[转载]“三道杠”商标案二审被上诉人代理意见
商标异议行政上诉案
尊敬的审判长、审判员：
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（原审被告）、德国阿迪达斯有限公司（原审第三人）因商标行政纠纷一案不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1827号《行政判决书》提出上诉，我们受被上诉人福建省晋江市纺织服装协会的委托出庭参加今天的庭审，现发表如下代理意见：
一审法院认定：阿迪达斯公司提交的证据不能证明被异议商标
经过使用获得显著性；阿迪达斯公司在服装上使用三道杠仅仅是作为服装样式或者装饰；阿迪达斯公司的知名度以及该公司其他商标的知名度或使用情况均与本案无关。商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册，属于认定事实错误，适用法律不当，因此，判决依法予以撤销并重新作出裁定。被上诉人认为，一审法院对本案认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法予以维持，以维护被上诉人的合法权益。
一、被异议商标是图形商标而不是位置商标。
一审法院认为，被异议商标 系普通的平面(图形)商标，并非立体商标，其使用应当直接体现整个商标图样。
而上诉人阿迪达斯公司在上诉状中认为，被异议商标其实是“位置商标”，在2002年9月被异议商标申请之时，在商标设计说明中已经明确“该商标以上衣为背景，由三条杠图形组成，上衣的轮廓仅仅是为了更好地显示三条杠图形在制定使用商品上的位置，上衣的轮廓并不是申请商标的一部分”。因此，被异议商标是位置商标：位于上衣袖子部位，自肩延伸至整个衣袖的三分之一或更长的“三条杠”。被上诉人认为，这个观点没有事实和法律依据。
首先，中国《商标法》中并没有“位置商标”的概念和具体规定；中国虽然签署了《商标法新加坡条约》，但目前尚待全国人大常委会批准。因此，中国法院并不能依据学理概念和尚未加入的国际条约来确定本案被异议商标的性质和含义。如上诉人阿迪达斯公司自在上诉状中所称：“在一些国家的制度中，位置商标被视为其他商标类型，例如图形商标或者立体商标的一个子集”。所以，一审法院认定本案被异议商标是一个普通的平面的图形商标，并无不当。
其次，上诉人阿迪达斯公司对其商标设计图案的说明只是其自己单方面对被异议商标的理解而已，与上诉人商标评审委员会和商标局对被异议商标的理解并不一致。上诉人商标评审委员会无论是在其早先的行政裁定书中，还是在本案一审答辩状和上诉状中都一直强调：“被异议商标是一幅由虚线勾勒的运动衣的图形，在该运动衣的袖子上有三道平行排列的竖杠”。——这与上诉人阿迪达斯公司所称的“上衣的轮廓并不是申请商标的一部分”并不一致。另外,2009年2月23日国家工商行政管理总局商标局针对于与本案被异议商标相同的商标所出具的《商标注册证明》中也非常明确地证明该商标是“图形商标”。因此，一审法院认定被异议商标的“整个商标图样”是普通平面商标，并没有曲解该商标的真实含义。一审法院的认定是符合事实的。
最后，即便从位置商标的概念和要求来讲，被异议商标也无法构成一个位置商标。位置商标通常是指将指定使用商品的特定位置的立体形状，或图案、颜色等申请注册的商标。但是，按照上诉人阿迪达斯公司在其上诉状中所称：被异议商标是“位于上衣袖子部位，自肩延伸至整个衣袖的三分之一或更长的三条杠”。这意味着被异议商标“三道杠”所在的位置是并不是一个“特定”的位置：这“三道杠”可能是位于袖子的三分之一处，也可能三分之二处，还可能是不知究竟在何处的“更长”处；这“三道杠”有可能是位于一个袖子的侧面，也有可能是位于两个袖子的侧面；这“三道杠”有可能是位于袖子的里侧，还有可能是位于袖子的外侧。如果允许这样一个不确定的商标标识进行注册，又该如何确定该注册商标的保护范围呢？如果他人在袖子的中间（而不是自肩部以下）使用“三道杠”是否构成侵权呢？总之，被异议商标并不是一个固定在产品（服装）的某个“特定位置”上的“位置商标”。如果允许这样一个使用位置并不确定的图案注册为商标，可能导致对该商标保护范围的无限制的扩大化解释，必将妨碍同业经营者将“三道杠”的图案使用在相同或者类似的产品（服饰产品）的不同位置上。
因此，上诉人阿迪达斯公司认为被异议商标是一个“位置商标”的观点既没有法律依据，也与中国商标局和商评委对该商标性质的认定不符，更与上诉人阿迪达斯公司自己对该商标含义的解释自相矛盾。
二、上诉人阿迪达斯公司对被异议商标在实际中的使用并不是作为商业标识的使用，而是作为服装样式和装饰的使用。
上诉人阿迪达斯公司自己使用“三道杠”的方式表明：上衣袖子上的“三道杠”并不是商标，而是服装设计图案，“三道杠”图案并不具备商标应有的识别性。
1、上诉人阿迪达斯公司称：被异议商标使用在袖子部位，位置突出、醒目，能够为消费者所识别。但是，一个标识的“可视性”不能与一个商标应具备的“可识别性”混为一谈。在产品的醒目位置突出使用某个图案，并不意味着该图案就是一个商标图案；“三道杠”使用在突出位置也并不意味着“三道杠”图案就是商标图案。比如，在上衣更为醒目的胸部位置绣朵大红花，可那朵大红花只是个服装装饰，并不成为商业标识。同样，很多运动服装的某些部位装饰上“三道杠”、“二道杠”、“五道杠”等图样，也都仅仅是个普遍采用的运动服装样式设计和装饰而已，而不具有商标的作用。大多数中国消费者看到“X道杠”只会想到这是运动服，而不会想到这是某个品牌。
2、如果上诉人阿迪达斯公司把“三道杠”图案是作为商标使用，那应该意味着“三道杠”图案是可以作为一个独立的商标存在的。但是，事实上，阿迪达斯公司的服装中，从来不存在一件只有“三道杠”图案而没有其他阿迪达斯商标标识的衣服。就是说，在阿迪达斯的服装中即使使用了
的图案设计，也必然还会有其他的商标图案如“Adidas”标注在该产品上（这也是上诉人阿迪达斯的在上诉状中承认的事实）。试想：如果在运动服上只有“三道杠”图案，而没有“Adidas”标识，没有任何人（包括阿迪达斯公司自己）会相信这就是阿迪达斯的服装。因此，相关公众是依赖“Adidas”标识而并不是根据 标识来识别阿迪达斯的服装的，
本身并不具有商标的显著性和识别功能。
3、上诉人阿迪达斯公司在商标异议复审的答辩理由中曾经宣称（答辩理由第3页）：阿迪达斯几乎每一件产品上都是使用了“三道杠”标识。上诉人商评委也称“第三人提交的证据显示其坚持在其大部分产品上使用了三道杠标识”。但是，这显然并不符合事实。被上诉人并不否认上诉人阿迪达斯公司在中国市场提供的一部分服装中是与被异议商标图案一样的衣服。但是，有无数事实证据（包括阿迪达斯公司自己提供的证据和被上诉人在二审中提供的证据）可以证明：阿迪达斯产品中有大量的服装在袖子上并不使用“三道杠”图形；而即使是使用了“三道杠”图形的服装，这种图案在服装中也是复杂多变的：线条长短不一，使用位置千变万化，线条有横竖差异，有时还有各种变形。因此，被异议商标图案
并不是阿迪达斯在服装的某个固定位置中固定使用的标识，而是一个服装装饰。
总之，阿迪达斯公司在服装上使用“三道杠”的事实表明：这只是作为一种服装装饰使用，而不是作为一个固定图案或固定位置的商标标识使用。被异议商标
无非是服装上的一种装饰，不具有商标应有的识别功能。因此,一审判决认定:“阿迪达斯在服装上使用三道杠，仅仅是作为服装样式或者装饰”，而不是作为商标使用，完全正确。
三、被异议商标在中国服装市场中是一个通用的运动服装装饰图案，缺乏显著特征，不具有商标的识别性。
被上诉人（一审原告）在本案一审中提供的大量证据表明：长期以来在中国企业生产的大量运动服装中含有“三道杠”的装饰设计。因此，被异议商标在中国是一个运动服装通用的、常见的装饰图样，不具有识别商品来源的功能。
1、中国服装协会提交的书面证据证明，在中国人的心目中，“二道杠”、“三道杠”等线条设计很大程度上是运动服装的一种象征，而不是某个品牌的符号。因此，在中国，“三道杠”的服装图案并不具有商标的应有的显著性。
2、大量证据证明：在中国最早出现的“三道杠运动服”是天津“梅花”牌运动服，而不是阿迪达斯的运动服，而且这种款式的“梅花”服装现在依然在中国市场销售。
（1）天津市针织运动衣厂的书面证据（参见一审原告证据2）证明：运动衣、裤侧面的“三道杠”、“五道杠”款式设计，是该厂“梅花牌”运动衣的经典式样，在上个世纪80年代就已经开始使用。
（2）查看“百度百科”，有关“三道杠运动服”的词条（参见一审原告证据8）是这样描述的：“3道杠运动服为20世纪80年代天津产的梅花运动服，基本上以蓝色为主，其中运动裤侧面带三条白道。穿上这个即使不会运动，也感觉精力十足，雄赳赳、气昂昂。20世纪80年代末90年代初，3道杠运动服可以说是中小学生的必备物品，而且流行至今。”
2010年1月10日《天津日报》 中题为《“梅花”今又香》的报道（参见一审原告证据8）称：“梅花”还有自己标志性的经典款式，一款为国红加白道或黄道，一款为士林蓝加白道，这两款都是经周总理等国家领导敲定的。据说眼下正在被时尚青年热捧的三道杠“梅花牌”运动服，已悄然取代阿迪、耐克，成为文艺青年搭配LEVIS牛仔裤的最佳选择。
（4）根据《南方都市报》的报道（参看一审原告证据8）：2008年，借中国举办奥运会之机，梁朝伟穿着印有“中国”二字的三道杠Adidas国家队系列外套出现在记者镜头前。而Adidas复古系列的原型，原来正是24年前中国首次参加奥运会时的代表团指定服装———梅花运动服。这个证据这恰恰说明：Adidas是在模仿“梅花”的运动服装设计。
（5）另外，至今在“淘宝网”上仍然有很多含有“三道杠”式样的梅花牌运动服在销售（参见一审原告证据8），原告已经购买了这种服装（参见一审原告证据3）；在网络上的很多文章也都描述了含有“三道杠”式样的梅花牌运动服（参见原告证据8）。
（6）除了天津“梅花”牌的运动服外，一审原告提交的证据4证明：在中国市场上还有其他品牌的服装中也在使用“三道杠”的设计。
所以，在中国公众的心目中，含有“三道杠”式样的运动衣并不仅仅是特定的阿迪达斯的运动衣，起码还包括天津“梅花”牌的运动衣。在中国的消费者中，“三道杠”与阿迪达斯并不存在所谓的“产源对应”关系，而只是一个运动服装的式样。因此，起码在中国境内，被异议的“三道杠”商标并不是能够区别商品来源的商标标识，不具有商标的识别功能，不能作为商标注册。
四、被异议商标并没有因为上诉人阿迪达斯公司在中国市场的使用而获得显著特征，成为具有识别性的商标标识。
本案被异议商标并没有经过上诉人阿迪达斯公司的使用而获得显著特征。
1、上诉人阿迪达斯公司在其提起的商标复审程序中向上诉人商评委提供的证据以及在本案一审中提交的证据都不能证明被异议商标经过使用获得了显著性（详见：被上诉人的代理律师在一审中提交的代理词）。
阿迪达斯公司于2002年9月13日向国家工商总局商标局申请注册第3307037号 商标。2003年11月5日，商标局因为该商标缺乏显著性而驳回了该商标注册申请。2003年11月20日，阿迪达斯公司向商标评审委员会提出了商标驳回注册的复审申请。在将近4年后的2007年3月21日，商标评审委员会作出复审裁定，支持阿迪达斯公司注册该 商标，理由是：申请人提交的大量证据表明，申请人通过长期赞助各项国际、国内运动赛事、坚持在其大部分产品上标注“三条杠”商标等方式广泛宣传使用的行为，在相关消费者中建立了牢固的产源对应关系，相关消费者能够将申请商标与申请人产品相对应，申请商标已具有显著识别作用，因此，裁定初步审定并公告该商标注册。
但是，事实上，阿迪达斯公司在商标异议复审程序中以及本案一审庭审前提交的大部分证据都故意把图形商标
与“三道杠”商标 混为一谈，或者把在服装上注册的“三道杠”商标 和在鞋子上注册的“三道杠”商标 混为一谈，企图以有关
商标或者 商标使用、注册、知名度的证据来证明 标识的知名度和显著性。这显然是在规避实质问题，混淆视听。
另外，由于阿迪达斯服装并不等于含有“三道杠”的服装，阿迪达斯服装并没有一贯地、确定地使用被异议商标图案
，因此，所谓的阿迪达斯公司通过在“大部分产品上”或者“赞助运动赛事的产品上”使用被异议商标而使被异议商标获得了显著性的证据，完全是一种主观的臆断,这是把阿迪达斯服装各种使用“三道杠”的不同情形乃至大量不使用“三道杠”的情形都想当然地夸大为对被异议商标
的使用了。这种证据不足采信，根据这种证据得出的结论必然是有违事实的。
总之，阿迪达斯公司提交的这些证据没有一个能够充分证明带有
标识的服装“长期赞助”中外体育赛事，并在“大部分”产品上使用；更没有证据能证明 标识在长期的使用中获得了显著性而使得相关公众能从
标识中识别商品的来源。因为阿迪达斯公司赞助体育赛事的服装并不等于带有 标识的服装；阿迪达斯在中国市场销售的服装也不等于带有
标识的服装。
因此，商评委根据这些证据认定
商标具有了显著性和识别性而准予注册，是违反《商标法》第十一条关于商标注册的显著性的要求的。
2、上诉人阿迪达斯公司在本案二审中提交的“市场调查报告”证据不属于新的证据；而且该证据也不能证明被异议的
商标在中国市场具有显著性。
根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》[法释〔2002〕21号]
第六十条的规定，“原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据”不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。根据该司法解释第七条的规定,“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”。需要指出的是，上诉人阿斯达斯公司在二审程序中突然抛出的“零点调查”证据是在2006年12月15日，即在商标评审委员会作出复审裁定的2007年3月21日之前形成的，但却没有提交给商评委。就是说，商评委是在缺乏这个证据的情况下，就做出了本案系争的
商标具有显著性的裁定的，因此，这个证据并不是商评委作出具体行政行为的依据，不能作为被诉行政行为合法的依据；而且，这个早就存在的证据不仅没有在商标驳回注册复审程序中提交，也没有在后来的商标异议程序、商标异议复审程序、商标行政诉讼一审程序中提交，却在二审中突然提交，显然属于“在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据”。对此，人民法院应不予以接纳。
其次，该市场调查报告的内容并不能证明被异议商标已经具备商标的显著特征。具体理由如下：
（1）该市场调查的范围十分有限，选取的调查地点不具有普遍性和典型性。该市场调查的地点仅仅限于北京、上海、广州这三个中国经济最发达的城市，而根本没有涉及中国众多的二线、三线城市以及更为广大的农村地区，所以，其调查结论并不能代表中国市场中的广大消费者对服装上的“三道杠”标识的真实认知。
（2）该市场调查所选取的调查对象也是有针对性和局限性的，即仅仅限于年龄15-35岁的年轻消费者（1971年以后出生），其中年龄30岁以下的（1976年以后出生的）又占了76%。而由于上个90年代以后，带有“X道杠”的运动服一度在中国市场中不再流行，这些年轻的消费者显然对于流行于上个世纪80年代的国产“三道杠”运动服没有太多深刻的记忆，所以，这个人群对服装上的“三道杠”图案的认知并不能代表更为广大35岁以上的中国人对“三道杠”图案的认知。由于调查对象缺乏普遍性，这必然影响调查结论的真实性。
（3）从该市场调查的内容来分析，即使是在中国个别特殊城市的特定人群对该被异议商标的认知，也远没有达到该商标具有显著特征和识别性的要求。该报告所谓的“实物与品牌的联系度（73.2%）”无法说明本案系争商标的显著性和识别性问题。所以，我们根本无法从这个调查报告中得出本案系争的商标已经获得了显著特征，具有了商标的识别功能。
3、被异议商标已经完成国际注册，并不说明该商标必然具有商标的显著性。
上诉人阿迪达斯公司于2002年9月13日向国家工商总局商标局申请注册本案争议的第3307037号 商标。2003年11月5日，商标局因为该商标缺乏显著性而驳回了该商标注册申请。2003年11月20日，阿迪达斯公司向商标评审委员会提出了商标驳回注册的复审申请。直到2007年3月21日，商标评审委员会作出复审裁定，支持阿迪达斯公司注册该
商标。对此，被上诉人已经提起商标争议以及行政诉讼程序，现有待于北京高级人民法院对本案作出终审判决。
而与被异议商标相同的 商标的国际注册（申请号G948935）在2007年12月14日才获准在中国注册，因此，该G948935号
商标是否具有显著性仍处于人民法院的司法审查当中。根据《商标法》第四十一条的规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”该G948935号 商标仍然可以因违法《商标法》第11条关于缺乏显著特征的规定予以撤销。
4、阿迪达斯的知名度并不代表被异议商标的知名度，也不能证明被异议商标具有显著性。
阿迪达斯公司在本案的商标复审程序以及商标异议等程序中所提交的证据，反复把adidas、ADIDAS、阿迪达斯等商标的知名度和显著性和本案被异议商标
混为一谈，这显然是对事实的一种歪曲和误导。
上诉人阿迪达斯公司认为：被异议商标总是与阿迪达斯公司的adidas、ADIDAS、阿迪达斯等商标同时使用，因此，这些商标的知名度就是被异议商标的
知名度。被上诉人认为，这个说法完全是一种主观臆测，没有任何事实证据。按照这个逻辑，只要一个公司有了一个驰名商标，其他商标只要和驰名商标一起使用使用，也可以成驰名商标了。这显然无法成立。
另外，上诉人认为adidas、ADIDAS、阿迪达斯等商标的知名度会强化“三道杠”的显著特征。被上诉人认为：这也是一种主观推断，没有客观证据；相反，事实上存在着这样的可能：一个商品上某个商标具有很高的知名度恰恰会掩盖或者减低其他标识信息的显著性和识别性。
因此，一审判决认为“阿迪达斯公司的知名度及该公司其他商标的知名度或使用情况与本案无关”，完全是正确的。
五、如果上诉人阿迪达斯公司的
的商标在中国获准注册，将会对中国服装企业使用“三道杠”甚至“二道杠”等服装设计造成阻碍，这是极其不公平的。
除了天津“梅花”牌的运动服外，在中国市场上还有其他品牌的服装中也在使用“三道杠”的设计。更多的中国服装企业生产的服装中在使用与“三道杠”款式设计非常相似的“二道杠”款式设计。然而，如果阿迪达斯注册上述“三道杠”服饰图案商标后，中国企业要想在运动服上再使用一直通用的“三道杠”甚至“二道杠”服装装饰，就会存在商标侵权的法律风险了。
另外，上诉人阿迪达斯公司现在提交的商标注册图案虽然是固定在上衣袖子位置上的“三道杠”，但是，由于该商标图案所要保护的范围其实是不太确定的，阿迪达斯公司企图在中国注册
商标的目的，不仅仅是禁止他人在上衣袖子的位置上出现“三道杠”的图案设计，其目的显然是要以“相同或近似商标的”的理由全面禁止其他企业在服装的任何部位，出现任何长短、大小的“三道杠”图案，这必将无限制地扩大该商标的保护范围。
而事实上，这种图案在中国的服装市场中长期以来就是一种常见的图案，并不是阿迪达斯一家独有。这个商标一旦注册成功，就把处于公有领域的服装图案设计成为一个独家垄断的商标标识，这对于长期使用该图案设计的其他中国服装企业来说将是极其不公平的。
综上所述，在中国的服装市场中，服装上的“三道杠”图案是一种常见的运动服装的款式设计，并不具有商标的识别作用。中国的服装企业特别是运动服装企业长期以来一直在使用这种“三道杠”图案。上诉人阿迪达斯公司提供的证据无法证明其在运动服装上使用的“三道杠”图案已经在中国的相关公众中形成了所谓的“产源对应”关系，有“三道杠”的服装不一定就是阿迪达斯公司的服装，相关公众无法仅仅通过“三道杠”图案去识别上诉人阿迪达斯公司提供的产品，因此，
标识并不具有商标注册所必须的显著性或识别性。本案被告在商标异议的复审裁定书中认定第三人申请注册的
标识具有显著性缺乏事实依据，该裁定结论违反了《商标法》第十一条的规定，应予以撤销。
请求贵院依法作出公正的裁判。
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原告代理人：张伟君& 李晶晶
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2011年3月15日
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以​“​三​道​杠​”​案​为​例​,​对​通​用​图​形​申​请​商​标​条​件​的​一​些​讨​论​,​及​对​商​标​是​否​具​有​显​著​性​的​判​断​。
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商标异议行政上诉案
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一审法院认定：阿迪达斯公司提交的证据不能证明被异议商标
经过使用获得显著性；阿迪达斯公司在服装上使用三道杠仅仅是作为服装样式或者装饰；阿迪达斯公司的知名度以及该公司其他商标的知名度或使用情况均与本案无关。商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册，属于认定事实错误，适用法律不当，因此，判决依法予以撤销并重新作出裁定。被上诉人认为，一审法院对本案认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法予以维持，以维护被上诉人的合法权益。
一、被异议商标是图形商标而不是位置商标。
一审法院认为，被异议商标 系普通的平面(图形)商标，并非立体商标，其使用应当直接体现整个商标图样。
而上诉人阿迪达斯公司在上诉状中认为，被异议商标其实是“位置商标”，在2002年9月被异议商标申请之时，在商标设计说明中已经明确“该商标以上衣为背景，由三条杠图形组成，上衣的轮廓仅仅是为了更好地显示三条杠图形在制定使用商品上的位置，上衣的轮廓并不是申请商标的一部分”。因此，被异议商标是位置商标：位于上衣袖子部位，自肩延伸至整个衣袖的三分之一或更长的“三条杠”。被上诉人认为，这个观点没有事实和法律依据。
首先，中国《商标法》中并没有“位置商标”的概念和具体规定；中国虽然签署了《商标法新加坡条约》，但目前尚待全国人大常委会批准。因此，中国法院并不能依据学理概念和尚未加入的国际条约来确定本案被异议商标的性质和含义。如上诉人阿迪达斯公司自在上诉状中所称：“在一些国家的制度中，位置商标被视为其他商标类型，例如图形商标或者立体商标的一个子集”。所以，一审法院认定本案被异议商标是一个普通的平面的图形商标，并无不当。
其次，上诉人阿迪达斯公司对其商标设计图案的说明只是其自己单方面对被异议商标的理解而已，与上诉人商标评审委员会和商标局对被异议商标的理解并不一致。上诉人商标评审委员会无论是在其早先的行政裁定书中，还是在本案一审答辩状和上诉状中都一直强调：“被异议商标是一幅由虚线勾勒的运动衣的图形，在该运动衣的袖子上有三道平行排列的竖杠”。——这与上诉人阿迪达斯公司所称的“上衣的轮廓并不是申请商标的一部分”并不一致。另外,2009年2月23日国家工商行政管理总局商标局针对于与本案被异议商标相同的商标所出具的《商标注册证明》中也非常明确地证明该商标是“图形商标”。因此，一审法院认定被异议商标的“整个商标图样”是普通平面商标，并没有曲解该商标的真实含义。一审法院的认定是符合事实的。
最后，即便从位置商标的概念和要求来讲，被异议商标也无法构成一个位置商标。位置商标通常是指将指定使用商品的特定位置的立体形状，或图案、颜色等申请注册的商标。但是，按照上诉人阿迪达斯公司在其上诉状中所称：被异议商标是“位于上衣袖子部位，自肩延伸至整个衣袖的三分之一或更长的三条杠”。这意味着被异议商标“三道杠”所在的位置是并不是一个“特定”的位置：这“三道杠”可能是位于袖子的三分之一处，也可能三分之二处，还可能是不知究竟在何处的“更长”处；这“三道杠”有可能是位于一个袖子的侧面，也有可能是位于两个袖子的侧面；这“三道杠”有可能是位于袖子的里侧，还有可能是位于袖子的外侧。如果允许这样一个不确定的商标标识进行注册，又该如何确定该注册商标的保护范围呢？如果他人在袖子的中间（而不是自肩部以下）使用“三道杠”是否构成侵权呢？总之，被异议商标并不是一个固定在产品（服装）的某个“特定位置”上的“位置商标”。如果允许这样一个使用位置并不确定的图案注册为商标，可能导致对该商标保护范围的无限制的扩大化解释，必将妨碍同业经营者将“三道杠”的图案使用在相同或者类似的产品（服饰产品）的不同位置上。
因此，上诉人阿迪达斯公司认为被异议商标是一个“位置商标”的观点既没有法律依据，也与中国商标局和商评委对该商标性质的认定不符，更与上诉人阿迪达斯公司自己对该商标含义的解释自相矛盾。
二、上诉人阿迪达斯公司对被异议商标在实际中的使用并不是作为商业标识的使用，而是作为服装样式和装饰的使用。
上诉人阿迪达斯公司自己使用“三道杠”的方式表明：上衣袖子上的“三道杠”并不是商标，而是服装设计图案，“三道杠”图案并不具备商标应有的识别性。
1、上诉人阿迪达斯公司称：被异议商标使用在袖子部位，位置突出、醒目，能够为消费者所识别。但是，一个标识的“可视性”不能与一个商标应具备的“可识别性”混为一谈。在产品的醒目位置突出使用某个图案，并不意味着该图案就是一个商标图案；“三道杠”使用在突出位置也并不意味着“三道杠”图案就是商标图案。比如，在上衣更为醒目的胸部位置绣朵大红花，可那朵大红花只是个服装装饰，并不成为商业标识。同样，很多运动服装的某些部位装饰上“三道杠”、“二道杠”、“五道杠”等图样，也都仅仅是个普遍采用的运动服装样式设计和装饰而已，而不具有商标的作用。大多数中国消费者看到“X道杠”只会想到这是运动服，而不会想到这是某个品牌。
2、如果上诉人阿迪达斯公司把“三道杠”图案是作为商标使用，那应该意味着“三道杠”图案是可以作为一个独立的商标存在的。但是，事实上，阿迪达斯公司的服装中，从来不存在一件只有“三道杠”图案而没有其他阿迪达斯商标标识的衣服。就是说，在阿迪达斯的服装中即使使用了
的图案设计，也必然还会有其他的商标图案如“Adidas”标注在该产品上（这也是上诉人阿迪达斯的在上诉状中承认的事实）。试想：如果在运动服上只有“三道杠”图案，而没有“Adidas”标识，没有任何人（包括阿迪达斯公司自己）会相信这就是阿迪达斯的服装。因此，相关公众是依赖“Adidas”标识而并不是根据 标识来识别阿迪达斯的服装的，
本身并不具有商标的显著性和识别功能。
3、上诉人阿迪达斯公司在商标异议复审的答辩理由中曾经宣称（答辩理由第3页）：阿迪达斯几乎每一件产品上都是使用了“三道杠”标识。上诉人商评委也称“第三人提交的证据显示其坚持在其大部分产品上使用了三道杠标识”。但是，这显然并不符合事实。被上诉人并不否认上诉人阿迪达斯公司在中国市场提供的一部分服装中是与被异议商标图案一样的衣服。但是，有无数事实证据（包括阿迪达斯公司自己提供的证据和被上诉人在二审中提供的证据）可以证明：阿迪达斯产品中有大量的服装在袖子上并不使用“三道杠”图形；而即使是使用了“三道杠”图形的服装，这种图案在服装中也是复杂多变的：线条长短不一，使用位置千变万化，线条有横竖差异，有时还有各种变形。因此，被异议商标图案
并不是阿迪达斯在服装的某个固定位置中固定使用的标识，而是一个服装装饰。
总之，阿迪达斯公司在服装上使用“三道杠”的事实表明：这只是作为一种服装装饰使用，而不是作为一个固定图案或固定位置的商标标识使用。被异议商标
无非是服装上的一种装饰，不具有商标应有的识别功能。因此,一审判决认定:“阿迪达斯在服装上使用三道杠，仅仅是作为服装样式或者装饰”，而不是作为商标使用，完全正确。
三、被异议商标在中国服装市场中是一个通用的运动服装装饰图案，缺乏显著特征，不具有商标的识别性。
被上诉人（一审原告）在本案一审中提供的大量证据表明：长期以来在中国企业生产的大量运动服装中含有“三道杠”的装饰设计。因此，被异议商标在中国是一个运动服装通用的、常见的装饰图样，不具有识别商品来源的功能。
1、中国服装协会提交的书面证据证明，在中国人的心目中，“二道杠”、“三道杠”等线条设计很大程度上是运动服装的一种象征，而不是某个品牌的符号。因此，在中国，“三道杠”的服装图案并不具有商标的应有的显著性。
2、大量证据证明：在中国最早出现的“三道杠运动服”是天津“梅花”牌运动服，而不是阿迪达斯的运动服，而且这种款式的“梅花”服装现在依然在中国市场销售。
（1）天津市针织运动衣厂的书面证据（参见一审原告证据2）证明：运动衣、裤侧面的“三道杠”、“五道杠”款式设计，是该厂“梅花牌”运动衣的经典式样，在上个世纪80年代就已经开始使用。
（2）查看“百度百科”，有关“三道杠运动服”的词条（参见一审原告证据8）是这样描述的：“3道杠运动服为20世纪80年代天津产的梅花运动服，基本上以蓝色为主，其中运动裤侧面带三条白道。穿上这个即使不会运动，也感觉精力十足，雄赳赳、气昂昂。20世纪80年代末90年代初，3道杠运动服可以说是中小学生的必备物品，而且流行至今。”
2010年1月10日《天津日报》 中题为《“梅花”今又香》的报道（参见一审原告证据8）称：“梅花”还有自己标志性的经典款式，一款为国红加白道或黄道，一款为士林蓝加白道，这两款都是经周总理等国家领导敲定的。据说眼下正在被时尚青年热捧的三道杠“梅花牌”运动服，已悄然取代阿迪、耐克，成为文艺青年搭配LEVIS牛仔裤的最佳选择。
（4）根据《南方都市报》的报道（参看一审原告证据8）：2008年，借中国举办奥运会之机，梁朝伟穿着印有“中国”二字的三道杠Adidas国家队系列外套出现在记者镜头前。而Adidas复古系列的原型，原来正是24年前中国首次参加奥运会时的代表团指定服装———梅花运动服。这个证据这恰恰说明：Adidas是在模仿“梅花”的运动服装设计。
（5）另外，至今在“淘宝网”上仍然有很多含有“三道杠”式样的梅花牌运动服在销售（参见一审原告证据8），原告已经购买了这种服装（参见一审原告证据3）；在网络上的很多文章也都描述了含有“三道杠”式样的梅花牌运动服（参见原告证据8）。
（6）除了天津“梅花”牌的运动服外，一审原告提交的证据4证明：在中国市场上还有其他品牌的服装中也在使用“三道杠”的设计。
所以，在中国公众的心目中，含有“三道杠”式样的运动衣并不仅仅是特定的阿迪达斯的运动衣，起码还包括天津“梅花”牌的运动衣。在中国的消费者中，“三道杠”与阿迪达斯并不存在所谓的“产源对应”关系，而只是一个运动服装的式样。因此，起码在中国境内，被异议的“三道杠”商标并不是能够区别商品来源的商标标识，不具有商标的识别功能，不能作为商标注册。
四、被异议商标并没有因为上诉人阿迪达斯公司在中国市场的使用而获得显著特征，成为具有识别性的商标标识。
本案被异议商标并没有经过上诉人阿迪达斯公司的使用而获得显著特征。
1、上诉人阿迪达斯公司在其提起的商标复审程序中向上诉人商评委提供的证据以及在本案一审中提交的证据都不能证明被异议商标经过使用获得了显著性（详见：被上诉人的代理律师在一审中提交的代理词）。
阿迪达斯公司于2002年9月13日向国家工商总局商标局申请注册第3307037号 商标。2003年11月5日，商标局因为该商标缺乏显著性而驳回了该商标注册申请。2003年11月20日，阿迪达斯公司向商标评审委员会提出了商标驳回注册的复审申请。在将近4年后的2007年3月21日，商标评审委员会作出复审裁定，支持阿迪达斯公司注册该 商标，理由是：申请人提交的大量证据表明，申请人通过长期赞助各项国际、国内运动赛事、坚持在其大部分产品上标注“三条杠”商标等方式广泛宣传使用的行为，在相关消费者中建立了牢固的产源对应关系，相关消费者能够将申请商标与申请人产品相对应，申请商标已具有显著识别作用，因此，裁定初步审定并公告该商标注册。
但是，事实上，阿迪达斯公司在商标异议复审程序中以及本案一审庭审前提交的大部分证据都故意把图形商标
与“三道杠”商标 混为一谈，或者把在服装上注册的“三道杠”商标 和在鞋子上注册的“三道杠”商标 混为一谈，企图以有关
商标或者 商标使用、注册、知名度的证据来证明 标识的知名度和显著性。这显然是在规避实质问题，混淆视听。
另外，由于阿迪达斯服装并不等于含有“三道杠”的服装，阿迪达斯服装并没有一贯地、确定地使用被异议商标图案
，因此，所谓的阿迪达斯公司通过在“大部分产品上”或者“赞助运动赛事的产品上”使用被异议商标而使被异议商标获得了显著性的证据，完全是一种主观的臆断,这是把阿迪达斯服装各种使用“三道杠”的不同情形乃至大量不使用“三道杠”的情形都想当然地夸大为对被异议商标
的使用了。这种证据不足采信，根据这种证据得出的结论必然是有违事实的。
总之，阿迪达斯公司提交的这些证据没有一个能够充分证明带有
标识的服装“长期赞助”中外体育赛事，并在“大部分”产品上使用；更没有证据能证明 标识在长期的使用中获得了显著性而使得相关公众能从
标识中识别商品的来源。因为阿迪达斯公司赞助体育赛事的服装并不等于带有 标识的服装；阿迪达斯在中国市场销售的服装也不等于带有
标识的服装。
因此，商评委根据这些证据认定
商标具有了显著性和识别性而准予注册，是违反《商标法》第十一条关于商标注册的显著性的要求的。
2、上诉人阿迪达斯公司在本案二审中提交的“市场调查报告”证据不属于新的证据；而且该证据也不能证明被异议的
商标在中国市场具有显著性。
根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》[法释〔2002〕21号]
第六十条的规定，“原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据”不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。根据该司法解释第七条的规定,“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”。需要指出的是，上诉人阿斯达斯公司在二审程序中突然抛出的“零点调查”证据是在2006年12月15日，即在商标评审委员会作出复审裁定的2007年3月21日之前形成的，但却没有提交给商评委。就是说，商评委是在缺乏这个证据的情况下，就做出了本案系争的
商标具有显著性的裁定的，因此，这个证据并不是商评委作出具体行政行为的依据，不能作为被诉行政行为合法的依据；而且，这个早就存在的证据不仅没有在商标驳回注册复审程序中提交，也没有在后来的商标异议程序、商标异议复审程序、商标行政诉讼一审程序中提交，却在二审中突然提交，显然属于“在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据”。对此，人民法院应不予以接纳。
其次，该市场调查报告的内容并不能证明被异议商标已经具备商标的显著特征。具体理由如下：
（1）该市场调查的范围十分有限，选取的调查地点不具有普遍性和典型性。该市场调查的地点仅仅限于北京、上海、广州这三个中国经济最发达的城市，而根本没有涉及中国众多的二线、三线城市以及更为广大的农村地区，所以，其调查结论并不能代表中国市场中的广大消费者对服装上的“三道杠”标识的真实认知。
（2）该市场调查所选取的调查对象也是有针对性和局限性的，即仅仅限于年龄15-35岁的年轻消费者（1971年以后出生），其中年龄30岁以下的（1976年以后出生的）又占了76%。而由于上个90年代以后，带有“X道杠”的运动服一度在中国市场中不再流行，这些年轻的消费者显然对于流行于上个世纪80年代的国产“三道杠”运动服没有太多深刻的记忆，所以，这个人群对服装上的“三道杠”图案的认知并不能代表更为广大35岁以上的中国人对“三道杠”图案的认知。由于调查对象缺乏普遍性，这必然影响调查结论的真实性。
（3）从该市场调查的内容来分析，即使是在中国个别特殊城市的特定人群对该被异议商标的认知，也远没有达到该商标具有显著特征和识别性的要求。该报告所谓的“实物与品牌的联系度（73.2%）”无法说明本案系争商标的显著性和识别性问题。所以，我们根本无法从这个调查报告中得出本案系争的商标已经获得了显著特征，具有了商标的识别功能。
3、被异议商标已经完成国际注册，并不说明该商标必然具有商标的显著性。
上诉人阿迪达斯公司于2002年9月13日向国家工商总局商标局申请注册本案争议的第3307037号 商标。2003年11月5日，商标局因为该商标缺乏显著性而驳回了该商标注册申请。2003年11月20日，阿迪达斯公司向商标评审委员会提出了商标驳回注册的复审申请。直到2007年3月21日，商标评审委员会作出复审裁定，支持阿迪达斯公司注册该
商标。对此，被上诉人已经提起商标争议以及行政诉讼程序，现有待于北京高级人民法院对本案作出终审判决。
而与被异议商标相同的 商标的国际注册（申请号G948935）在2007年12月14日才获准在中国注册，因此，该G948935号
商标是否具有显著性仍处于人民法院的司法审查当中。根据《商标法》第四十一条的规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”该G948935号 商标仍然可以因违法《商标法》第11条关于缺乏显著特征的规定予以撤销。
4、阿迪达斯的知名度并不代表被异议商标的知名度，也不能证明被异议商标具有显著性。
阿迪达斯公司在本案的商标复审程序以及商标异议等程序中所提交的证据，反复把adidas、ADIDAS、阿迪达斯等商标的知名度和显著性和本案被异议商标
混为一谈，这显然是对事实的一种歪曲和误导。
上诉人阿迪达斯公司认为：被异议商标总是与阿迪达斯公司的adidas、ADIDAS、阿迪达斯等商标同时使用，因此，这些商标的知名度就是被异议商标的
知名度。被上诉人认为，这个说法完全是一种主观臆测，没有任何事实证据。按照这个逻辑，只要一个公司有了一个驰名商标，其他商标只要和驰名商标一起使用使用，也可以成驰名商标了。这显然无法成立。
另外，上诉人认为adidas、ADIDAS、阿迪达斯等商标的知名度会强化“三道杠”的显著特征。被上诉人认为：这也是一种主观推断，没有客观证据；相反，事实上存在着这样的可能：一个商品上某个商标具有很高的知名度恰恰会掩盖或者减低其他标识信息的显著性和识别性。
因此，一审判决认为“阿迪达斯公司的知名度及该公司其他商标的知名度或使用情况与本案无关”，完全是正确的。
五、如果上诉人阿迪达斯公司的
的商标在中国获准注册，将会对中国服装企业使用“三道杠”甚至“二道杠”等服装设计造成阻碍，这是极其不公平的。
除了天津“梅花”牌的运动服外，在中国市场上还有其他品牌的服装中也在使用“三道杠”的设计。更多的中国服装企业生产的服装中在使用与“三道杠”款式设计非常相似的“二道杠”款式设计。然而，如果阿迪达斯注册上述“三道杠”服饰图案商标后，中国企业要想在运动服上再使用一直通用的“三道杠”甚至“二道杠”服装装饰，就会存在商标侵权的法律风险了。
另外，上诉人阿迪达斯公司现在提交的商标注册图案虽然是固定在上衣袖子位置上的“三道杠”，但是，由于该商标图案所要保护的范围其实是不太确定的，阿迪达斯公司企图在中国注册
商标的目的，不仅仅是禁止他人在上衣袖子的位置上出现“三道杠”的图案设计，其目的显然是要以“相同或近似商标的”的理由全面禁止其他企业在服装的任何部位，出现任何长短、大小的“三道杠”图案，这必将无限制地扩大该商标的保护范围。
而事实上，这种图案在中国的服装市场中长期以来就是一种常见的图案，并不是阿迪达斯一家独有。这个商标一旦注册成功，就把处于公有领域的服装图案设计成为一个独家垄断的商标标识，这对于长期使用该图案设计的其他中国服装企业来说将是极其不公平的。
综上所述，在中国的服装市场中，服装上的“三道杠”图案是一种常见的运动服装的款式设计，并不具有商标的识别作用。中国的服装企业特别是运动服装企业长期以来一直在使用这种“三道杠”图案。上诉人阿迪达斯公司提供的证据无法证明其在运动服装上使用的“三道杠”图案已经在中国的相关公众中形成了所谓的“产源对应”关系，有“三道杠”的服装不一定就是阿迪达斯公司的服装，相关公众无法仅仅通过“三道杠”图案去识别上诉人阿迪达斯公司提供的产品，因此，
标识并不具有商标注册所必须的显著性或识别性。本案被告在商标异议的复审裁定书中认定第三人申请注册的
标识具有显著性缺乏事实依据，该裁定结论违反了《商标法》第十一条的规定，应予以撤销。
请求贵院依法作出公正的裁判。
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原告代理人：张伟君& 李晶晶
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2011年3月15日
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