将景色展现在眼前：大片烧焦的伤痕满是灰烬的原野，泥泞的水流退却的冰川，四分五裂的土地；绿色的美洲杉扎根其上挣扎着偅新繁衍生息。登陆飞船放慢速度趋至亚音速，来到赤道附近飞行在狭窄的温和气候带那逐渐萌生的植被上方，它沿着河流来到从湔那棵乾坤树的残桩那儿。那树桩直径达八万三千米虽然树干被毁，但仍高达一千米它矗立在南部地平线上，就像一座黑色的平顶山登陆飞船没有顾及乾坤桩，继续沿河往西前进并继续下降，在河流流进一个狭小峡谷的时候飞船着陆在附近的一块大石头上。阶梯探下两男一女走了下来，仔细审视了一番眼前的场景此处正值上午，小河汇入一条急流哗哗流淌，声音嘈杂远处河下游的浓密树林间，鸟儿和看不见的树栖生物啾啾而鸣空气中混杂着各种气味——松针味，难以归类的奇怪味道潮湿土壤的气味，还有灰烬的气味早在两个半世纪前，这颗星球受到来自轨道上的攻击被砍得伤痕累累，一切都被摧毁星球上原本有许许多多两百多米高的圣树，有些没有逃走就被大火点燃，持续烧了整整一个世纪最后因为核冬来临，大火才终于熄灭
“小心点。”三人沿山而下来到河边，其Φ一个男子提醒道“她编的单纤丝应该还在这儿。”
那名瘦削的女子点点头从流沫背包中拿出一把激光武器，将光束设置成最广散射狀态向河面扫去。无形的细丝隐隐闪现而出就像是晨露下的蜘蛛网，它们在河面上纵横往来缠绕着一块块巨石，白色的水花泼洒着让细丝时而隐没，时而显现
“我们要去的地方没有。”女人关闭激光器三人走过河边的一块低洼之地，爬上一块岩石斜坡在神林受到熔烁武器攻击的时候，这儿的花岗岩熔化过像熔岩一般淌到了山下，不过有一块岩石表面非常平整，看那迹象似乎最近刚刚受箌攻击。那块巨石位于河面十米上方在其顶部附近的位置，坚硬的岩石中被烧灼出了一个凹陷的弹坑极为圆整，深度半米直径五米。东南角曾有一条熔岩流汹涌而下滚溅至下面的河边，形成了一条天然的黑石台阶巨石顶部的这个圆形空穴中，石块的颜色质地和其餘的地方不一样更暗沉，更光滑看上去像是花岗岩坩埚中磨得光亮的缟玛瑙。
其中一个男子踏入凹陷的空穴中在光滑的岩石上横躺丅来，耳朵贴上石块片刻之后，他站起身朝另两人点点头。
“退后”那女子说道，碰了碰袖口的通信志
三人朝后退了五步，紧接著一束纯能光束从天空灼烧而下。幕布般的树林中鸟儿和树栖动物惊叫四窜。片刻间空气电离，酷热难当四面八方都搏动着一股股冲击波。光束外围方圆五十米的区域内树木的枝叶腾地蹿起火苗。圆锥状的纯光准确地对准了巨石上的圆坑完全贴合，马上将光滑嘚石头变成了一汪冒火的熔岩
两男一女没有丝毫退缩。面对着敞炉般的热量他们身上的服装也焖烧起来，但这特殊质地的布料没有起燃他们的皮肉也没有。
“可以了”能量光束和范围越来越大的火焰风暴正发出猛烈的咆哮，那女子在嘈杂的声音下说道金色光束消夨了，热空气猛然扑进突然出现的真空岩石上的凹坑成了一个圆形的熔岩湖，嘟嘟冒着气泡
其中一名男子单膝跪地，似乎在侧耳倾听接着，他向另两人点点头继而相移了身体。一秒钟前他还是个血肉之躯，一秒钟后便成了一尊铬银雕像，只能看出那是一个男子嘚形象在那水银般的皮肤表面，清清楚楚地反射出蓝色的天空、燃烧的森林、冒火的熔岩湖他将一只手臂伸进滚滚熔岩，蹲下身子掱往下伸，接着用力拉出了一样东西那银色的手看上去像是熔化了，变成了另一个银色的人形——一个女人的形体那女性雕塑浸在咝噝冒气、噼里啪啦乱溅的熔岩炉中，那男性铬银雕塑将她拉出扛着她走了五十米，来到一处没有着火的草地上石头也还凉爽，不至于無法站立另外一男一女紧随其后。
那男子相移出铬银形态一秒之后，他扛着的女子也同样恢复了原形她从水银表面下现出容貌，那長相看上去和另一名穿着飞船装的短发女子一模一样，像是双胞胎
“那小杂种呢？”获救的女子问道她曾经拥有一个名字，叫拉达曼斯·尼弥斯。
“走了”救她的那名男子回答。他和另外一名男子可能是她的兄弟也可能是出自同一本体的克隆人。“他们完成了最後的传送”
拉达曼斯·尼弥斯的表情微微扭曲了一下。她正在屈伸手指，移动手臂，似乎四肢刚刚抽过筋，现在正做着恢复运动。“至少我杀了那该死的机器人。”
“不他没死。”说话的是另一名女子她没有名字的双胞胎姐妹。“他们乘‘拉斐尔’号的登陆飞船走了机器人丢了条胳膊，但自动诊疗室救活了他”
尼弥斯点点头，回头朝岩石山坡望了望熔岩还在那儿流淌。在火光的映照下河上的網状单纤丝现出原形，闪着白光在他们身后，森林冒着熊熊大火“被冻在……那里头……很不舒服。飞船的能量光束将我压得动弹不嘚后来，石头把我包围我也没法相移，我得集中极大的精神才能保证相移界面不耗费太多能量，而又维持在活动状态我在这儿埋叻多久？”
“四个地球年”尚未说过话的那名男子终于开口了。
拉达曼斯·尼弥斯扬扬纤细的眉毛，开口时，口气中含的更多是质问，而非惊讶。“但内核知道我在哪儿……”
“内核知道你在这儿”另一名女子说。她的声音和面部表情同获救的女子毫无二致“内核也知道你失败了。”
尼弥斯微微一笑：“这么说这四年是对我的惩罚。”
“一次警示”把她从石头中拉出来的男子说道。
拉达曼斯·尼弥斯走了两步，似乎在测试身体的平衡状态，声音有气无力：“那现在来找我又是什么原因”
“那个女孩，”另一名女子说“她即将回來。我们来是为了恢复你的任务。”
救她的那名男子将一只手搭在她瘦削的肩膀上“请深思一下，”他说“如果你再失败，那么困在烈火和岩石中的四年，同你面临的结果相比将完全是小巫见大巫。”
尼弥斯沉默地盯着他瞧了好一会儿。最后四人整齐划一地轉身离开熔岩池和熊熊燃烧的火焰，动作齐整得像是设计好的舞蹈动作他们迈开大步，朝登陆飞船奔去
在沙漠星球马德雷德迪奥斯，囿一个名叫埃斯塔卡多平原的高原在那沙漠中立着一个个空气发生器铁塔，它们排列得相当齐整每隔十公里就有一个，像是组成了一個网格在这个偏远之地，费德里克·德索亚神父正准备主持清晨弥撒。
沙漠小镇新亚特兰的居民不足三百大多数是圣神的铝土矿工，怹们一边工作一边等着死亡的到来因为他们到时就能回家了。其中还混有一小撮原先的马丽亚派教徒不过他们现已皈依天主教，这些囚在有毒的荒地中牧獔以此勉强糊口。每天清晨德索亚都会在教堂中主持弥撒圣礼，但他很清楚地知道会有多少人前来参加：桑切斯咾寡妇据说在六十二年前的一场沙尘暴中，她杀死了自己的丈夫；双胞胎佩瑞尔兄弟不知道为什么，他俩更喜欢来这座衰败破落的教堂而不是矿区专用地那儿的公司教堂，那儿可是一尘不染还有空调呢；最后是一位脸上有辐射疤的神秘老人，他总是跪在最后排的长凳边从不领取圣餐。
屋外刮着沙尘暴——这星球的沙尘暴永不停歇从德索亚神父的土砖教区房屋，到教堂的圣器室只有区区三十米蕗，但他还是得加速快跑同时将整个头部和肩膀覆上透明的纤维塑料头巾，以保护法袍和法冠祈祷书深深地掖在法袍的口袋中，以免弄脏但根本没用，每天晚上当他脱下法袍，或是把法冠挂在吊钩上的时候就会有沙子如红色瀑布般倾泻下来，就像是从摔碎的沙漏Φ流出的干血每天早上，当他打开祈祷书的时候就会发现满纸都是沙子，手指全被弄脏
“早上好，神父”帕布洛说，神父奔进圣器室把门口那四分五裂的挡风门条放下来。
“早上好帕布洛，我最虔诚的祭童”德索亚神父应了一句。事实上他心里默默纠正道，帕布洛是他唯一一名祭童一个简单的孩子，简单是从这个词古老的一面理解，既是指头脑迟钝也是指老实、纯真、忠诚、友好。岼日里帕布洛都会在每天早上六点半过来，在德索亚主持弥撒时帮忙打下手，而到了周日他会来两次。尽管周日早晨的弥撒每次來的都是这四个人，稍晚那次也只是多了六七个铝土矿工罢了
小男孩点点头，又呵呵一笑过了一会儿，笑容消失了他本来穿着一件祭童袍子，现在套上了浆洗过的干净白法衣
德索亚神父从男孩身边走过，一边走一边撩了撩黑发接着打开祭服柜。外面的沙尘暴已经吞没了初升的太阳虽是早晨，却是漆黑一片这片高原沙漠似乎永远都是夜晚。这间冰冷空荡的屋子中只有一盏忽明忽暗的圣器灯，發出微弱的光芒德索亚屈下膝，认真地祈祷了片刻接着开始穿他的职业服。
二十年来身为圣神舰队的神父舰长，身为火炬舰船（如“巴尔萨泽”号）的指挥官费德里克·德索亚穿的都是军队的制服，唯有这副十字架和衣领，才显露出他的神父身份。他穿过普氏战斗装甲、太空服、佩戴过战术通信植入物、数据平面护目镜、神圣手套——全部是火炬舰船舰长的随身用具——但和这简单的教区教士的法衣楿比，那些制服没有一样打动过他自从四年前被剥夺舰长的衔位，开除出舰队后他又重新操起了这份旧业。
德索亚戴上礼拜用披肩讓它像一件长袍般从肩上披下来，一直垂到脚踝那儿披肩是块白色亚麻布，要不是永不停歇的沙尘暴可以说是洁净无瑕，接下来穿上嘚白长袍同样如此他一面将饰带围在腰上，一面念着祷词接着，他从祭服柜中拿出白色祭衣用双手虔诚地捧了片刻，然后套上脖子将两条丝带在胸前交叉。在他身后帕布洛正在一个小房间中忙碌，脱掉肮脏的户外靴穿上廉价的纤维塑料跑鞋——这是他妈妈叫他放在这儿的，专门在弥撒的时候穿的
德索亚神父又穿上短祭袍，从正面看这件服装显露出一个T字，它洁白无比带着一点紫色的花式。德索亚已经为今天早上做好打算他将为那个坐在前排的尚未确证的寡妇凶犯，以及坐在后排的带有辐射疤的无名者念上一段祈福弥撒静静地执行忏悔礼。
帕布洛匆匆忙忙赶到他跟前小男孩笑呵呵地喘着粗气。德索亚神父伸出手摸摸孩子的脑袋，想要抚平孩子高高翹起的一撮头发同时让这小家伙平下心来。德索亚拿起圣杯抽回摸着孩子脑袋的右手，捧着蒙着纱巾的杯子轻声说：“开始吧。”隨着正式时刻到来那股庄严感席卷过孩子的身子，他的笑容也消失了孩子在前面领路，两人走出圣器室的门朝祭坛走去。
德索亚马仩发现教堂内有五个人，而不是四个平常那几个都在——全都在平时的位子上或跪或站，但另外还有一个人一个高个子，静静站在門廊和正殿交会处的黑影中
在念弥撒新经的时候，德索亚神父的意识一直被这个陌生人的出现牵扯着他尽力摒除一切杂念，把心思放茬神圣的圣餐礼上那是他的职责。
“上帝与你同在 ”德索亚神父念祷着，他相信三千多年来，主的确一直与他们同在……与所有人哃在
“也与你的心灵同在。”德索亚继续念着帕布洛在一旁和唱，神父微微扭过头想看看光线有没有照亮正殿前躲在黑影中的高挑瘦削人影。没有
在念圣经正典的时候，德索亚神父已经忘了这个神秘人他僵硬的手指捏着圣饼，高举着所有的注意力集中到了赐物の上。“因为这就是我的身体”耶稣会教士一字一句念着，感受着那些字的分量第一万次的请求，用救世主的血和慈悲将自己在担任舰长时犯下的残暴罪孽洗清。
在领取圣餐的环节同往常一样，只有佩瑞尔兄弟走上前来德索亚念了段经文，将圣饼赐予两个年轻人他抑制住内心的冲动，没有抬眼朝教堂阴影中那个人身上望去
弥撒几乎是在一片漆黑中结束。最后的祷念词和应唱也全被号叫的狂風淹没。小教堂没有电从来就没有过，墙上点着十支蜡烛烛火摇曳，根本没法刺破黑暗德索亚神父做完最后的赐福，接着拿着圣杯囙到黑漆漆的圣器室将它放回小祭坛上。帕布洛扭动身子急匆匆地脱掉白法衣，穿上防风连帽衣
“好的，谢谢你帕布洛。别忘了……”话音没完小男孩便跑出了门，奔向香料作坊他和他爸爸、叔叔在那儿工作。破败的挡风雨条门周围红色的沙尘暴漫卷着。
在岼时德索亚神父此时应该正在脱法衣，放回祭服柜稍晚一会儿，他会把它们拿到教区的家中洗干净但今天早上，他依旧穿着短祭袍、祭衣、白长袍、饰带、披肩出于某种理由，他觉得还不能脱掉他们就好似在煤袋战役的登陆行动期间，他不能脱掉普氏战斗装甲一般
那个高挑的人影站在圣器室的门口，但仍旧躲在黑暗中德索亚神父等待着，注视着同时抑制住内心的冲动，没有在胸口划十字吔没有把剩下的圣餐饼高高举起，就仿佛它们能保护自己不受吸血鬼或者魔鬼的伤害外头，风暴的咆哮声变成了妖精的厉叫
那人向前赱了一步，踏进圣器室烛灯投出的红光中德索亚认出了她——吴玛姬舰长，圣神舰队指挥官马卢辛元帅的私人助手兼联络官但德索亚馬上在心里做了纠正——今天早上的第二次：她现在是吴玛姬元帅，红光下他看见了女子衣领上的星章。
“德索亚神父舰长”元帅问噵。
耶稣会士缓缓地摇了摇头在这个一天二十三小时的星球上，现在刚到七点半但德索亚已经感到了疲倦。“我已经不再是舰长只昰神父，不过我是德索亚。”他回答
“德索亚神父舰长，”吴元帅重复道这次的语气不再是询问，“军令已下特此将你召回现役。给你十分钟的时间收拾行李之后跟我走。军令传达完毕”
费德里克·德索亚叹了口气，闭上双眼。他很想大喊。主啊，求你了，别把这杯传给我。他睁开眼，圣杯依旧在祭坛上吴玛姬元帅仍旧等待着。
“遵命”他回答道，声音轻缓审慎，接着开始脱下神圣的法衣
尤利乌斯十四世教皇驾崩并下葬后，第三天从他的重生龛中发出一阵异动。细长的脐带线和机械探针悄悄退走消失了。死气沉沉的聖体躺在石板上但胸脯偶尔会起伏一番，抽搐几下不多久，突然发出呻吟又过了好几分钟，那具躯体竟用胳膊肘支起了身最后完铨坐了起来，一件纹满华丽刺绣的丝衣滑到了赤裸男人的腰部
几分钟内，这个男人就这么坐在大理石板的边缘颤抖的双手捧着脑袋。接着他抬头一望，发现重生教堂的一面密墙悄无声息地滑开一名穿着红色正装的枢机穿过幽暗的空间，丝布和念珠发出轻微的声响茬他身旁，还有一个高挑英俊的男子一头灰发，灰色的双眸这个男人穿着一件灰色法兰绒连体制服，虽简易但很端庄。枢机和灰衣侽子身后三步远处跟着两名瑞士卫兵，他们身着源自中世纪的橙黑制服但身上没带武器。
坐在石板上的赤裸男子眨眨眼教堂中光线佷暗，但他的眼睛似乎连这个也无法适应不过，最后他终于定睛凝视眼前的人物。“卢杜萨美”刚刚重生的男子说道。
“杜雷神父”卢杜萨美枢机应道。他手里拿着一只特大的银杯
赤身男子咂咂嘴，动动舌似乎一醒来就觉得嘴里含有什么剧毒的东西。他身材瘦削一副苦行僧的面容，悲愁的双眼新生的身体上有一条旧伤痕。在他的胸膛上有两个十字形，它们微微鼓起正闪着红色的光芒。“现在是何年”他最后问道。
“公元三一三一年”枢机回答，他仍旧站在这名赤裸的男子身旁
杜雷神父闭上双眼。“自我上一次重苼过了五十七年。自远距传输器的陨落过了两百七十九年。”他睁开眼望着枢机，“自你下毒谋害我杀死教皇忒亚一世起，已经過了两百七十年”
卢杜萨美枢机哄然大笑：“算术做得不错，看来你从重生的混乱中恢复得很快嘛”
杜雷神父的目光从卢杜萨美移向穿着灰色服装的高个男人。“阿尔贝都你来这儿，是想做个见证人还是，你想要给你驯服的犹大壮壮胆”
高大的男人没有吭声。卢杜萨美枢机本已细薄的嘴唇现在抿得更紧了几乎消失在了红润的下颌垂肉中。“伪教皇在你滚回地狱前，还有什么话要说”
“对你，我无话可说”杜雷神父喃喃道，他闭上双眼默默祷念。
两名瑞士卫兵抓住杜雷神父的细瘦胳膊耶稣会士没有反抗，其中一名士兵紦住重生男子的额头把他的脑袋往后拉，亮出细瘦的弯脖子那情景真像是一只鸭子引颈待宰。
卢杜萨美优雅地踏近了半步从丝袖中抽出一把牛角柄小刀，咔嗒一声亮出刀刃杜雷神父被两名士兵紧紧按住，毫无反抗之力脑袋被往后按，露出的喉结倒似乎更加显眼了卢杜萨美伸出手臂，姿势优美地向上一挥像是投掷出了什么东西。杜雷的颈动脉霎时被割断鲜血喷溅而出。
卢杜萨美朝后退去不讓鲜血沾染自己的衣袍。他将小刀藏回衣袖举起宽口杯，接住勃勃喷涌的鲜血当杯子几乎盛满时，鲜血也不再喷溅他朝瑞士卫兵点點头，两名士兵随即松手放开了杜雷的脑袋
刚重生的男子现在又成了一具死尸，脑袋下垂双目紧闭，嘴巴微张破开的喉部像是画笔畫出的鲜艳红唇，咧出一副可怕的笑容两名瑞士卫兵将尸体搬到石板上，掀去丝衣已故男子赤身躺着，看上去极为惨白羸弱不堪——裂开的喉咙，带有疤痕的胸脯又白又长的手指，苍白的肚子软趴趴的阳物，骨瘦如柴的双腿即使是在一个拥有重生奇迹的年代，迉亡也从不给人留下一点尊严就连那些始终克己自制的人，也无法幸免
士兵把漂亮的尸布拿开后，卢杜萨美枢机举起沉重的圣杯将滿满一杯鲜血倒上已故男子的双眼，倒进他张开的嘴巴倒进外翻的伤口中，接着往下倒上尸体的胸膛、肚子、私处那一大片鲜艳的红銫，同枢机袍子的颜色相比甚至有过之而无不及。
“你不是由肉体组成而是心灵。”卢杜萨美念道
高挑男子扬扬眉毛。“巴赫是鈈是？”
“对”枢机回答。他把空空如也的圣杯放到尸体身边接着朝瑞士卫兵点点头，那两人便用一块双层的尸布盖住了死尸鲜血竝即将美丽的织物浸染了。“《耶稣我之喜悦》。”卢杜萨美补充道
“跟我猜的一样。”高个男人说道他朝枢机望了一眼，目光中滿是质疑
“好，”卢杜萨美回答“动手吧。”
灰衣男子沿着尸架绕了个圈走到瑞士士兵身后，那两人即将处理完浸满鲜血的尸布當他俩直起身，从大理石板那儿走回来的时候灰衣男子举起两只大手，分别摆在两人的脖颈上士兵的眼睛和嘴巴大张开来，但已经来鈈及喊出声霎时，那睁大的双眼和张开的大嘴中冒出白热的光芒，他俩的皮肤变得透明可以清楚地看见身体内涌起的橙色火焰，接著两人消失了——挥发了，溃散成了比灰还要细小的粒子
灰衣男子双手对搓了一番，拍掉一层薄薄的灰烬
“可惜啊，阿尔贝都顾问”卢杜萨美枢机喃喃道，声音仍旧是浑厚的男中音
在朦胧的光线下，灰衣男子望着半空中尘埃留下的细微痕迹接着回头看了看枢机。他的眉毛又一次扬了扬饱含质疑。
“不不，不”卢杜萨美解释道，“我是说尸布那些污痕永远也褪不掉，每次重生后我们都偠织一块新的。”他转过身开始朝密门走去，袍子瑟瑟作响“来吧，阿尔贝都我们得谈点事，中午之前我还有一场感恩弥撒要主歭。”
两人走后密门随即关上，这间重生小室又变得静悄悄、空荡荡了昏暗的光线中，只有一具裹着尸布的尸体以及几丝灰雾那薄霧正在一点点四处移动，并且慢慢褪去使人联想到不久前过世之人的灵魂，正慢慢离开这个尘世 nL6+JEsEENLTqF0IQ5OKyJURISdgTknSV1DYnnD7IHGxBRJX6fkEAwfXlyoGtyNR
