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当前家庭教育中几个热难点问题探析
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浅谈公路施工技术中的几个难点问题
优质期刊推荐涉外经济案件特点分析及面临的几个难点问题
第一中院简报[39]　　　　　　　　　　 上海市第一中级人民法院办公室编　　 日　　2000年至2001年上半年，我院共受理各类涉外（含港、澳、台）经济案件67件，其中一审收案52件，二审15件。包括已有存案，同期共审结涉外经济案件117件，其中一审100件，二审17件。　　　一、案件主要特点：　　　1、传统类型案件仍占主要比重。从收案情况来看，买卖合同、借款合同以及经营合同纠纷三类传统类型的案件分别占我院一审涉外经济案件的35%、29%和23%，位居前三位。而一些新类型案件，如确认外国法院判决、返还不当得利等虽有出现，但数量较少，在案件总数中比例较小。同样，二审涉外案件主要集中在购销合同和投资合同领域。　　　2、案件中以港台地区及日本的当事人居多。2000年以来，我院受理和审结的涉外经济案件共涉及17个国家和地区，其中，来自香港、台湾地区和日本的当事人占大多数。其原因主要是，这些国家和地区与上海的经济往来较为频繁，同时，在对上海的法治环境有了深入了解之后，对本市法院管辖所持的态度已逐步由原来的消极排斥转向了积极配合。　　　3、标的额巨大的经济案件逐渐增多。近一年多来，我院共受理3起标的额在5000万元以上的涉外经济案件。其中荷兰银行上海分行等五家商业银行诉河北省国际信托投资公司一案，标的额更高达一亿五千多万元，为近年来所罕见。　　　4、涉外集团诉讼案件开始出现。随着上海国际金融中心地位的逐步确立，外资银行联合组建银团共同运作金融业务的情况正日益增加，而由此导致的集团诉讼纠纷也已开始出现。2000年以来，我院已受理了3起外资银团诉国内信托投资公司的集团性借款纠纷案件，共有11家外资银行作为原告参加了诉讼，涉及标的金额达3亿5千多万元。　　　二、审理中的主要问题：　　　1、对外方当事人诉讼主体资格的确认存在困难。主要表现为两个方面：一是难以确认外方当事人是否存在。由于许多国家并没有类似我国工商行政管理机关的企业登记机构，即使有，在案件当事人无法从该机构取得有关材料的情况下，法院也无法依职权到国外调查，这就使得案件中外方当事人的主体身份难以得到有效确认。二是外国企业所设办事处的诉讼地位尚不明确。虽然按照最高人民法院的司法解释，法人依法设立并领取营业执照的分支机构作为“其他组织”可以成为民事诉讼的当事人，但解释并未对此是否包括外国法人予以明确。由此，在审理与之相关的涉外经济案件时，外国企业办事处往往以其并非案件的适格当事人为由提出抗辩。　　　2、法律文书外交送达的实际效果不甚理想。根据民诉法规定，我国法院在向外方当事人送达法律文书时，首先须按照国际条约规定及采取外交送达，在上述方式无效果的情况下方允许采取公告送达。而从审判实践反映，由于有司法协助协议的支持，按条约规定的方式送达耗时少，见效快，案件一般均能在较短的时间内开庭审理；而外交送达则往往费时较多，效果也差。如我院通过外交途径送达给美国当事人的诉讼文书，目前均尚无回音。此外，由于外交送达是公告送达必要的前置程序，其过程的缓慢导致了整个送达周期过于冗长，以致于部分案件的正常开庭受到影响，在一定程度上影响了当事人的利益。　　　3、部分案件虽属管辖范围但缺乏实际审理条件。在外方被告在我国境内没有住所的情况下，法律规定可以由境内的合同签订地、标的物所在地、可供扣押财产所在地等与纠纷有关的当地法院管辖，从而有利于人民法院充分行使对涉外案件的管辖权。但在实践中，这同时也带来了一个较为突出的问题，即法院不得不受理一些审理起来十分不便的案件。如我院目前受理的一些涉外案件中，当事人均为境外的个人和企业，与案件有关的主要行为也发生于境外，其与上海的唯一联系仅是一方在上海有财产。由于此类案件与管辖地的实际联系非常薄弱，法院审理时，在查明事实、适用法律等方面都遇到了很大的困难。　　　4、审理中扣押外方当事人护照矛盾较多。为避免外方当事人因案件纠纷逃避我国法院的管辖，依据有关的出入境管理规定，法院在审理涉外经济案件时，通常采取扣押护照的方式限制其出境。但这一做法也产生了一些矛盾：一是扣押外方当事人的护照常常引来外国领事馆的抗议，造成一定的政治影响；二是在外方当事人为企业的情况下，扣照的对象较难确定。尤其是许多外国企业并不存在中国“法定代表人”的概念，以致扣照难以操作。
　　5、对需要适用的外国判例法的查明和认定较为困难。目前我院审理涉外经济案件时，适用外国法的情况正日益增多。现有的司法解释规定可通过当事人提供等五种方法查明外国法，但对当事人提供的外国法应如何认定则未予明确。实践中，对于大陆法系国家的法律，法庭认定较为方便；而对于当事人提供的英美法系国家的法律，因其多由判例法组成，具有一定的不确定性，使得法庭难以确定当事人提供的判例是否为现行有效的判例。当前，涉港案件当事人约定适用香港法律的情况日渐增多，因此，如何查明英美法系国家的法律已成为一个现实的问题。　　　6、实体审理中对隐名投资现象尚难统一处理意见。根据我国《中外合资经营企业法》的规定，合资企业的中方合营者仅限于企业法人。而所谓隐名投资，即是境内的非企业法人或个人为规避法律，以外商的名义投资中外合资经营企业的行为。目前，对于隐名投资这一涉外经济案件审理中的新问题，实践处理尚无定论。其中如隐名投资的行为是否有效、当事人应承担民事责任还是行政责任等问题，均需及时予以明确和统一。　　　三、有关的建议和对策：　　　1、通过司法解释及时处理现有的程序和实体问题。对于目前审理涉外经济案件中在主体确认、送达方式、管辖标准及法律适用等方面存在的问题，建议最高人民法院尽快出台有关的司法解释予以明确。而在现阶段的审判过程中，应特别注重通过及时请示、加强业务实践和调研等方式，确保执法的统一。　　　2、积极探索涉外案件的调解方法。调解作为人民司法的优良传统，已逐渐成为解决涉外经济纠纷的重要方法。加强涉外经济案件的调解工作，不仅有利于妥善解决纠纷，维持中外双方正常的商业关系。同时，还有利于外商保持对我国法律环境的信心，维护我国在国际上的良好形象。而从我院涉外经济案件的情况来看，调解的成功率亦比较高，达到了18%以上。　　　3、加强学习培训，迎接入世挑战。可以预见，我国加入WTO以后，新类型的涉外经济纠纷必将大大增加。因此，人民法院有必要及时、系统地组织审判法官加强对国际经贸规则及外国法律的学习，并加大在审判方式、证据规则等方面的改革和探索力度，以全面提升审理涉外经济案件的能力。
　　　　　　　　　　　　　　（根据经一庭、经二庭材料编写）
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当前体制改革面临的几个难点问题
　　摘 要：我国朝向市场经济制度转型的改革远未完成，政府体制是其桎梏，政府必须完成向市场经济下“小政府”、公共型政府的转型，必须大幅度裁减国企；其他的重大的体制转轨障碍存在于土地制度、金融制度及外经贸制度。必须用市场经济“原教旨”理论检视、指导这些重大领域的市场化改革。 中国论文网 /3/view-5072347.htm　　关键词：转型；市场经济制度；政府体制；土地使用权出让；金融；外经贸 　　作者简介：李永明，广东省社科院国际经济所助理研究员。 　　中图分类号：F019.6 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.（x）. 文章编号：（-03 　　改革，就是要构建这么一个制度，它能较好发挥市场各个主体的积极性，发挥市场各个要素的效能，能够使得生产具有较高的效率。其实这个制度我们已经形成了共识并且找到，那就是市场经济制度。落实市场经济体制的各项原则是改革的核心原则。市场经济体制的主要原则不外乎下面这些：财产是分立（私有）的；政经是分开的，要素（包括土地、资金、劳动三要素，以及信息）是自由流动的，市场是竞争性的。可是，我国目前体制现状离这些原则尚有不小的差距。下面按领域分述之。 　　一、政企关系（包括国有经济问题） 　　（一）必须建立“大社会，小政府” 　　这个领域是我国改革面临的最大困境，也是改革的桎梏。市场经济体制，必须是“大社会、小政府（主要指行政）”的社会结构，“大社会”必然是一个私有制为基础的、由宪法法治规范的自治民间社会，经济、市场、财富乃属于大社会范畴内的事务；而“小政府”，必定是一个在宪法法治规范下的民选政府，政府的主要职能是维护“大社会”的秩序，维持其和平安定，而非经济事务。 　　（二）投资型、经济型政府流弊深重 　　我国目前的政府角色与市场经济体制之原则所要求的，依然相差太远。自从1989年6月政治体制改革戛然而止之后，我国政府急速“转型”为一个经济的、投资的、赢利的政府，持剑经商、持权经商，官商一体，政经不分。饮鸩止渴的钞票发行习以为常、积重难返，资源配置权高度集中，行业准入壁垒高筑，国家投资连年攀高主导市场，政府项目五花八门层出不穷，政府补贴、资助举措多如牛毛，国企垄断经营，与民争利……，导致所谓“红色”资本急速膨胀盘根错节，经济结构、包括利益财富分配格局日益畸形。原有的改革转轨之路被引向一条偏离市场经济体制正轨的歧途。转轨迷途之中，政界学界中国家主义、干预主义思潮毫无顾忌恣意滥觞。什么大国企战略，什么千亿航母，国企走出去等等论调竟死灰复燃甚嚣尘上。 　　（三）“顶层设计”，职能转型 　　改革发展至今，执政党一直竭力回避政府自身的改革转型的各种招数已经出尽，已经被逼入死角。掉头回行已无退路，向前突破障碍陷阱重重。笔者以为，必须将西方成熟市场经济实践作为参照系，真正解放思想破除禁忌，切实启动并推行政府体制的全面改革。这也是对十二五规划中提出的“顶层设计”改革建议的落实。可以预计，若能切实推动政府体制改革，我国必将迎来第二个改革红利的丰收期，社会经济必将迈上新台阶。 　　基本的改革建议有： 　　1、政府职能、机构改革必须尽快到位。政府尽快将主要的职能收缩、巩固在秩序维护、社会和平安定的职能上来。必须将与政府职能无关的部门从政府分离出去，推向市场。最终建成一个只提供公共服务（产品）的小政府，其财政也必然是一个公共服务型财政，而不是一个投资经济型财政。而在政府本职工作——公共产品的提供上，必须实行标准化和均等化，以使各地的行政成本趋于同一。 　　2、国有经济（企业）改革不能只停留在管理层面的改进上，而是必须伤筋动骨、触及命根，要实现其性质、职能的转换。国有经济的性质、功能不是发展经济增加GDP或增加就业保障财政，而是作为职能转型后政府职能的体现，起保障社会稳定的作用，其性质是公益性而非营利性。国有经济只能是国民经济体系中非常小且性质功能特殊的部分。 　　故此，必须收缩国家投资战线及规模，收缩国企领域与规模。国家政府彻底从竞争性行业（产品）领域退出，并在有限竞争的行业如电力能源、交通运输、通讯电信等领域实行平等的市场准入与开放经营，残存的政府投资与经营只起过渡作用，最终得还市场于民。政府事业或者国企仅仅在公益领域如军工、造币、公益性市政等领域，以及某些为数极少的自然垄断领域（如矿山资源开发、基础设施等）承担投资经营职能。 　　二、土地制度改革 　　（一）市场机制当为土地市场的制度基础 　　改革目标——市场经济体制——要求资源配置即市场要素的组合必须以市场机制为基础。即使是国家调控，政府干预，也应尽量避免行政性强制手段，而须采用市场工具、以市场机制为操作的制度基础。 　　土地制度，作为市场基本要素之运作规则，在市场经济体制中起着重大作用。市场经济体制要求土地这个市场要素要跟其他要素（资本、劳动、信息等）一样具有自由流动性，融入整个价格体系，其流动、配置必须以价格、利润为标杆、导向。 　　（二）土地使用权出让是走向土地市场化的重要一步 　　2002年全面推出国有土地使用权拍卖转让政策，沉寂的土地一级市场立即火爆起来。年， 全国土地出让金达9100多亿元， 约相当于同期全国地方财政收入的35%；2004年，收入近6000亿元。2009年达到1.5万亿元，相当于同期全国地方财政总收入的46%左右。在有些县市，土地出让金占预算外财政收入比重已超过50%， 有些甚至占80%以上。 　　土地使用权拍卖转让政策对于我国经济发展乃至于对于我国市场经济体制的构建具有不可否认的正面作用：土地资源被盘活，土地价格形成机制在向市场机制靠拢。 　　（三）当前土地使用权出让制度有重大隐患
　　但是，目前我国土地制度与市场经济体制的要求相差很远，土地一级、二级市场极不规范，土地价格的形成机制基本上还不是市场机制。土地一级市场是毫无竞争的卖方市场。政府是独一的供货方，是土地出让价格博弈过程中绝对的主导方，商人必须想方设法迎合政府方的各种要求，在政府操作不公开不透明、且一碗水不端平的情况下，必然诱使商人使用不正当的手段进行竞争，造成市场不公平、逆向淘汰恶者得逞的结果，导致土地资源利用效益不高，也成为政府官员腐败的强大诱因、温床。 　　（四）土地使用权应落实到土地真正使用者，他们才是土地市场的供方主体 　　为了便于土地资源合理配置、高效流转，也为了防止政府在土地市场上的腐败，我们必须在目前的土地出让制度上进一步推进改革。改革的焦点、难点是如何处理政府的土地所有权和农民及其他占地者的使用权之间的关系。 　　我们现在的土地市场仅仅是土地使用权转让市场，未涉及所有权问题。故此如何定义、规范土地使用权乃是关键。以往，我们在这个关系的处理上，过多地强调了国家的所有权的意义，忽视了土地使用权的意义，常常出现以所有权恣意凌驾于使用权的情况。我们必须承认土地使用权在土地市场中的实质性意义，即在土地使用权与国家所有权分离的情况下，土地使用权拥有者是形成土地价格市场的主体，国家所有权当虚置。假如我们认可上述说法，那么包括农民在内的土地实际占有并使用的个人或机构乃是土地市场主体，其对土地的权益像任何人对其私产一样，神圣不可侵犯。即使国家这个“所有者”要取得这份土地，也必须遵循市场规则、走市场（法规）程序。假如能这样，那么土地供应者就不再是国家政府独家，而是土地使用者的多方，土地一级市场必然转变为一个供需方对等博弈的自由竞争市场，土地市场价格机制才可能形成，土地资源配置的优化也可期待。 　　（五）国家必将从改革中获益 　　故此建议让土地的（合法）实际占用、使用者进入土地一级市场，让土地一级市场的市场机制健全起来，并使土地市场价格趋向合理稳定。即使到了土地使用承包期满，国家也不必实际全面行使，或者只象征性地行使所有权。那么国家的土地所有权不是落空了吗？不。所谓失之东隅收之桑榆，堤内损失堤外补。国家在土地收益上做了重大让步，却在交易税、土地房产增值税乃至物业税等方面获得足够补偿。另外国家依然握有大量土地使用权而成为土地市场的重要主体，依然能够从比较规范的土地交易市场中直接获益。从长远看，土地资源的盘活，对于整体经济的成长具有重要的推动作用，国家从土地交易制度改革中的整体增益将远超过当前扭曲的、难以持续后患无穷的土地财政给政府带来的好处。仅仅从政府经济收益角度看，这都是很划算的一件事。更何况这一改革还能给政府带来在社会稳定、文化发展等超越经济领域的收益。这种丰厚的改革红利是可预期的。 　　三、金融改革 　　（一）政府“有形之手”在金融领域要有约束 　　货币金融是现代市场经济的核心领域。主要包括两大块：货币市场和资本市场（或称资金市场和证券市场）。这个领域的改革基本上是全局性的，尤其是货币市场。改革的方向依然是市场化，即引入市场机制，遵循市场原则。 　　尽管由于经济的过热发展导致金融业迅速膨胀，金融产品、工具增多，但由于中国政府在金融领域也一直采取强烈的干预主义、保护主义做法，中国金融市场的市场化、开放化程度并未相应提升。从货币发行的人为滥觞，国有银行经营的缺乏规范与监管，到银行信贷经营权的限制，到外汇管理的集中统一，再到股市的非规范化运作，中国金融市场可谓百孔千疮，隐患深深。病根仍在政府职能的错位、政府作为的错谬。 　　（二）改革建议 　　在金融领域，比较可行的是央行货币发行制度的规范化；银行、证劵机构的自由化、开放化（包括国有商业银行的民营化股份化），促进利率市场化，其中适当放松民间集资融资管道，既可以盘活民间大量的沉淀资金，缓解市场资金荒，也能促进市场利率、资金价格的合理化平稳化；发债、发股权限的放松；金融中介服务机构的自由化开放化；人民币对外结算的推行，可在沿海沿边地区开办一个离岸人民币自由兑换市场，为人民币可自由兑换试水问路。 　　四、外贸体制改革 　　（一）二元结构须改革 　　中国经济呈现明显的结构二元、体制双轨的特色。如国有经济与民营经济，官方市场与自由市场，城市经济与农村经济，内部经济与对外经贸等等，这些都是与市场经济体制原则相背离的现象，也成了西方国家指责我们属于“不完全”市场经济的把柄。 　　我国经济的二元、双轨特色在外经贸领域表现得尤其突出。首先政府重外轻内。在财税、金融、补贴，以及有关生产要素的优惠政策上，内部经济与对外经济同人不同命，待遇不一样。我国政府为了促进外贸得到更多外汇，给予出口商太多的优惠和补贴，这其实等于用内部经济补贴对外经济，用国人的血汗输送给外国人。可惜外国人却不领情，反而成为西方反倾销措施的主要借口。其次，政府重出轻进。其实这也是政府重外轻内的表现之一。一直以来，我国进出口政策是以出定进，进口大多只跟出口经济相关，出口多的，进口的权力就大，比如三来一补企业、三资企业等等，与出口经济关联不大的内部经济的进口比重偏小，即使是在（对外）一般贸易中占有一席之地的企业要进口（申请外汇）也很困难。其三，对外经济与内部经济关联度较小。由于国家控制外汇的交易兑换，使得内部经济难以获取境外资源。进口，是一个国家经济发展的重要资源，限制进口，等于画地自限、自勒裤带。其四，国企在对外经济领域的角色、作用不佳。尤其表现在境外投资方面。这和国企本身的性质、固有缺陷有关。故此提出所谓“国企走出去”战略，既无效率、不经济，也不现实（西方国家的阻扰、反对）。 　　（二）外贸体制改革方面当行之方向 　　1、内外经济实行无差别的国民待遇，一视同仁； 　　2、不再实施任何的出口战略、出口补贴，并将进出口权完全交给企业自行抉择； 　　3、放宽外汇交易限制，逐步形成地区性的外汇交易自由市场，形成区域性的市场汇率。 　　参考文献： 　　[1] 大卫·鲍兹.古典自由主义——入门读本[M].北京：同心出版社，2009. 　　[2] 弗里德里希·哈耶克.致命的自负[M].北京：中国社会科学出版社，2000. 　　[3] 米塞斯.社会主义：经济与社会学的分析[M].北京：中国社会科学出版社，2008.
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