论中国古代的法律自然主义
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论中国古代的法律自然主义
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论中国古代的法律自然主义行刑。此《传》言十二月晦者，明冬月止未尽一日，恐春至不能行刑也。”《资治通鉴》也记此事，称汉武帝“元光四年十二月晦杀魏其侯于渭城”。胡三省注曰：“汉法以冬月行重刑，遇春则赦若赎，故以十二月晦论杀魏其侯于渭城。”这是关于西汉秋冬行刑的最早记载。《汉书。张敞传》又载：“敞闻舜语，即部吏收舜系狱。是时，冬月未尽数日，案事吏昼夜验治舜，竟致其死事。……乃弃舜市。会立春，行冤狱使者出，舜家载尸，并编敞教，自言使者。使者奏言敞贼杀不辜。”沈家本说：“观此传，是西汉之制，杀人尽冬月。既立春，即不得杀人，并有使者出行冤狱。”《汉书。王温舒传》：“捕郡中豪猾，相连坐千余家。……奏行不过二日，得可，事论报，至流血十余里。……尽十二月，郡中无犬之盗。其颇不得，失之旁郡，追求，会春，温舒顿足叹曰：‘嗟乎，令冬月益展一月，足吾事矣。’其好杀行威不爱人如此。”颜师古注曰：“立春之后，不复行刑，故云然。”《汉书。夏侯胜传》载，汉宣帝时，夏侯胜获罪入狱，被判死刑，丞相长史黄霸因包庇夏也被捕入狱，等待处死。夏是当时的著名学者，黄便想跟他学习经书，夏便说：我们都没有几天可活了，还学什么呢？黄却答曰：“朝闻道，夕死可矣！”夏为之感动，便教其学习经书。这样一来过了冬季，不能行刑，后遇大赦而免死出狱。由此可见西汉是在冬季执行死刑。值得注意的是，从现有的材料看，西汉只是冬季行刑，而非秋季行刑，不知何故。看来，董仲舒的关于“罚为秋，刑为冬”的司法时令说在实践中是被打了折扣的。　　又据《汉书。王莽传》记载，王莽行暴政，“春夏斩人都市，百姓震惧，道路以目”。可反证西汉确实是冬季行重刑。东汉光武帝曾评说：“王莽悖暴，盛夏而斩人，此灭亡之时也。”这是说不按季节任意杀人是违背自然秩序的，故导致了他的灭亡。《后汉书。陈宠传》说得明白：“汉旧事，断狱报重，常尽三冬之月。”这里讲的是西汉的情况，那么东汉是否存在秋季行刑的情况呢？回答是肯定的。汉明帝时，有人建议：“刑辟宜须秋月，以时气顺应。”明帝从之。又据《后汉书。章帝纪》载，元和元年诏曰：“宜及秋冬理狱，明为其禁。”元和二年又下诏曰：“方春生养，万物莩甲，宜助萌阳，以育万物。其令有司，罪非殊死，且勿案验，及吏人案书相告不得听受，冀以息事宁人，敬奉天气，立秋如故。”所谓“立秋如故”，即立秋之后可以对罪犯判决执行。《后汉书。郎凯传》亦载：“今立春之后，火卦用事，当温而寒，违反时节，由功赏不至，而刑罚必加也。宜须立秋，顺气行罚。”鉴于上述，如果笔者估计不错的话，秋季行刑（一般是死刑）之制应始于东汉。　　中国当代著名学者瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》一书中列《刑忌》一节，对顺时行之制作了一些考察。他说：“在古人观念中，春夏是万物滋育生长的季节，秋冬则是肃杀蛰藏的季节，这是宇宙间永远不易的自然秩序，宇宙间一切物体都不能违背此规则。为了与自然秩序相配合调适，于是人类的行为，尤其是政治行为，不能不顺与四时，与天道相应，这完全是阴阳五行的道理，汉儒多主此说。刑的本身便是剥夺宇宙间生命的杀戮行为，与四时生杀的自然秩序的关系更为直接，更为密切，所以刑杀必于秋冬，断不能于万物育长的季节施行杀戮，而敢与自然秩序相背。汉律十二月立春不以报囚，便是此理。章帝时以十一月冬至，冬已尽，阳气始前，已不宜行刑，更定十一月亦不得报囚。汉制立春日辄下宽大书。章帝曾屡诏有司以秋冬理狱，春日不得案验。元和二年的旱灾长水校尉贾宗等便以为是断狱不尽三冬，阴气微弱，阳气发泄所致。”上述说法及提供的材料颇有价值，他为汉代的顺时行刑之制勾勒了一个概貌。另外，沈家本的《历代刑法考。行刑之制考》亦可参阅。　　汉代确立的顺时行刑之制为后世历代封建王朝所继承，虽个别帝王如隋文帝有“六月棒杀人”的记录，但并未从根本上变更这种司法制度。《隋书。刑法志》载：“帝尝发怒，六月棒杀人。大理少卿赵绰固争曰：‘季夏之月，天地成长庶类。不可以此时诛杀。’帝报曰：‘六月虽曰生长，此时必有雷霆。天道既于炎阳之时，震其威怒，我则天而行，有何不可？’遂杀之。”隋文帝六月杀人，当然不合秋冬行刑之制，故遭到大理少卿的反对，但文帝的辩解耐人寻味，他同样是用六月有雷霆这一自然现象说明了他杀人的合理性，认为其举动也是“则天而行”。这虽与汉儒的秋冬行刑说不合，但却与《易传》的观雷电之象而折狱致刑说相合。可见，刑罚合乎自然，已经成为古代中国人根深蒂固的观念。　　《唐律》规定：“诸立春以后、秋分以前决死刑者，徒一年。”《唐律疏议》曰：“依《狱官令》：‘从立春至秋分，不得奏决死刑。’违者，徒一年。若犯恶逆以上及奴婢、部曲杀主者，不拘此令。”《明律》规定：“若立春以后秋分以前决死刑者，杖八十。其犯十恶之罪应死及强盗者，虽决不待时……。”又据《明史。刑法志》载，天顺三年，“令第岁霜降后，三法司同公、侯、伯会审重囚。”《续通典。刑二》载，洪武元年八月下诏：“凡决重囚，须待秋后，毋非时以伤生意。”《明会典》卷一七七载：“天顺二年令每岁霜降后，该决重囚，三法司会多官审录，著为令。”清朝自顺治十五年始，“秋决重犯”成为定制。《世祖实录》卷一二一有如下记载：“顺治十五年十月己已刑部等衙门遵旨会议：‘各省秋决重犯，该巡按会同巡抚、布、按等官，面加详审……于霜降前，奏请定夺。’命永著为例。”　　法律自然主义理论的实践化还表现在灾异赦宥制度的实行方面。瞿同祖先生曾对此有所探索：“古人认为灾异不是自生的自然现象，而是神灵对人类行为不悦的反应。政事不修是致灾的原因，而政事中刑狱杀人最为不祥，其中不免有冤枉不平之狱。其怨毒之气可以上达云霄激起神的愤怒。”又说：“因灾异囚徒不但有减免的机会，因此而下令大赦，在中国历史上也是常见的事。汉代曾屡因日蚀、地震、火灾赦天下。隋开皇十五年，上以岁旱……大赦天下。唐贞观三年以旱蝗，责躬大赦。大历五年以慧星减降死罪，流以下原之。宋太平兴国二年以旱大赦。……”　　三、中西“自然法”：道德化的自然法则　　帛书《黄帝四经》中的《经法。道法》称“道生法”，意谓道产生了法律。“道”是一种自然法则或自然秩序，照作者的说法，法渊源于道，故法与道有一致性，或者说好的法律是合乎自然秩序的。这与老庄的观念也是一致的。这种观念也是法律自然主义的一种表现。不但道家有此观念，儒家也有这样的观念。比如其所谓“礼”即渊源于“天”或“大道”或“天理”，也就是说礼是合乎自然秩序的。墨家所说的“天志”是一种神秘化的自然，它是墨家道德（“兼”德）的根源。儒墨两家的说法也是反映了一种法律自然主义的观念，表现了一种天人合一的思维模式。在儒墨两家看来，道德原则与自然法则本来就是一体的，如果说一部法律是合乎道德的，那么它也是合乎自然的。这也就等于说道德即是自然法。“自然法”是来自西方的概念，中国有无自然法，学界一直有争论，笔者略作辨析如下。　　自梁启超提出儒家法思想即为自然法说以来，许多学者服膺之。但近些年来，一些学者力主“中国古代无自然法”，否定了中国古代有自然法的说法。上述观点，笔者是不能同意的。据笔者对西方自然法学说的历史考察，从古希腊罗马的理性自然法到中世纪的神学自然法，再到近代理性自然法，虽然各家在理论上千差万别，但仍有其共同的东西一脉相承。首先，从自然法的定义来看，他们都强调自然法是永恒和普遍的道德原则（道德法-道德化的自然法则人从自然法与人定法的关系来看，他们都认为自然法高于人定法，是人定法的基础，人定法必须合乎自然法才是真正的法律；从自然法的内容来看，他们均把正义作为自然法的根本原则。近代自然法学派还对自然法的具体内容进行了规定，概而言之如下：自由、平等、博爱、公正、和平、互助、感恩、宽恕、守信、谦虚、尊重他人、与人为善、承担义务、赔偿损失、惩罚犯罪、保存自己的生命、追求自己的幸福、同情他人的不幸、不侵犯他人的财产、愿过社会的生活等等。　　如果以此为据与儒家法思想进行比较，我们完全可以说儒家法思想是自然法思想。首先，从西方自然法的定义看，自然法即道德法（道德源于自然而被人的理性所认识，人的理性也源于自然；道德原则与自然法则是一致的），是普遍而永恒的道德原则，按这个标准来衡量，可以说，儒家的道德原则也是自然法。儒家的自然法是儒家道德理性的体现，其基本内容是仁（孔子），或仁、义、礼、智（孟子）。在儒家学者看来，这些道德原则也来源于自然（天），具有永恒性和普遍性，是放之四海而皆准、行诸万世而不谬的。再从自然法与人定法的关系来看，西方学者强调自然法高于人定法，并且为人定法的基础，与此相比，可以看出，儒家也持同样的观点，如荀子即明确主张利为“法之大分”或“法之枢要”，即把礼视为法律的根本或关键亦即指导原则。又说：“非礼无法”，即不合礼的法律是无效的。这些言论均是强调儒家的道德原则-“礼”应成为人定法的基础。然而，在战国中后期，法家理论逐渐被各诸侯国统治者所采纳，法家主张“不务德而务法”、“不道仁义”，可知他们不讲自然法而重人定法，他们反对以某种道德原则来指导立法，他们的口号是“法虽不善，犹善于无法”。他们认为，即使是恶法也能起到“一人心”的作用，从而也就否定了法律的价值根据和应然取向。法家的思想直接影响了封建法律的制定，如《秦律》就是法家立法的产物，后来的《汉律》又是“汉承秦制”的产物，实际上也属法家立法。照儒家的观点来看，法家的立法即属“非礼之法”或“非法之法”，因为它不合儒家自然法-礼（来源于“天”）。为了扭转这一局面，汉代大儒董仲舒首先发难，采取“春秋决狱”（即根据儒家经典《春秋》所载案例及其中体现的道德原则定罪量刑）的方式把儒家的道德原则（三纲五常）引入司法审判领域，继之又通过“春秋决事比”（判例法）的方式把儒家道德原则引入立法领域，从而开启了一场影响深远的儒家道德的法律化运动。这一运动过程经历了两汉、魏晋、南北朝直到唐代，可分成如下三个阶段：第一阶段为西汉时期的“引经决狱”，第二阶段为东汉时期的“据经注律”（即用儒家经义注释律文），第三阶段为魏晋南北朝时期的“纳礼入律”（即把儒家道德原则直接化为法律条文），随着“一准乎礼”的《唐律》的出现，儒家道德的法律化过程亦告完成了。我们可以清楚地看到，所谓儒家道德法律仕的过程实际上也就是自然法与封建国家制定法合而为一的过程，它彻底否定了秦汉时期礼法分离即自然法与人定法分离的法家立法，而代之以唐代的礼法合一即自然法与人定法合一的儒家立法，这就是《唐律》之所以成为后世封建法典之范本的原因所在。　　再从自然法的内容看，西方古代、中世纪及近代自然法学派均把正义视为自然法的基本原则，其实中国的儒家也有其正义现（“义”德），不过这种正义现不是建立在主体平等之上的，而是建立在宗法等级之爱基础上的。另外，西方近代自然法学派把自由、平等作为自然法的重要内容。这在儒家自然法中是不存在的。强调自由、平等是自然法的重要原则，这来源于西方近代自然法学派提倡的自然权利的观念，可以说西方近代自然法是以权利为本位；而儒家自然法则是以义务为本位的，强调每个人必须在既定的宗法等级之网中尽自己的伦常义务，故平等、自由的观念难以产生。但我们又应看到，西方近代自然法学派提出的其他自然法原则又有与儒家相同或近似者，如博爱与儒家之仁爱有相通之处，守信履约与儒家的诚信有相似之处，另外如宽恕、互助、谦虚、感恩、和平、尊重他人、与人为善、赔偿损失、不侵犯他人财产等等也是儒家所提倡的道德准则。特别值得一提的是，霍布斯曾把自然法的总原则概括为“欲人之施于我者，则我施之于人”，这与孔子所讲的“己所不欲，勿施于人”何其相似乃尔？由上述可知，中西自然法在内容上既有重要区别，又有许多相同或相似之处。　　墨家的自然法即所谓“天志”（天的意志，实为神秘的自然法则），天志的内容即“兼”德，墨子说“兼即仁矣，义矣”，可见“兼”、“仁”、“义”三者名异实同。“兼”德的实质是“兼相爱，交相利”，而这种“爱”与“利”又是无差等的。墨子赋予“天志”以道德属性，视其为一种普遍的道德原则，它以爱人利人为最高旨归，它是人定法的指导和基础，国家主权者只有“以天为法”，制定的法律才是真正的法律。以天为法即以“仁”为法（墨子所谓“仁”即“兼”，属于天志），“法不仁不可以为法”，无异于说不合自然法的法律不能算作法律。这与西方自然法学家在自然法与人定法之关系方面所持的见解相比简直如出一辙。另外，墨子的自然法说主张平等，反对等级，这种观念亦可与西方自然法理论相沟通。　　综括上述，可以得出结论：中国古代是有自然法的，既有儒家自然法，又有墨家自然法，这是无可争辩的事实。无论是从西方学者对自然法的定义看，还是从其对自然法与人定法之关系所持的见解看，中国自然法都与之一致或近似。虽然从自然法的具体内容来看，中西自然法存在一定的差异，但其中亦有许多相同或相似点。中西自然法的内容差异乃导因于中西文化传统和伦理传统的不同，我们不能根据这种内容上的差异就断定中国无自然法，就像我们不能根据中西哲学内容的不同就断定中国无哲学一样。中国有中国的自然法，与西方自然法相比既有相同的一面，又有不同的一面。就不同的一面说，乃表现于权利本位和义务本位、个人本位与群体本位的区别；就相同的一面说，乃表现于中西哲人对人类普遍的道德准则有着相同或近似的认识。同中有异，异中有同，这本来是各民族文化中存在的正常现象，我们既不能因其同而否定其异，也不能因其异而否定其同。那种认为“中国古代无自然法”的说法就是只见其异而未见其同，或以异代同。若按这种逻辑推论，中国的奴隶社会、封建社会与西方的奴隶社会、封建社会亦存在着重要区别，那么我们是否就可依此断定中国无奴隶社会和封建社会了呢？　　这里，有必要再介绍一下几位西方现代学者对自然法的论述，从而使我们能够进一步加深对中国古代自然法及法律自然主义的认识。十九世纪英国著名的法律史学家梅因（Maine）在《古代法》（Ancient&Law）中对古希腊自然法思想进行了分析，认为“在‘自然’的概念中，在物质世界上加上一个道德世界。他们把这个名词的范围加以扩展使它不仅包括了有形的宇宙，并且包括了人类的思想、惯例和希望”又说：“按照自然而生活，曾被认为是人类生存的目的，并且是最优秀的人必须要达到的目的。按照自然而生活，是解脱粗俗人民的混乱习惯和粗野放纵而达到较高的行为规律，这些规律只有有志者通过克己和自制才能加以遵守。尽人皆知，这个命题-按照自然而生活-是著名的斯多葛派哲学理论的总和。在希腊被征服后，这种哲学在罗马社会中立刻有了长足的发展。”可以看到，上述观念与古代中国的哲学观念有相似之处，其中反映出来的思维模式可以说都是“天人合一”式的。尽管西方哲学的主流在思维方式上表现了“天人相分”的特点，但在自然法哲学方面却有某种“天人合一”的倾向。这确实是耐人寻味的。　　美国学者金勇义在《中国与西方的法律观念》（Fundamental&Legal&concepts&of&China&and&the&West）专辟一章“中国传统中的自然法概念”，对儒家、道家的自然法思想进行了探讨。他说：“在中国传统思想中自然法的概念是用诸如‘天’、‘道’、‘性’等这样一些概念来表述的。在中国传统思想中，可与西方自然法观念相提并论的是‘天命’之类的观念。它起源于中国古代某人格化的神的信奉，后来以自然主义的观点解释为合乎道德的上天的秩序（天道）。与这种天道连在一起的还有儒家思想着意强调的‘人道’的概念和新儒学中既是本体论的原则、又是逻辑上的原则的‘理’的概念。”另一位美国学者皮文睿（R.P.Peerenboom）指出：“自然法理论的基本原则是，法律与道德之间存在着必然的联系。”高道蕴（Karen&Tumer）说：“正是斯多葛学派的思想家精制了一种理论，在这种理论中，自然法变成制定法的源泉，这是一种扩展到全人类的法律……最著名的自然法的代表人物西塞罗的论述，最接近于中国某些折衷主义的典籍关于法律和自然的观点。”这些说法虽不无可商之处，但其肯定古代中国有自然法确是有道理的。　　最值得一提的是英国著名学者李约瑟（Joseph&Needham）在其所著《科学思想史》（History&of&Scientific&Thought）中对中国自然法思想的精彩论述，他认为“道家和墨家提出了极为重要的自然主义世界观”，并指出阴阳家“发展了一种有机的自然主义哲学”。又说：“……中国肯定有一种自然法，即圣王和百姓所一贯接受的那套习俗，也就是儒家所说的‘礼’。”“礼扎根在天上，它的运动达到地上（‘夫礼必本于天，动而之地。’）。”“……在中国，由于自然法从来都不被认为是法，而是取了一个社交的名称‘礼’，所以很难设想有任何一种适用于人类社会之外的法，虽则相对而言，‘礼’在社会中要比欧洲的自然法重要得多。”“‘礼’所概括起来的风俗、习惯和礼仪，并不单纯是我们经验中所发现为中国人感受到的与‘普天之下’对正义的本能感觉相一致的那些东西，它还被认为是与上天的‘意志’相一致、而且确实还是与宇宙的结构相一致的东西。如果认识不到这一点，人们就无法体会‘礼’字的全部力量。因此，犯罪或者甚至于争执，都在中国人的心中引起重大的不安，因为他们觉得这就扰乱了自然界的秩序。”上述观点是有说服力的。自然法思想是法律自然主义理论的重要组成部分，它是“天人合一”的思维模式的反映。中国式的自然法（礼）与封建立法有密切关系，对其予以探讨是很有必要的。　　注释与参考文献　　沈家本《历代刑法考》（中华书局1981年）中的《赦考》、《行刑之制考》等节、瞿同祖《中国法律与中国社会》（中华书局1985年）中的《刑忌》一节、布迪、莫里斯《中华帝国的法律》中的《法律与宇宙和谐》及《清帝国时期的宇宙和谐》等节均涉及到了法律与自然的关系问题，另有朱勇《中国古代法律的自然主义特征》（《中国社会科学》1995年第5期）一文也可参阅。　　刘春生：《尉缭子全译》，贵州人民出版社，1993年1版，页2。　　《马王堆汉墓帛书（壹）》，文物出版社，1980年1版，页69、页62。　　赵守正：《管子注译》广西人民出版社，1987年1版，页37、页38。　　苏舆；《秋繁露义证》，中华书局，1992年1版，页328、页336、页338、页341、342。　　《经法·君正》，《马王堆汉墓帛书（壹）》，文物出版社，1980年1版，页47。　　杨天宇：《礼记译注》，上海古籍出版社1997年，页233。　　伍振甫：《周易译注》，中华书局1991年，页214。　　梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年，页339。　　沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年，页1236。　　D·布迪与C·莫里斯合著，朱勇译：《中华帝国的法律》，江苏人民出版社1995年，页37。　　长孙无忌：《唐律疏议》，中华书局1983年，页3、页5。　　柳宗元：《柳河东集》，上海古籍出版社1993年，页35－36.标点为笔者所加。　　徐鸿修、安也致：《春秋贵族法规研究》，广西师范大学出版社1993年，页89。　　《历代刑法考》，页1236、页1237。　　转引自西田太一郎：《中国刑法史研究》，北京大学出版社1985年，页166。　　瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年，页262、页256、页258。　　《荀子·王霸》。　　《荀子·修身》。　　《韩非子·显学》。　　《墨子·兼爱下》。　　《墨子·天志上》。　　《墨子·法仪》。　　梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1959年，页31。　　同上书，页32。　　金勇义著，陈国平等译：《中国与西方的法律观念》，辽宁人民出版社1989年，页32。　　高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年，页120、页236－237。　　李约瑟：《科学思想史》，科学出版社1990年，页1、页554、页583、页615、页560。
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古典自然法学派
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