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强制性规范对合同效力的影响——以有效为原则，以论证无效为例外
& & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & &作者：屈颜岭
摘要：合同自由受法律的限制，一方面来自民法自身规定及基本原则的限制，另一方面来自其他法律、行政法的干预。特别是行政法的干预只提示其强制性，并为明确其违反的效果，对合同效力存在较大影响。本文围绕《合同法》第五十二条第（五）项的规定及相关司法解释，结合实践中的判例和理论研究，将在强制性规范影响下如何判断合同效力分为两个层次，首先是判断何种效力等级的强制性规范才能适用第五十二条，其次是如何判断强制性规范是效力性的还是管理性的，然后认为要判断合同的效力，不仅是一个寻找适用强制性法律规定的过程，如何适用更是一个需要充分法律论证的过程。
关键字：强制性规范、管理性规范、效力性规范、合同效力
& & &合同自由是一个民法基础性法律原则，但却会受到法律的限制。这种限制一般来自两个方面，一方面是民事法律规范及基本原则的限制，另一方面是其他法律，特别是行政法律规范的干预。一般而言，行政法律规范对合同自由的限制不是直接规定民事行为效力，而是由民事法律规范规定&违反法律禁止规定的行为无效&来实现，其直接结果是当事人实施的民事法律行为无效。但是，行政法律规范只规定其强制性，不直接明示其违反结果，这常常会引起裁判者对民事法律行为效力的争议，同时不可避免地给裁判者留下很大的自由裁量的空间；由于历史的原因，我国行政立法中存在繁多的强制性规范，并在很大程度上渗透并影响着民法自治领域，破坏着民法的自治原则，也给民事司法实践带来混乱和迷惑。
& & &接下来，笔者围绕《合同法》第五十二条第（五）项的规定，在行政法律规范中的强制性规范对合同效力影响的语境下，将判断合同效力分为两个层次，首先是判断何种效力等级的强制性规范才能适用第五十二条，其次是如何判断强制性规范是效力性的还是管理性的，然后认为要判断合同的效力，不仅要寻找适用强制性法律规定，而且如何适用是一个充分法律论证的过程。
二、我国对违反强制性规范合同的效力的相关规定
& & &1.民法通则
& & &第五十八条第一款第（五）项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。
& & &2.合同法及合同法司法解释
& & 《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
& & &最高法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第四条规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。这是关于法院裁判合同无效所依据的规范性文件的效力等级的规定。
最高法院《关于适用&合同法&若干问题的解释（二）》(法释〔2009〕5号)，第十四条，合同法第五十二条第（五）项规定的&强制性规定&，是指效力性强制性规定。这是司法解释第一次提出效力性强制规范的概念，也是关于法院裁判合同效力所依据的法条的效力性质的规定。
& & &最高法院副院长奚晓明，2007年在全国民商事审判工作会议上的讲话《充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障》中指出，管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，而效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者未明确规定违反之后将导致合同无效，但继续履行会损害国家和社会公共利益的规范。只有违反了效力性强制规范的，才应当认定合同无效。
& && 3.其他专门性司法解释
& & &（1）最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释法释》（法释〔2003〕7号）
& & &第二条规定：&出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效&。第六条第一款规定：&当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。&
& & &对应法律规定：《城市房地产管理法》
& & &第四十五条，商品房预售，应当符合下列条件：（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
& & &商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。
& & &第六十八条，违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。
& & &（2）最高法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)
& & &第五条规定：&承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。&
& & &对应法律规定：《建筑法》
& & &第十三条，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
& & &（3）最高法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)
& & &第二条，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。
& & &对应法律规定：《土地管理法》第八条，城市市区的土地属于国家所有。《房地产管理法》第十五条，土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。
& & &第十一条，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。
& & &对应法律规定：《土地管理法》第五十六条，建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。
& & &第十五条第二款，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
& & &对应法律规定：《城市房地产管理法》第三十条，房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。
& & &（4）最高法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号)
& & &第六条第二款，发包方已将承包地不法地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。
& & &对应法律规定：《农村土地承包法》第十四条，发包方承担下列义务：（一）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；
& & &4.各地高院的看法
& & （1）安徽省高级人民法院关于为皖江城市带承接产业转移示范区建设提供司法保障和服务的指导意见，认为要充分尊重当事人的合同自由和意思自治，对于在示范区建设发展过程中出现的新类型合同及传统合同形式中的新类型条款，除明显违反法律、行政法规中的效力性强制性规范外，不轻易否定其效力。
& & （2）北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》的通知，第三条指出《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项&未依法登记领取权属证书&的房屋不得转让的规定，在性质上不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 & & （二）》第十四条规定中的&效力性强制性规定&，不应作为认定房屋买卖合同无效的法律依据。
& & （3）重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见，指出，关于建设工程施工合同纠纷案件的处理，施工许可证对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。
& & &5.上述规定反映的问题
& & &法律规定明确了合同违反法律、行政法规的强制性规定无效，司法解释在适用强制性规范文件的效力等级和强制性规范条文的效力性质加以明确，即在文件效力等级上限于法律、行政法规，排除了地方性法规和部门规章的适用，在强制性规范的效力性质上明确了效力性规范和管理性规范。但依然存在以下问题：
& & &问题1：地方性法规、部门规章能否完全被排除适用&&效力等级问题
司法解释明确地排除了地方性法规和部门规章的适用，那对于有上位法依据或授权的地方性法规和部门规章，是否适用？违反地方性法规和部门规章的合同损害公共利益的，是否适用？
& & &问题2：如何判断效力性规范和管理性规范&&判断标准问题
但上述规定过于宽泛，特别是没有具体的标准判断何种强制性规范属于效力性规范和管理性规范，导致在实践中可操作性不高。这直接导致了最高院频繁出台专门司法解释对相关问题进行解释。
三、司法实践及案例
& & &司法实践中主要问题集中在三个方面：（1）强制性规范是否包括部门规章和地方性法规；（2）如何判断效力性规范和管理性规范；（3）无效合同的后续处理。
& & &1.强制性规范是否包括部门规章和地方性法规
& & &虽然司法解释对此有明确的规定，但司法实践中却有两种不同的做法。
& & &首先是排除适用做法：
& & &案例1：西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷上诉案
& & &上诉人西安商业银行与被上诉人健桥证券签订资金拆借合同一份，西安商业银行为出借人，健桥证券为借款人，金额为3603万元，期限为7天。一审中，陕西高院认为，根据中国人民银行日发布的《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》第三条规定，各证券公司的拆入资金期限不得超过1天，且拆借行为必须要通过全国同行拆借市场进行，但双方的资金往来是直接的，该合同违反了上述规定，应当认定为无效。但在二审中，最高人民法院直接依据《合同法解释一》第四条的规定，以中国人民银行的通知系行政规章为由，认定其不能作为确认合同无效的依据。
& & &案例2：中国信达资产管理公司郑州办事处与开封模范商场、开封百货采购供应站等借款担保合同纠纷案
& & &1992年开封模范商场与建行开封寺后街支行签订借款合同和抵押合同，建其在建工程抵押给建行开封寺后街支行用于贷款担保，未办理抵押登记手续。2001年建行开封寺后街支行将上述债权转让给信达郑州办事处。在一审中，河南高院认为该抵押行为发生于《担保法》实施之前，且当时并没有不动产抵押登记的相关法律规定，因此参照最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第四十七条关于&以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效&的规定和日发布的最高人民法院《关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》第三条的规定，即在担保法施行前所发生的担保行为，应当适用该行为发生时的有关规定，如果行为发生时没有规定的，可参照担保法的规定，本案由于抵押当时未办理登记，故应认定该笔抵押无效。
& & &后二审答辩中，开封模范商场提出当时有效的《河南省抵押条例》第二十六条规定：以不动产为标的设定抵押权的，必须进行抵押登记。因此主张抵押没有登记而无效。
& & &最高院二审判决认为，抵押合同签订于均我国担保法实施以前，系当事人真实意思表示，其内容并不违反我国当时的法律、行政法规的禁止性规定，故合法有效。而河南省人大常委会日颁布实施的《河南省抵押条例》对在建工程的抵押登记问题并未作具体规定。
& & &最高法院利用了法律解释的方法，将在建工程排除在不动产的范围之外，从而回避了是否适用《河南省抵押条例》作为判断抵押合同效力的问题。如何严格对不动产进行解释，它应当包括在建工程。也即《河南省抵押条例》可以作为判断抵押合同效力的参考依据。关于该案例，审判法官在判决后对该问题评析如下：关于《河南省抵押条例》适用与否的问题。合议庭意见不一。承办人认为，该条例系当地人大常委会通过的，在法律层级上属于地方法规性质，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，认定合同效力的标准只有全国人大通过的法律，以及国务院颁布的行政法规，其他层级的规范如地方法规、部门规章等等均不能适用。因此，《河南省抵押条例》不应在本案中适用，从而也就更谈不上具体考量该条例的具体规定如何应用的问题了。合议庭第二种意见认为，条例问题应当属于债权人信达公司的举证责任范围，其举证不能应自行承担责任；出于对河南省的顾虑，不管怎样，该条例毕竟是当地人大通过的地方法规，一旦认定条例不生效、不用，容易激发社会矛盾，引发社会动荡，所以必须适用。
& & &其次是可以援引的做法：
& & （1）2001年最高院《关于上海东府贸易有限公司与中国建设银行湖南省分行国际业部、湖南省华隆进出口光裕有限公司返还财产纠纷一案的答复》
答复直接指出，光裕公司与东府公司之间的协议违反了中国人民银行《银行账户管理办法》的有关规定，是无效合同，对东府公司100万元损失的发生，双方均有过错，应根据双方过错程度，确定责任分担的比例。
& & （2）最高院《关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第6条的规定
& & &无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的，对外担保合同无效。
& & &该条的依据是中国人民银行颁布的《境内机构对外担保管理办法》，国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法事实细则》中规定，经过批准有权经营对外担保业务的金融机构才能从事对外担保业务。
最高院对该问题的总结
& & &针对上述两种不同的做法，最高法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话《充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障》中有总结性陈述：关于合同无效的认定问题。鼓励交易是合同法的重要精神，要谨慎地认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。首先，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益，则可以根据合同法第五十二条第（四）项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。其次，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第三十九条 即属于管理性的强制规范。效力性规定是指法律及行政法规 明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。
& & &2.如何判断效力性规范和管理性规范
& & &司法解释仅提到效力性强制规范，并没有提及管理性强制规范，它是学理上与效力性强制规范相对的概念。
& & &案例1：李孝平与罗春林土地承包经营权出租合同纠纷案
& & &原告罗春林依法取得地名为&老排田&的承包地。日，经发包人同意，罗春林将上述承包地转租给李孝平，双方签订《土地转租合同》，由李孝平开办木材加工厂，进行木材加工。该承包地由农业地转变为非农用地。后李孝平以合同违反依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条的强制性规定 为由，起诉法院请求确认合同无效。
& & &一审法院认为，原被告双方所签订合同中明确约定将租用土地开办木材加工厂进行木材加工，已经改变了土地的农业用途，违反了该项法律的规定，但从条文本身来看，并不能当然的得出原被告间土地承包经营权的流转行为无效结论。鼓励交易是合同法的重要精神，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。从上述条文来看，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条当属一个管理性规范，原被告间签订土地转租合同后，尽管改变了土地的农业用途，但并未永久性的改变，且提高了土地的利用价值。在当前农村劳动力大量外出的情形下，于承包人本身而言，无疑有益无害，合同的继续有效也并不损害国家利益和社会公共利益。因此，原告李孝平与被告罗春林签订的《土地转租合同》合法有效。
& & &但我认为该案例法官的判断是有问题的。法官判定该条强制性规定是管理性规范主要有两个标准，首先该该条没有规定合同违反后就无效，其次是维持该合同的效力不违反国家利益和公共利益。另外法官还有关于提高土地使用价值、提高农民收入的价值判断。但却忽略了一个重要的判断标准，就是立法目的。从该条规定可以看出，法律禁止改变土地用途的目的是保护耕地和农用地，而不是提高其利用价值。只要是改变土地使用性质的，就是法律禁止的，而不管改变后是否有使用价值上的提高。从这个角度，该条强制性规定应当属于效力性的强制性规范。
& & &案例2杨某等诉沈某等房屋买卖合同纠纷案
& & &原告杨某购买被告沈某未取得房产证的房屋一套，并签订房屋买卖合同。后沈某反悔，以出卖未取得房产证房屋违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条 的强制性规定为由，请求法院确认合同无效。
& & &法院认为，依照法理，所有的法律、行政法规中存在的强制性规范分为效力性规范和管理性规范（或取缔性规范）两种，其中管理性规范是指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人利益的规范；而效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范，或者法律及行政法规虽然没有明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立，但是违反了这些禁止性规范后，如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。合同法规定的违反法律、行政法规的强制性规定无效情形，该强制性规定必须属于效力性规范而非管理性规范；城市房地产管理法从其立法体系分析属于行政管理性法律，目的在于便于行政管理机关对于房地产交易进行管理和监管，该法第三十八条第（六）项规定属于管理性规范，其未明确违反该规定买卖行为无效，且合同效力继续并不损害国家和社会公共利益，故不属于效力性规范。因此，原、被告之间签订的房屋买卖合同虽然在订立时该房产尚未取得房产证，但该合同因未违反效力性规范而仍属于有效。被告以此为由提出的抗辩理由本院不予采纳。故本院认定该买卖合同合法有效。
& & &案例3：中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同纠纷案
& & &审判结果：北京高院将《公司法》第十六条认定为管理性规范。《公司法》十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
& & &案例4：周新民与刘正玺股权转让合同纠纷上诉案
& & &原告刘正玺与被告周新民签订股权转让合同，后刘正玺以其是国家公务员，违反了《中华人民共和国公务员法》第五十三条第（十四）项关于公务员不得&从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务&的规定，应认定原、被告间的股权转让行为无效。
& & &一审法院判决认为，《中华人民共和国公务员法》第五十三条第十四项关于公务员不得&从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务&等规定系以公务员为对象的管理性规范，即便刘正玺确具国家公务员身份，亦不能因此否定其与其他民事主体之间合同行为的效力。二审法院认同上述判决理由。
& & &案例5：徐晓东诉蒋兆梅、无锡市神往网吧买卖合同案
& & &审判要职：当时人双方买卖电脑，而《认可认证条例》第二十八条规定，国家规定相关产品必须经过认证的，应当经过认证并标注认证标志后，方可出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用。蒋兆梅所售电脑因未获得强制性产品认证证书及未加施中国强制性认证标志，属不得销售的产品，故神往网吧与蒋兆梅问的买卖合同因违反行政法规的强制性规定而无效。
& & &上述案例关于管理性规范和效力性规范的判断标准的论述，其实来源于最高法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上《充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障》的讲话。主要判断标准可归纳为：法律及行政法规没有明确规定违反即无效或者不成立，且不损害国家或者社会公共利益的，是管理性规范，否则就是效力性规范。但这种判断标准存在不完善之处。风险投资从业资格问题。
四、学界的看法
& & &1.关于适用强制性规范文件的效力等级
& & &以王利明教授观点为代表
& & &原则上不能以地方性法规、行政规章作为依据。但是，这并不是说地方性法规和行政规章的规定是毫无意义的，其在判断无效的过程中并非不起任何作用。地方性法规和行政规章如果要在处理确定无效合同中发挥作用，只有在如下这几种情况中才是有意义的，其在裁判中才可以援引。
& & （1）是否有上位法依据。可以论证有关规定的规定是上位法的具体化，和上位法构成了完整的整体，地方性法规和行政规章的规定是可以作为判决依据的。
& & （2）是否有上位法授权。上位法的授权在我国立法中普遍存在，但上位法的授权有时候可能是笼统的，只是授权某个部门或机关来解释，这种授权是否可以认为就是上位法的具体化？这需要主张者进行论证，立法机关已经明确指出了一旦被授权机关作出相关的规定，就是上位法的具体化，将和上位法构成一个完整的整体。如《保险法》第一百零六条。
& & （3）公共利益的标准。如果合同行为违反地方性法规和规章，将会损害公共利益，那么就可以援引这一规定，将其作为合同无效的判断标准。但论证的时候，需要进一步解释公共利益范围和判断标准，以及适用公共利益进行判断的正当性。
& & &2.关于管理性规范和效力性规范的判断标准
& & （1）法律、行政法规的直接规定
& & &如果强制性规范直接规定了合同效力，那么是效力性规范。《认可认证条例》第二十八条规定就是典型的效力性规范，是直接针对民事行为的。
& & （2）立法目的
& & &法律设置这个规则，究竟是为了行政管理的需要，还是为了某种市场秩序管理的需要？还是针对具体的合同行为而设置的规范？交易安全？
& & （3）公共利益
& & &两种情况：第一种是是法律没有规定，必须用公共利益进行弥补；第二种是有些规定已经过时，再解释为效力性规范已经不合理，需要用公共利益衡量。如企业间的借贷。
& & （4）其他标准
& & &如公序良俗、社会公德。
五、结语&最后把握的原则
& & &最后，以行政强制性规范判断合同效力是一个存在争议性、复杂性的推理过程，裁判者对此判断没有太多的法律依据，若穷尽所有规范还没有法律依据后，仍需要把握以下三个原则：
& & &私法领域&&法无明文规定即自由，公法领域&&法无明文规定即禁止，公法私法交叉领域&&合同自由为基础，以有效为原则，以论证无效为例外。
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从回应者的视角来看,评价一个论证首先要对其结构进行解析.论证结构有不同程度的复杂性.也许它仅涉及一个语言段落,一篇文章,也许它是一本书,甚至是多卷本著作.分析论证结构就是理解一整套论证系统,即理解论证者的主张及其支持理据.第一节　论证的辨识论证的辨识,即从话语中分离或抽象出论证,是整个论证逻辑和其理论应用的基本出发点.论证的分析和评估以论证的辨识为前提.如果不能很好地解决辨识论证的问题,再好的分析和评估工具也可能被用错地方.当然,人们普遍知道,表达论证的话语仅是人们所用话语的一种形式.一、语言的多种功用语言有不同的功用,论证只是其多种功能之一.洞察一个语段被用于何种目的,是从话语中辨识论证的基础.卡尔·比勒把语言的主要功能——交流分析为三种功能：1.表达功能,即用于表达说话者情感或思想的交流；2.刺激或信号的功能,即用于激发或消释听者某种反应（例如语言反应）的功能；3.描述功能,即描述某种事态的交流.前两种功能也适用于动物“语言”,而第三种是人类特有的.波普尔认为,还必须再加上第四种功能,而且是特别重要的一种——论证或解释的功能,即表述和比较与某些确定的疑问或问题相联系的论证或解释.这四种功能构成一个等级体系：每个较高级的功能离不开所有较低级的功能而存在,而较低级的却可以离开较高级的而存在.某个语段可能具有前三种功能而不具有第四种功能.例如,一张地图是一个描述功能的例子,但它不发挥论证的功能.而一个论证具有所有四种功能.例如,一个论证首先是某个有机体的某种内在状态（肉体的或心理的）的一个外在表征,它起着一种表达的作用；它同时也是个信号,可以激起一种回应（反对或赞成）；它是关于某种情景或事态的一种观点,因而也是描述的；最后,论证当然有论证的功能,它为坚持某个主张给出理由.语言的意义与功能密切相关.可以说,不同的意义就是不同的功能.语言研究史上出现过众多的语言意义理论.如,观念论、指谓论、行为论、真值论和用法论.论证作为一种语言的使用,主要和语言的理性意义或关于逻辑、认知和外延的意义有关,但考虑到辨识论证的语境,语言的联想意义也对论证的辨识和分析产生影响.二、论证标志词将语言的论证性使用和其他使用方式区别开来的根据是,在一个语段中一些陈述是用来支持另一个陈述的可接受性的.它的外在标志就是论证标志词.一般情况下,一个语段总有一些明显的标志,使得我们据此认为它是一个论证,如,知识创新总是在既成知识基础上展开的.只有通过对现有事物缺陷的分析和批判,才能创造出高于它、超越它的更好的新事物.知识的创新也以对旧知识的批判为前提.在知识批判面前,任何主张都不应享有豁免权.一种真正意义上的知识创新,并不是任何一个新的想法、观点、理论所能充任的；要成为创新的知识,必须接受批判的严峻考验.批判是知识的过滤器,是理论接受实践检验的一种特殊方式.同时,一种新知识的产生,往往也是对既成知识的严格批判的自然结果.所以,知识创新需要批判性思维.这一语段表达了一个论证.因为其中的“所以”一词表明,“知识创新需要批判性思维”这个论断是从此前的诸多陈述得到支持的.“所以”之后的陈述是论证的结论,之前的陈述是前提.论证标志词有两类：结论指示词和前提指示词.用以指明结论的标志词是结论指示词,用以指明前提的标志词是前提指示词.比如,“因为”一词就表明其后的陈述作为论证的理由或前提起作用.两类指示词可以互换.互换之后,前提和结论出现的次序也随之变化.上例可表述为：知识创新需要批判性思维.因为,知识创新总是在既成知识基础上展开的.只有通过对现有事物缺陷的分析和批判,才能创造出高于它、超越它的更好的新事物……常见的论证标志词有：（一）前提指示词因为……；由于……；依据……；理由是……；举例说来；支持我们观点的是……；这么说的缘由是……；等等（二）结论指示词因此……；所以……；由此可见……；我（们）认为……；可以推断……；这样说来……；结论是……；简而言之……；显然……；其结果……；我（们）相信……；很可能……；表明……；由此可得出……；这证明……；等等 论证标志词告诉我们,哪个陈述是由证据和理由表明其正当性的,哪些陈述是作为前提支持那个陈述的.在理解和构造论证的过程中,它对于区别前提和结论特别重要.但是,论证标志词并不是识别论证的绝对可靠的标志.在实际论证中,有时并不显现任何论证标志词.例如,作者可能删去上例中的论证标志词,但这并不影响那个语段作为论证起作用.原因是,我们根据对其语境的分析,可以得到该语段中存在的支持关系.根据普遍的经验,当论证标志词不出现时,一个语段若是论证,则其结论（论题）或者出现于语段的开头,或者出现于语段的末尾.此时,我们所要分析的是,语段开头或结尾的一个陈述,与其他陈述是否存在支持关系.语言的不同功用也表现在一些论证标志词上,这就出现了语词的歧义问题.一些语段出现“因为”、“由于”、“因此”等,但并不一定表明该语段就包括一个论证.例如,在举例解说和解释时,往往也用到这些语词.他的收入很低,因为他太懒惰了.其中的“因为”并不是给“他的收入很低”提供理由的标志词.要表明“他的收入很低”的可接受性,需要另外的理由,如,他的实际收入,社会平均收入等.这里只是解释了“他收入很低”的原因.即使是另一种表达法,也依然如此.由于他太懒惰了,所以,他的收入很低. 三、不包括论证的语段应该将不包括论证的语段和包括论证的语段区别开来.根据“不包括支持关系,就不包括论证”的标准,下述类型的语段没有论证的功能.警告与劝告　这些会话类型目的在于修正某人的行为,它们可能作为一个论证的结论,但在另一些语境中,并不存在支持它们的理由或证据.因而,它们不是论证.如“在冰面上玩耍很危险!”“你最好还是放弃旅行.” 陈述信念和意见　“我相信,我们的未来会比现在更好,我们的目标一定要实现,一定能够实现.”这只是某人在特定时间的信念或意见的表达,并没有为这个信念提供理由,也不支持进一步的结论,因此,没有论证.连贯性陈述　一些陈述之间有密切的关系,但它们之间不存在支持关系,不是论证.如,“批判性思维的主要功能在于,鉴别思维的力量与弱点,并因此改善思维.在批判性思维的典范形式中,包括考察思维的基本要素,如思维的目标、问题、信息、假设、解释、概念、含意和后承、导向结论的推理及参照系,并使用普遍的智力规范和标准评估这些要素.这些标准有,思维的清晰性、正确性、精确性、相关性、一致性、深度、广度、可靠证据和好理由等.” 报道　由传达某个主题或事件的信息的一组陈述组成,例如,“7月21日,为期两天的世界技术首脑大会在美国纽约市举行,来自34个国家的顶尖科学家、企业家及政府代表出席会议并重点讨论信息技术、通讯技术、材料技术、能源技术、生物技术和太空技术等重大领域的技术突破及发展动向.”说明性语段　以一个主题句开始,随后有一个或一些语句发展这个主题句.如果这些语句并不证明主题句,只是扩展或详细描述它,那么,就不存在论证.举例解说　用一个或更多特殊事例说明,某个事物意味着什么或如何做某事.有时,这种语段中还包括“因此”等语词,但它们在这里并不是论证标志词.如,“化学元素以及化合物,可以用分子式表示.因此,氧可表示为‘O２’,氯化钠为‘NaCl’,硫酸是‘H2SO4’.”这里的“因此”只是表明如何做某事,即如何用公式表达化学元素和化合物.不过,和说明性语段一样,许多给出例证的段落可能被解释为论证条件陈述　形如“如果……,则……”的陈述.条件陈述不是论证,因为它并未主张其前件或后件是提供证据,换言之,没有断定前件或后件是真的.当然,一个条件句作为一个整体可能提出了证据,因为它断定了陈述之间的关系.但它只可能是一个论证的前提或结论,一个条件句本身不能构成论证.解释　澄清一个概念、阐述一件事情的本质、说明一件事情或情况的原因的一个或一组陈述.例如,“牛能消化草,人不能,因为牛的消化系统包括酵素,人却不包括.”解释包括被解释项（explanandum）和解释项(explanans).前者（如“牛能消化草”）是描述被解释事件或现象的陈述；后者（“牛的消化系统包括酵素”）是用来解释的一个或一组陈述.在解释中,解释项试图表明为什么某事是如此（如,牛为什么能消化草）,而在论证中,前提试图证明某事是如此（如,证明牛确实能消化草）.论证和解释都给出理由.在解释中,这些理由是原因或因子,它们表明如何或为什么一个事物会存在,而不是一个事物确实存在.在论证中,理由提供证明一个主张的根据,表明该主张是似真的或真的.同样的指示词既被用于论证,也被用于解释.但是,即使论证和解释有相同的指示词,都运用推理,它们也有不同的目的：论证提供证明（justifications）,解释提供理解.解释涉及到因果、动机或目的.概括地说,决定一个语段是否包括一个论证,应该考察三件事情：其一,看有没有论证标志词；其二,考察陈述之间是否存在支持关系；其三,看陈述可归于哪种类型的语段.但是,由于标志词的歧义,标志词的缺乏,语段类型的不同功用,使得前两种办法不太保险,因此,最有保证的方法是,在一个语段中发现支持关系,即至少有一个陈述由另一些陈述支持.第二节
论证的结构
论证是一组陈述,这些陈述之间以某种方式相联系才能表明一个主张是合理地可接受的.这种关系便是论证的结构.论证的结构是表达主张和理由的逻辑关系的一种架构,一种形式.它表明,一个主张是怎样从另一些陈述获得支持的.理解一个论证,就是要把握其结构,而对一个论证的结构的透彻分析,是评估论证的先决条件.一、论证的基本结构论证由一组（至少两个）陈述组成.其中的一个陈述是我们欲使他人相信的观点或断定（主张）,另一些作为支持这一断定的根据或理由而出现.前者称为“主张”、“论点”或“结论”,后者是“理由”、“论据”或“前提”.论证的最简单的模式就是：　　　理由
支持　主张 一个论证的基本要素是论点（主张）、论据（理由）和支持关系（论证方式）.（一）主张或论点论点是论证的最终目标.它可以是一个描述的（事实的）主张,也可以是规范性（价值的）主张.前者表明,论证者认为世界是怎样的；后者表明,论证者希望世界是怎样的.一个论证的论点具有唯一性.对一个主张的可接受性存疑时,才需要提出支持它的理由.主张及对主张的质疑产生对理由的需求.若对一个主张没有疑问,就不必形成对它的论证.从原则上说,对主张不存在任何限制：一个人可以提出哪怕是别人看来十分荒谬的主张（比如,“证明”矛盾为真的“说谎者”悖论）.但是,当他想使自己和别人接受这样的主张时,就得提出使人信服的理由.在这一意义上,论证既假定了思想自由,又控制谬种流传.（二）理由或前提尽管形成论证的根本是论点,但一个论证发挥其功用的关键却是理由.理由应具备若干基本性质.前提是一个或一簇支持论点的陈述.显然,对论点有支持作用的前提多多益善.本身不需要论据再加以支持的前提是“基本前提”或“基本论据”.理由不能与论点相同.试想,假若一个论证的理由可以和欲证的主张相同,那么就必然导致论证的取消.因为,既然一个陈述可以自己支持自己,那么,任何主张都成了“自证”,也就不需要提出其他陈述,作为支持主张的理由.如果违反这条基本的论证禁令,就犯了“同语反复”的谬误.在通常的逻辑教科书中,人们认为,一个论证的前提真,推理正确,那么,这个论证就是一个正确论证,好论证.但“同语反复”可能完全符合正确论证的这个标准,例如,“非形式逻辑是有用的,所以,非形式逻辑是有用的.”在这一“论证”中,前提是真的,推理是有效的.但这是一个不能再糟糕的“论证”.因为,其中根本没有提供任何支持.这样的“论证”徒有虚名,不能算作论证.理由和论点的“相同”有不同的形式,它们可能是语形上的相同,语义上的相同或语用意义上的相同,需要在具体的语境中作出判断.理由不能比论点更可疑.提出理由是为了打消人们对主张的疑虑.显然,只能用更可接受的陈述来说明初看起来不那么令人信服的主张的可接受性.如果理由的可疑性比主张的可疑性更大,那么,这与我们欲消除或削弱主张的可疑性的意图完全背道而驰.更可疑的理由不能给主张提供丝毫的支持.违反这条禁令,就犯“乞题”谬误.这种情况换一种说法就是,理由的可能性一定不能小于主张的可能性.尽管在这种情况下,并不一定使主张的可接受性足以达到我们接受该主张的程度,但这种理由毕竟能使我们对主张的怀疑削弱一些.我们所要考虑的另一个相关问题是,理由集包含矛盾的时候,“论证”有没有实质的意义.逻辑矛盾,无论是语形、语义还是语用意义上的矛盾,都描述了不能成为现实的事态,因而作为陈述,其为真或可接受的可能性为0,即它是最可疑的陈述.这样,矛盾作为理由一定也违反这条禁令.它所犯的是“不一致”谬误.但是,从纯粹形式逻辑的观点看,“乞题”是正确论证,比如,“这商品质量好,价格低,所以,这商品价格低.”其前提可以真,推理有效.“不一致”谬误的推理也是有效的.诸如此类的“伪论证”没有提供支持,即没有该论证,我们对论点的怀疑也不增加；有了该论证,我们也没有降低对那个主张的怀疑.一个语段是真正的论证,那它就不应违反上述两条禁令,而应是至少以下两种情况之一种：（1）理由使论点为真的可能性大于其对立陈述为真的可能性；（2）理由使论点为真的可能性大于论点为真的初始概率.总之,不管论证如何,一个真正意义上的论证,应该对削弱或打消对一个主张的怀疑有所贡献.（三）论证方式或形式论证方式是理由对论点的一种支持关系,这种关系通过某种推理形式来体现.因此,论证方式本质上是推理关系.但是,推理有多种形式,比如演绎推理、归纳推理或合情推理,它们对主张的支持力是不同的.同时,由于论证的理由是多个,而每一理由对论点的支持关系可能不同,所以,在一个论证中有多种推理形式.二、论证的扩展结构实际语境中的论证远不像基本模式那样单纯.例如,我不能帮你演算练习题⑴,因为我没有学过多少数学⑵,而且我还得完成我的哲学论文⑶,因而今晚得干个通宵⑷.总之,我不能帮你.它的结构是： ⑶ ⑵
在这个论证中,⑴是主张,⑷是其中的一个前提,但⑷也是结论,即⑷的结论.这样,我们就需要区别一些不同层次中的结论和前提.（一）论证的构件需要引入一些术语来标识扩展论证的不同部分.1.论证链
论证中各个前提与结论构成的整个支持关系.2.步骤
论证链中的任何单个的推论或论证链中的一个支持关系.3.主结论
一个论证链中的最终结论.结论可能出现于语段的开头、结尾或中间.结论可能有不同的范围和确定性.这些不同强度的结论,所需的证据及支持强度不同.提出一个令人信服的论证所需要的证据强度,随你希望达到的结论的范围和确定性而变化.4.主论证
由主结论及其直接前提构成的论证.5.主论据
直接支持主结论的理由.6.子结论
论证链中除主结论之外的任何一个步骤的结论.7.基本前提
论证中不再被其他陈述支持的前提.应该充分认识到基本前提在论证中的重要性.论证作为一种沟通的方式,总是在或多或少有理智、有知识的人之间展开的.基本前提使论证免于“无穷后退”的悖谬,也确定了论证的终点.当然,基本前提也可能不是绝对真的,而只是似真的.关键在于它是否受到进一步的挑战.8.非基本前提
即子结论,论证中被其他陈述支持的前提.9.子论证
由子结论与其前提组成的论证.上例中,论证链由⑵支持⑴、⑷支持⑴和⑶支持⑷三个步骤组成；主结论是⑴；主论证是⑵支持⑴和⑷支持⑴；子结论有⑷；基本前提是⑵和⑶；非基本前提是⑷；子论证是⑶支持⑷.（二）假设在充分分析论证的结构时,我们还须考虑论证的提议者所默认或认为理所当然的假设.和论证密切相关的假设主要包括两种类型.一种是背景假设,另一种是论证的隐含前提.1.背景假设　论证总是在特定的背景下做出的.有一些论证者预先假定的东西,它们并不在论证中以明显的形式出现,但论证的成功却离不开它们.这种背景假设主要包括两部分内容：被论证者认为是理所当然的观念或理念与推论规则集.不同学派（例如,唯心主义和唯物主义）的论证是以不同的基本假设为基础进行的.因此,在透彻理解一个论证的时候,常常需要理解论证者的整个思想体系.例如,如果我们的对手相信某些矛盾是真的,你还能用归谬法来普遍地反驳其结论吗?因此,运用归谬法的效力,不仅取决于从对手的主张得出矛盾,还要考虑对手是否也假设矛盾一定是荒谬的!背景假设往往涉及到价值观或价值优先性的选择.例如,不应该兴建核电站,因为它污染环境这一论证的合理性以“环境保护优先于效率”为价值假设.对于有环境保护理念的人来说,这一假设不言而喻；而认为发展是更为迫切需求的人,则可论证,即使对环境有所损害,也要提高效率.人们更易忽视论证中所用的推论规则作为背景假设的性质.从逻辑系统来说,不同的系统对有效推理形式的假设是不同的.例如,经典逻辑（二值逻辑为其特征之一）假设了选言三段论（p或q,并非p,所以q）是有效推理形式,但有些非经典逻辑系统并不如此.其次,逻辑系统普遍假设的有效推理,在论证系统中却并不被假定为恰当的论证方式,例如,“p,所以,p或q”；“p且q,所以,p.”第三,不同知识领域假定了不同的论证方式,作为其确立知识的手段.数学定理的证明,只认可必然的演绎论证方式,而其他领域的论证,也许承认大量合情推理的恰当性.因此,当我们在论证中采用了某种我们自己所假定的合理的推理形式时,我们的对手却可以反对使用这种推理.2.隐含前提　在大多数语境中,论证基于它所关涉的双方具有共同的知识背景,而在陈述中省略了对某些信息的表达.当然,不能排除,某些论证者为了掩盖他所使用的前提的可疑性而有意不明确陈述该前提.当我们发现了理由与论点之间的差距,即从已表达出的前提向结论的有效过渡还缺乏某些环节时,就应分析论证的隐含前提.例如,小张是个赶时髦的人,所以,小李不喜欢他.据统计数字,某国某城镇居民死于呼吸系统疾病的比率比全国其他地方的都多.因而我们可以推测,该城镇的气候环境较易使人罹患呼吸系统的疾病.第一个论证的结论要成立,需补充隐含前提,如“小李不喜欢赶时髦的人”.第二个论证得出的结论,依赖“气候环境是导致呼吸系统疾病的因素”或“气候环境与呼吸系统疾病正相关”等.认清隐含前提的类别是正确补充它的先决条件.误认隐含前提的类别可能导致重构论证时,把本来正确的论证重构为错误论证.一般说来,隐含前提有三种类型.第一,事实性的隐含前提.例如,我们对鸭嘴兽的繁殖方法虽不完全了解,但凭借调查针土龙（鸭嘴兽目针土龙科的哺乳动物）的繁殖方法,应该也可以了解鸭嘴兽的繁殖方法.它们两者都是哺乳类、生蛋、没有乳头、有分泌母乳的部位.这个论证的隐含前提是“身体构造相似的动物,繁殖方法也类似”这样一个事实性断言.第二,价值性隐含前提.如,东北虎濒临绝种的危机,所以,我们必须保护东北虎.这个论证省略的隐含前提是“我们应该保护有绝种危机的物种”或“我们应该保护有绝种危机的动物”.第三,界定性隐含前提,即被省略的是关于某事物的标准、语词定义等规定的前提.例如,
张三像个阔太太,你看她浑身珠光宝气.该论证的隐含前提是关于事物判别或归类标准的,“穿金戴银是阔人的标志”等.隐含前提的特点是：第一,隐含性,即作为论证前提的陈述没有被明确陈述出来；第二,论证者先行承认或视为理所当然；第三,影响论证的结构与论点的确立.如果隐含前提为假,或似真度不高,整个论证的效力就降低,结论的可接受性也受到影响；第四,它可能具有可争辩性,也可能有潜在的欺骗性；第五,摧毁论证往往要揭露隐含前提并予以批判.三、论证的重构被评估的论证应是一个结构完整的论证,因此,在评估之前,应对论证补充隐含前提,进行重构.一般说来,判断论证者会视为理所当然的是哪些陈述,可依据三个来源：论证本身的语言表达方式；我们对论证语境的了解；我们在该论证之外对作者信念的了解.（一）重构论证的言语行为条件当提出重构行为的恰当性条件时,关键是操作两个不同的命题内容：重构言语行为本身的命题内容P和被重构的话语P’的命题内容条件.说者和听者分别用S和H代表（一个重构或批评的言语行为的说者必然等同于“敌手”这一论辩角色,但听者并不必然等同于主角的角色）.重构的恰当性条件的说明采取塞尔对描述行言语行为的正规情形,即断定、陈述、主张等言语行为的说明为出发点.1.内容条件（或“命题行为”）：描述任何命题P’的命题P（要成为一个重构,话语的内容应是有关某个其他话语的,无论它是字面上表达的,还是隐含的.重构是元语言的.）2.预备性条件：2.1. 命题P’在某个时间已先于命题P的话语被说出（直接或间接）
S 有同意P的证据.对S和H来说,H知道P并不是显而易见的.
2.3. 就P’被H说出而言,H对P’被重构或解释有所预备（显然,重构某个言语行为预设该言语行为实际上在重构的时候就已被说出,即被说出,被暗示或被隐含；H若是主角,他就同意参加在给定的语境中对P’的元语言讨论.） 3.真诚性条件：S 相信P准确地描写了P’ （S相信,他的话语P是对被重构的话语P’的一个“慈善的”重构,但他并非必须相信P’.） 4.实质性条件：S对P准确描写P’负有责任 （在产生重构话语时,S要负责元语言重构和被重构的话语之间的相匹配的准确性,但S并不承担P’描述一个事态的责任.） （二）重构的规则如何发现论证的隐含前提?首先要弄清陈述集中的前提和结论,接着仔细考虑理由和结论之间的“缝隙”或差距,然后寻找添补这一缝隙的前提或信念.在补充省略前提时,要坚持三个规范：充分性——未表达前提必定能使推论有效或至少增强它；保存性——应该尽力保存已陈述前提的角色；似真性——在两个可接受的前提之间选择时,慈善原则要求我们选择更似真的.“慈善原则（principle of charity）”的核心是,我们应尽可能对被分析的论证做出有利于结论确立的解释,即对别人的论证进行解释时,要“慈悲为怀”：当其他因素,如语境、逻辑模式、明言的意图等同样支持几个不同的解释时,采用产生最似真论证的那个解释.重构依据以下规则进行：1.补充的前提应与先前的条件一致.2.补充那些能够增强推理的陈述,避免补充与推论不相干的假设.3.不能补充仅仅使已陈述的推论具体化的前提.如,“小李”例的隐含前提不能是“如果小张是个赶时髦的人,那么小李不喜欢他.” 4.假若有若干满足1－3标准的前提,则应补充使论证成为最强的那种前提.如,“小李不喜欢某些赶时髦的人”就不如“小李不喜欢赶时髦的人”.而当多个满足1－3标准的前提具有同等强度,并且都使得论证可以成为合理的时,应补以最弱的前提.
5.若结论带“可能”作为限定的话,补充的前提要减弱.但无论如何,应该首先保证补充的隐含前提是真的或可接受的.补充隐含前提的步骤是：1.描述已被表达的论证2.若是演绎论证（无论主论证还是子论证）,则确定使其有效所需要的前提,即发现已陈述的前提到结论的差距；若是归纳论证,确定使其可靠所需要的信息（约束条件和辅助假说）.应注意的是,归纳论证中的全部证据必须被论证者陈述,而不能省略.3.给论证加上隐含前提4.检验重构的论证,是否符合原意.
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