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最高人民法院劳动争议司法观点集成
&1、用人单位拖欠工资，劳动者是否可以将此视为普通债务直接向人民法院提起诉讼。
最高法《劳动争议司法解释（二）》第3条明确规定，劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。
2、因限期调离劳动争议纠纷，当事人对仲裁裁决不服，起诉到人民法院的，人民法院应予受理。
3、因执行相关工资规定产生的劳动争议，人民法院应予受理。12、劳动者同时与不同用人单位建立多个劳动关系所形成的双重劳动关系的法律适用。
除了停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员等情形下所形成的双重劳动关系外，还存在不定时工作制、非全日制用工、业余时间兼职等条件下，劳动者与不同的用人单位建立多个劳动关系所形成的双重劳动关系的情形。在此情形下，应当如何适用法律。
最高法主流观点：上述主动型的双重劳动关系，应当类推适用最高法《劳动争议解释（三）》第8条的规定，其理由在于：
第一，《》第69条明确规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。这显然从正面明确承认了主动型双重劳动关系的合法性。
第二，虽然《劳动法》第99条和《劳动合同法》第91条都规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
但是，需要注意的是，这并非对主动型双重劳动关系的否认，而是对后一用人单位侵权责任的规定。
而《劳动合同法》第39条第4项规定的用人单位对劳动者因双重劳动关系而严重影响本单位工作任务的完成时，用人单位有解除权的规定，也并非对双重劳动关系的否定，而是对劳动者出现违约行为时赋予用人单位的救济权。
13、邮政局和与其签有委托代办投递合同的邮政代办员之间不构成劳动合同关系。
14、&空挂资质&的个人与单位间的纠纷不属于劳动争议。
最高法民一庭认为：在劳动争议案件中，不能仅以存在书面劳动合同就认定双方当事人存在劳动关系。
认定劳动关系是否存在，不仅应审查其主体是否适格、是否有书面劳动合同，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位管理等。
15、未签订劳动合同的劳动者缴纳基本养老保险费的争议如何计算缴费期限。
最高法民一庭认为：用人单位在《劳动法》实施之前招用的劳动者，在《劳动法》生效实施之后继续在该单位工作，但双方未签订书面劳动合同的，双方形成事实劳动关系，劳动者享有与该单位其他合同工同等的劳动权利。
用人单位与劳动者之间因缴纳基本养老保险产生的争议，经劳动争议仲裁委员会裁决后，当事人依法向人民法院起诉的，人民法院应予受理。此类案件的缴费期限从《劳动法》生效之日起开始计算。
16、劳动者试用期的起算点应是实际用工之日。
17、如何认定用人单位与劳动者口头约定的试用期的效力。
根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订书面劳动合同。但由于法律许可非全日制用工方式可以不签订书面劳动合同，即允许订立口头的劳动合同，故非全日制用工不得约定试用期，由此可以推定，只要用人单位与劳动者之间的劳动合同存在试用期，则应当签订书面劳动合同。
试用期因含在劳动合同的期限之内，当然应当以书面形式订立。实践中很多用人单位根据劳动合同期限的长短和工作性质，口头或以其他形式与劳动者预定1个月到6个月不等的试用期，但不签订书面的劳动合同，或者在书面的劳动合同中不签订试用期条款。
这种以口头或者以其他形式约定的试用期期满后，用人单位再以该劳动者适用是否合格来决定是否与劳动者签订正式劳动合同。用人单位的这种做法是违反法律规定的。
根据《》第17条的规定，试用期不属于劳动合同的必备条款，而是属于约定条款，缺少试用期的约定并不影响劳动合同的效力。当劳动者与用人单位就试用期发生纠纷时，除非双方都认可关于试用期的明确约定，否则提出存在试用期的一方应当负有举证责任来证明试用期的存在。
18、在双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，应当认定不存在试用期。
19、如何理解《劳动合同法》有关&同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期&的规定。
司法观点集成研究组认为：《劳动合同法》的立法意图就是为促使劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系，如果不作上述规定，有可能出现有的用人单位有意在短期内多次与劳动者签订合同，适用多个试用期现象。
故此，如果用人单位连续适用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的岗位工作，不论是延长劳动合同期限或者劳动合同终止后隔时用人单位再次招用的等，均不应另行约定使用期。
20、代签劳动合同的纠纷及其处理。
最高法民一庭认为：用人单位或他人代替劳动者签订劳动合同，用人单位有证据证明代签劳动合同经劳动者本人同意，或者劳动者以实际行为表明接受代签劳动合同内容，如果劳动合同并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，当事人主张劳动合同无效的，不应予以支持。
21、非法解除劳动合同的处理
最高法民一庭认为：非法解除劳动合同包括用人单位非法解除劳动合同和劳动者非法解除劳动合同。对于前者的法律后果，劳动者具有选择权：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。劳动者违反《劳动合同法》规定解除劳动合同的，只有在给用人单位造成损失的情况下，才应当承担赔偿责任，否则不应承担违约责任。
22、用人单位在劳动合同期限内通过&末位淘汰&或&竞争上岗&等形式单方解除劳动合同，劳动则会可请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。
最高法民一庭意见认为：&末位&总是存在的，用人单位必须 将&不能胜任工作而处于末位&和&胜任工作却处于末位&区分开来。如果劳动者确实不能胜任工作，用人单位须对其进行培训或调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作，则用人单位可以依法解除劳动合同；如果劳动者仅是业绩居于&末位&而并非不能胜任工作，则用人单位不能依据&末位淘汰制&单方解除劳动合同。
案例分析：中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案（最高人民法院指导案例18号）
裁判要点：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于&不能胜任工作&，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。（可通过关注微信号&湖北维勒律师事务所&，查看历史消息，获得该案例始末及分析。）
23、用人单位向劳动者支付的补助、补贴等是否应当计入职工工资总额。
司法观点集成研究组认为：从理论上，劳动者的工资应当是其基于向用人单位提供劳动所获得的相应报酬。对于劳动者工资的具体组成，由于实践中的情况较为复杂，劳动法、劳动合同法及司法解释等对此没有做出明确具体的规定。
但在日国家统计局经过国务院批准发布的《关于工资总额组成的规定》中，对劳动者工资总额的组成予以了明确规定，即劳动者工资主要由六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。
该规定还对以上六种工资组成部分的具体内涵及外延进行了相应规定。根据这一规定，计入劳动者工资总额中的津贴和补贴，是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。
一般包括补偿给职工特殊或额外劳动消耗的津贴，如保健型津贴、技术性津贴及其他津贴，以及为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。
国家统计局与同日发布的《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》第四条中，对于工资总额中不包括的项目和范围也进行了相应的规定，根据这一解释规定，劳动保险和职工福利，劳动保护方面的各种收入待遇，均不应计入工资总额。
24、用人单位延长工作时间必须符合法律规定并支付加班费，违法安排劳动者加班的，应承担相应的法律责任。
25、劳动者就加班事实的举证责任以及用人单位存在证明妨碍的法律后果。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
4、企业改制引发的劳动争议案件，人民法院应予受理。
5、用人单位招用劳动者时要求劳动者提供担保人的效力,人民法院应予受理。
6、人事档案被原单位丢失后，当事人起诉原用人单位补办人事档案并赔偿经济损失，人民法院应当作为民事案件受理。
7、国家机关、事业单位、社会团体与劳动者之间的事实劳动关系纠纷人民法院应予受理。
8、事实劳动关系的司法认定。
最高法民一庭认为：事实劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本的劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。
9、企业违法发包工程，与承包方雇佣的雇工之间是否形成事实劳动关系。
最高法院民一庭认为：具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动法律关系，而是形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
10、即将毕业的大中专院校学生在一定条件下可与用人单位建立劳动关系。
案例分析：
郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议上诉案（南京市中级人民法院二审民事判决书）
裁判要点：江苏省南京市中级人民法院终审认为，实习是以学习为目的，到相关单位参加社会实践，没有工资，不存在由实习生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等情形。本案中，被上诉人郭懿虽于2008年7月毕业，但其在日明确向上诉人益丰公司表达了求职就业愿望，并进行了求职登记，求职人员登记表中登记其为2008届毕业生，2007年是其实习年。日郭懿与益丰公司自愿签订了劳动合同。益丰公司对郭懿的情况完全知情，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订了劳动合同，而且明确了岗位、报酬。该情形不应视为实习。郭懿与益丰公司签订劳动合同时已年满19周岁，符合《劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原劳动部《劳动法意见》第12条不能推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。故上诉人的上述理由不成立。
综上：上诉人益丰公司与被上诉人郭懿双方签订的劳动合同是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，该劳动合同合法有效，对双方均具有法律约束力，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法有效，应予维持。
11、对已达退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇人员与用人单位的用人关系的认定。　
最高法院主流观点：根据我国法律规定，只有累计缴纳养老保险15年或连续工龄满10年以上的劳动者才可能享受基本养老保险待遇。这就会导致一部分劳动者达到退休年龄，而无法享受基本养老保险待遇。根据养老保险相关规定，劳动者缴纳养老保险年限累计满15年的，退休后可以领取养老金；累计缴纳年限不满15年的，不发放基础养老金，将个人账户储存额一次性支付给本人，同时发给一次性养老补偿金，终止基本养老保险关系。另外，还有一种情况是劳动者已达退休年龄，也符合享有基本养老保险待遇的条件，但其没有办理退休手续，即未享有基本养老保险待遇。以上两种情形下，劳动者与用人单位的用人关系不能认定为劳务关系，而应认定为劳动关系。
附：审判指导，工伤认定是否需要另行确认劳动关系？
最高法院民一庭认为：在工伤认定中，职工与用人单位发生劳动关系争议，劳动保障行政部门能否直接做出工伤认定应区别不同情况。如果是对劳动关系的事实存在争议，即因对事实真与假的看法不同而引发的争议，劳动保障行政部门可以根据有关规定和案件事实做出判断，从而作出是否认定工伤的决定；如果是在适用法律方面存在争议，即对事实证据的真伪不存在争议，但对相同的事实证据，由于法律规定不明确导致当事人之间产生不同的观点，需要正确适用法律才能做出判断的争议，则由劳动仲裁部门予以确认，然后根据仲裁部门对劳动关系的裁决做出是否认定工伤的决定。
本文引用地址：/zhidao/5873.html
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各省条例 &&李坤刚 工伤补偿制度：起源、问题与解决 日期： 日 &
工伤补偿制度：起源、问题与解决
（中国人民大学博士后，安徽大学法学院副教授）
&&&&&& 一、工伤赔偿问题的产生：传统的侵权法无法因应工业伤害问题
法律制度的变迁是如何产生的呢？马克思告诉我们，法律是随社会的变化而变化的，是应对社会需求而产生的。马克思说：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反的，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物资生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”[1]291-292工伤制度的发展正印证了这一论断。进入工业社会后，与传统的农业社会相比，人们的劳动模式发生了重大变革：从手工劳动为主，到机器生产为主；从以家庭劳动为基本模式，到以社会化的大生产为基本劳动模式。这种劳动模式的转变，客观上要求对法律传统的变革。从整体来说，现代法制是建立在这种工业文明基础之上的，就部门法而言，其变化和发展无不透着这种模式的深刻影响。
　　工业革命一开始并没有给城市生活带来更多便利，不过它给人们提供了工作――大量的工作。随着18世纪末工业时代新型工厂的诞生，一个全新的城市时代开始了。截至1900年，全世界已有13％的人口成为城市居民。大量的农民离开土地，进入新兴城市：先是英格兰北部，接着遍及整个欧洲以及北美洲。[2]工业社会中，由于水力和蒸汽产生的动力通过杠杆、滑轮、齿轮的作用，力量得以放大，巨大的力量在工厂或铁路上造成了众多的可怕的伤害。[3]868例如，内战后，美国迎来了快速的工业发展，人们涌向新兴的工厂去劳动，结果发现机器劳动非常危险。在19世纪的最后25年，工作场所的伤害成了最常见的伤害。[4]284
　　在现代以使用机器大规模生产为特色的产业界中，一般唯利是图的企业家，由于对工作场所设备的不完善，而容易引起伤亡灾难，以及由于劳工集体生活等发生的不卫生，也容易引起许多职业性疾病和传染病。因之在现代的劳工问题中，形成很严重的安全和卫生问题，这个问题在企业家方面大多数是不关心的，因为盘算一下想添置许多安全卫生设备，便要花很多的钱，他们只好假装不知，就是由于一般企业家贪图一时小利的结果，使得劳工们在厂矿里时常发生灾害和疾病，尤其是劳工死亡率远较于其他职业的从业人员为高。据一般研究，45岁至50岁之间，为劳工从事工作的最高时期，其死亡率高于其他的一般人，为43％。例如美国公共卫生科在1930年所发表的报告中，分析各种职业，从业人员一万人中发生的死亡率为，无技术工人131人，技术工人81人，厂主及经理74人，而自由职业者则为70人，由此可见，工人的死亡率实较其他工作为高。[5]107
　　商业和工业的发达导致工人伤害事故增多，19世纪末期，工伤已成了一个主要的社会问题。[6]242伤害的存在，客观上需要得到赔偿，如得不到赔偿，工人的生活将无以为继，由此会导致严重的社会问题。但是从实际情况看，当时因工伤能够获得赔偿的很少。原因来自两个方面：一是法律理论上的限制，即无论是在普通法系，还是在大陆法系，工伤的受害者均要证明雇主有过错，才能得到赔偿；二是来自于劳动者本人的心理限制，在农业社会向工业社会的转变中，个人法律意识的觉醒是一个缓慢的过程，美国研究者指出，在1900年，人们认为遭遇不幸是生活的一部分。过去，在许多社区，侵权诉讼会使原告蒙羞。起诉被视为好斗的和不适当的行为。人们告诉事故的受害人：“忍了吧”，或者，受害人可能不去起诉，而是悄悄地与对方达成非正式的和解。[7]325有人研究得出结论，在1837年以前，没有有关雇员因工作原因受伤而寻求赔偿的案例记录，后来在英国和美国分别有依据过失理论向雇主索要赔偿的案例，如1837年的英国Priestly v. Fowler案，1842年美国的Farwell v. Boston & W. R. R.案。[8]962由此可以看出当时诉讼观念的影响。实际上，这两个因素是互相作用的，法律要求劳动者举证所带来的困难，也加重了劳动者怠于采取法律诉讼行动的情形。因此，这两个要素中法律上过错责任的障碍应是主要的。
　　在英美法系，尽管从理论上说，如果事故是由雇主的过错造成，雇员可以针对雇主提起普通法上的过失诉讼。但是，实际上仅有很小一部分伤害事故得到了补偿。在工伤中补偿的无过错责任原则建立之前，工伤补偿实行的是过错责任原则。劳动者如果要求用人单位赔偿，需证明用人单位存在过错，这给劳动者求偿带来了极大困难①。[9]465
　　依照普通法，雇主在普通法上的基本义务是，行使合理的注意义务，为雇员提供合理的、安全的劳动条件，并就雇员不能发现的，而雇主能够预见到的危险，警告雇员。这一义务可以细分为以下几个方面：包括：(一)为工作提供安全的工作地点、工具、设备、仪器的义务；(二)提供足够的胜任工作的雇员，以免造成不合理的危险的义务；(三)颁布实施工作计划和雇员行为规则以促使工作安全的义务；(四)适当监督的义务；(五)合理指挥雇员，并给予雇员适合工作的义务；(六)其他义务。但即使证明雇主违反了这些义务，雇主仍可以从三个方面进行抗辩：共同过失(雇主和雇员均有过失)；自担风险(工人在明知工作条件有危险时仍自愿工作)；工友过失规则(对雇员完全因工友在履行操作中的过失所造成的伤害，雇主不承担代理责任)。[10]243对雇主义务的限制以及潜在的抗辩理由给雇员获得补偿造成了难以逾越的障碍。[6]242-243
　　在大陆法系情况也是如此，在日，德国工伤保险法颁布之前，工伤赔偿是使用民法的赔偿原则，工伤者证明雇主有过错是获得民事赔偿的前提。在法国情况也是一样，例如，1879年7月法国最高法院对Painvin v. Des champs案件的判决即为典型。被告Des champs经营一家洗涤工厂，因锅炉于运转中爆炸，致洗涤工人Painvin重伤，法院在判决中认为，原告应就被告的过错和懈怠或考虑不周等负举证责任，故驳回原告的上诉。[11]63
　　在日本，民法一开始也是实行过失原则，但由于工业的发展，学者们在20世纪初已经开始介绍和探讨西方国家最先提出的无过失主义原则。从大正(1912年)初年开始，著名学者中牧野英一、我妻荣、平野义太郎等都陆续发表论著，对过失主义原则提出质疑，主张确立无过失主义原则。在立法方面，明治44(1912)年的《工厂法》设立扶助制度，实质上首开日本法律无过失主义原则的先河；昭和14年(1939)修改的《矿业法》、昭和22年(1947)的《禁止垄断法》、昭和30年(1955)的《自动车损害赔偿保障法》等特别法都规定了无过失主义原则。不过，学者一般认为，尽管日本有了某种程度的立法，但与发达国家相比，显然还是比较落后的，其原因在于日本的工业发展比其他国家要落后一些，因此导致在实际上并无完全导入无过失主义原则的必要，法院也对此持慎重态度。[12]312
　　由于工业社会中使用的生产工具非常庞大，常由数千、百个器械组合而成，一旦发生损害，难究明由哪一部机器所致，而且生产程序十分复杂，非专司其业的技术人员难以了解其中究竟，因此，损害发生时，责令受害劳工举证雇主的过失则非常困难，使其不能获得有效的赔偿。故法谚有云，“举证之所在，败诉之所在”。[11]63
　　总之，进入工业社会之初，在处理工伤事故赔偿诉讼时，无论是英美法系，还是大陆法系，均是以过错理论为中心。但事故不断的增加，社会矛盾的加大，必然会使得法律发生转变，这毕竟是不可阻挡的潮流。正如有研究者指出，世界所有的国家都在发展经济与预防事故中寻求平衡点，都在平衡效益和公平之间的得失。[13]7的确，如果使工人永远处于无保障的状况，社会和经济也难以持续发展。
　　二、工伤问题解决的现代机制：无过错责任和工伤补偿
　　在20世纪的转折时期，工人或其遗属能从普通法和成文法得到的救济仍是远远不适当的。基于人道和经济的考虑，正如一幅标语所展示的――“产品的价值中应包括工人的鲜血”，人们督促对于工人进行更好的补偿。[6]245为了改变工业伤害在原有的民事侵权法体系中难以得到救济的局面，应对工业社会所带来的新挑战，在19世纪末20世纪初，资本主义国家纷纷立法，将劳动关系中的劳动者遭受的伤害补偿从传统的民事侵权法中独立出来，实行无过错责任制度，确认只要劳动者在雇用过程中，因雇用的原因受到伤害，即使雇主没有过错，也应当承担责任。
　　在大陆法系国家，这种关于工伤的立法，实质上是民事立法的特别法。德国是世界上第一个建立工伤保险制度的国家。1838年普鲁士立法规定，铁路要对乘客和雇员在运营过程中受到的伤害承担严格责任，但因不可抗力或因申请人的故意导致的伤害除外。[14]月6日，德国颁布工伤保险法，基于与民法不同的原则，即“不以追究事故责任者确定赔付的原则”。其含义为，在工伤赔付上，无需再追究是雇主还是雇员方面的过错，而是以是否发生在就业过程中为确定工伤赔付范围的划定标准。工伤保险法律将过去由工人方面承担事故后果，转移向由雇主方面承担。做出这样规定，是因为事故发生的背景已经发生重大变化，传统侵权处理的一般是个人对个人之间的侵权，而在工业社会中，是个人在工作过程中发生的问题。[15]864
　　在日本，《产业健康和安全法》就保护工人的安全和健康制定了详细的条款，降低了工伤事故的发生率，但与工作有关的工伤事故仍是不可避免的。《劳动标准法》因此规定了雇主对伤害或因雇用产生的疾病的责任，依据《劳动标准法》，雇用伤害的补偿责任和民事赔偿责任有几个明显的区别。第一，依据《劳动标准法》的责任是无过错责任，只要伤害与工作有关即可。第二，《劳动标准法》是按照职工平均工资标准来计算补偿数额。第三，这种补偿支付由刑事处罚来保障，并且受到行政监督。[16]124
　　在英美法系，这种成文立法使得工伤补偿制度脱离了传统的普通法轨道。如英国1897年制定了《工人补偿法》，开始引入独立于侵权的工伤补偿制度②。在19世纪后半期的美国，由于工业化进程加快，对受伤害的工人进行补偿的压力加大，作为回应，一些州通过了雇主责任法，大多数雇主责任法仍保留了普通法上的侵权责任原则，但是限制或废除了部分或全部的雇主抗辩事由。还有立法创设了特定行业的安全标准(例如，建筑和矿业等)，对于违反法律者给予民事救济。[6]245
　　在美国最早是在1910年纽约州制定成文法建立工伤补偿制度，确立无过错责任原则，但该法很快被宣布违宪。在1911年Ives v. South Buffalo Ry. Co.，200 N.Y.271，94 N.E.431案中，法院认为，在雇主无过错情况下，成文法要求其承担责任，违反宪法规定的未经正当程序不得剥夺他人财产的规定，法院认为，在强制性保险制度下，雇主对工伤补偿，是普通法中根本不存在的责任，因而构成对财产的剥夺。随后在1913年纽约州修改了宪法，并通过了新的成文法，其他州也开始制定成文法并有时使用选择性条款，以避免宪法的挑战，直到1920年美国所有的州才全部制定了成文法。[3]870
　　因而，20世纪早期，工人损害补偿机制取代了侵权法。在世界两个主要法系中，工伤的立法逐渐得到独立的发展。直到我们进入21世纪这一机制仍然是事故处理的首要机制。[10]330劳动补偿立法改变了劳动者证明用人单位过错的困难，但仅如此，仍不能为劳动者提供充分保障。因为在工伤赔偿引入无过错原则之初，雇主承担的责任仍是民事赔偿责任，而不是工伤补偿。但由于民事责任在工伤保险中往往无法落实，当雇主无力支付时，严格责任也无法提供足够保护，在工厂爆炸或其他与工作有关的重大事故中，常发生这种情况。如果发生意外，可能造成的巨大损失，单个雇主往往无力承受。这种伤害不仅是劳动者的灾难，使他们家破人亡，赔偿无着，而且是雇主的灾难，巨额的赔偿，可能导致雇主的破产。这种危害客观上要求建立起一个脱离雇主个体的补偿制度，于是各国纷纷建立起责任共摊的制度，将风险分散，使劳动者免于赔偿无着的境遇；使得雇主免除过高赔偿带来的经营风险。为此，各国建立了社会保险基金制度，发生工伤事故后，补偿由基金承担。例如，日本1947年制定《工人事故补偿保险法》，以保障在资金上满足补偿工伤义务。[16]124
　　和经济发达国家比，我国工业化较迟，工伤保险制度建立也比较晚。我国劳动保险制度建立于20世纪50年代初期。日，中央人民政府政务院颁布《中华人民共和国劳动保险条例》，这是我国第一部涉及工伤保险方面的立法，此后一直实行于整个计划经济时期，直至新制度将之替代。在改革开放后，企业面临的市场竞争迫切要求工伤保险社会化，1996年劳动部颁布了《企业职工工伤保险试行办法》，其后，日，我国颁布了《工伤保险条例》。我国目前的工伤保险吸纳了外国制度的先进性，实行无过错责任，只要劳动者是在劳动过程中受到的伤害，又不属于排除范围，即可认定是工伤③。我国也建立了工伤保险基金制度④，工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。
　　在建立了社会化的工伤基金后，实际上是所有企业缴费构成的基金来承担工伤补偿支出.美国学者认为，从公平角度来看，“企业责任”背后的基本设想是：那些选择从事商务活动并从这些活动中获益的人，应该承担与这些活动相伴而来的产生于事故的成本。实施企业责任的主要理由在于：其一，该责任可以促使商界人士更谨慎地从事其业务(威慑目的)；其二，该责任可以让所有从那个企业购买产品的人中分摊事故带来的经济损失，而不是由不幸的受害人独自承担(风险分摊目的)。[7]321这种机制之下，工伤补偿责任被赋予雇主团体，而不是单个雇主⑤。
　　需要特别注意的是，工伤补偿制度和民事责任相比，其变化不仅表现在责任认定基础上，而且在补偿数额上和民事赔偿也不一样。社会化的工伤保险制度确立了统一的工伤保险补偿标准。由此造成了工伤保险补偿和民事赔偿之间的差异。例如，依据日本《劳动标准法》，雇用伤害责任和民事赔偿责任有明显区别：第一，依据《劳动标准法》的责任是无过错责任，只要伤害与工作有关即可。第二，《劳动标准法》是按照职工平均工资标准来计算补偿数额。[16]124我国对于工伤的补偿目前虽和日本不同，是采取按照本人工资补偿的做法，但和民事的标准也存在较大的差距。
　　三、工伤补偿机制产生的问题
　　工伤基金的建立和补偿标准的统一，使得工伤补偿完全脱离了民事赔偿的轨道，由此带来了不少问题：
　　其一，工伤机制的建立导致了无过错责任代替了过错责任。
　　在工伤补偿制度建立之后，从权利人请求权的角度来看，则是工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的竞合或者不竞合的问题。对两种请求权关系的处理，国外立法例提供了四种模式：选择模式(非真正竞合模式)、免除模式(非竞合模式)、兼得模式(聚合模式)和补充模式。[17]55-56不少国家和地区规定，在进行工伤补偿后，即不再追究雇主的民事责任，实质上是以无过错工伤补偿替代了有过错民事赔偿。台湾民法学者黄立认为，无过失责任是以其客观的危险性，替代可归责性，课以赔偿的责任。[18]237有研究者提出，工伤保险和侵权责任性质不同，不能互相替代。如杨立新教授认为，工业事故本身的性质就是特殊侵权行为，工伤事故具有工伤保险和侵权责任双重属性，而工伤保险仅仅是一种解决工业事故责任的方法，尽管它是基本的方法，但是工伤保险待遇不能替代侵权赔偿责任。其理由：一是因为保险的数额是固定的，与造成的损害没有相对应的关系，未必能够填补工伤职工的实际损害；二是因为保险不能赔偿精神损害，所以工伤保险不能完全代替侵权赔偿。因此，如果不在工伤保险范围之内的工伤事故赔偿责任纠纷，或者当事人坚持选择按照侵权行为法进行民事诉讼的，应当准许，适用侵权行为法的规定处理工伤事故责任纠纷。如果劳动者没有订立劳动合同或者劳动合同已经失效，在工作中遭受损害，无法请求劳动保险赔偿，对此，受害人有权要求用人单位承担工伤事故赔偿责任。[19]16这些论述清楚地说明了工伤补偿和民事侵权赔偿之间的兼容关系。
　　就我国的目前情况来看，根据现行法律规定，在劳动者劳动过程中，用人单位对劳动者的安全负有全面的法定责任。《劳动法》第3条规定，劳动者有“获得劳动安全卫生保护的权利”，第52条、53条规定，用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。此外，《安全生产法》、《矿山安全法》、《化学品安全管理条例》等法律法规，均规定了用人单位在安全生产卫生方面的法定义务，违反了这些法定义务，用人单位应承担侵权责任。
　　依照《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国职业病防治法》和《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》的规定，发生工伤侵权，用人单位除承担工伤责任外，仍需承担民事侵权责任。《中华人民共和国安全生产法》第48条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”《中华人民共和国职业病防治法》第52条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》第45条规定：“劳动者除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律的规定，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”按照这些规定，劳动者有权提出民事赔偿。但是如何处理民事赔偿和工伤补偿的关系，这些规定均没有做出具体的可操作性的选择。
　　然而不容忽视的是，在工伤侵权责任上，我国现行立法和司法解释存在冲突。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确了工伤保险的处理问题，该《解释》的第12条第1款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。这一解释实际上否定了劳动者依据上述法律法规规定，向用人单位提出民事赔偿要求的权利。同时，由于工伤补偿和民事赔偿项目重叠，对于相同项目重复赔偿，如医疗费用、路费等费用重复报销，在道理上讲不通。因此，实践中法院一般不支持劳动者要求用人单位双重赔偿的请求。即使用人单位对发生工伤结果有重大过错，也仅承担工伤责任，而不是民事责任。因此，我国目前实质是允许部分双重赔偿责任，即在第三人侵权造成工伤的情况下，在获得工伤保险赔偿后，受伤者可以提出独立的民事侵权请求。
　　其二，有过错的用人单位如不承担民事责任，对社会保险机制会造成重大损害。
　　现代化工业有造成重大事故和产生巨额赔偿义务的可能，促进了工伤保险基金制度的建立，形成了责任共摊机制，为因工受伤或死亡劳动者获得基本补偿提供了保障。这种责任共摊机制的合理基础，应是对用人单位无过失责任的共摊，即用人单位未违反法定或者约定义务及责任，但由于意外事故发生工伤或工亡，如果超出了对无过失责任共摊的基础，对过错责任实行共摊，会对工伤保险制度造成伤害。
　　在Blankship v. Cincinnati Milacron Chemicals，Inc.案中，美国法官William B. Brown曾论述了工伤补偿和侵权赔偿之间的关系。他指出：雇主遵守《职工补偿法》，仅被免除过失责任，《职工补偿法》在雇主和雇员之间起到利益平衡作用。在接受较低的补偿和获得更为有保障的补偿的基础上，雇员放弃他们基于普通法获得的赔偿，雇主放弃了他们可以依据普通法的抗辩，而不再承担无限制的责任。但是《职工补偿法》提供的保护是基于过失的保护，而不是基于故意侵权的保护，制定《职工补偿法》是为了改善受伤雇员的困境，认为故意侵权也包含在该法之内，就等于鼓励故意侵权，很显然，这不是该法制定的动因和目的。[14]851
　　在我国，为制止用人单位故意侵权，维护社会化工伤保险制度的正义性，促进用人单位按照法定要求完善工作场所的安全卫生环境，客观上要求用人单位对于过错侵权造成劳动者工伤，应承担民事侵权责任。如果用人单位违反法定义务，忽视工作场所安全，由此造成工伤而仍仅承担工伤补偿责任，无疑会加大守法用人单位的成本，使其在市场竞争中处于不利地位，甚至起到鼓励违法的作用。如众多用人单位不履行法定的劳动安全卫生制度，放任工伤事故发生，责任共摊的保险机制就演变为用人单位互相之间对违法行为的担保，该制度的合理性就会变异，公正性就要受到置疑。目前在我国，由于即使因用人单位过错造成的工伤事故，也仅承担工伤补偿责任，在处理工伤问题时，人们往往只看工伤结果，而不考虑造成工伤的原因，这导致实践中诸多与劳动安全有关的法律法规形同虚设，也导致在交纳了工伤保险费后，用人单位消除安全隐患积极性和动力大大降低。这种状况会纵容违法，致使更多工伤事故发生。用人单位不承担民事侵权责任，无法发挥民事侵权法预防和惩罚侵权的功能。
　　有研究者指出，如果损害赔偿与损害相当，那么潜在致害人将具有从事风险活动的社会正当动机。特别是，当且仅当他们所得利益超出因其决定从事一项活动而引起的额外损害时，他们才会从事该项活动。如果损害赔偿与损害相当，当且仅当某一人从某一项活动(如打猎)中获取的利益超出该活动的强制措施与他人的预期事故成本时，他才倾向参与此项活动。[20]377由此可得出结论，如果损害赔偿低于损害，那么当事人将会从事一些活动而达到一种过剩的程度――更确切地说，即使引起的损害超出了那些利益，当事人也愿意从事那些活动。相反，如果损害赔偿超出损害，或许会促使当事人将其活动限制到一个适当的程度――克制从事那些活动，即使利益超出所引起的损害。[20]378
　　我国台湾地区黄立教授也认为，侵权行为法之主要目的，在于使受害人所受的损害获得填补。除了此功能外，侵权行为法的过失责任也具有其他任务，如吓阻的功能，经由赔偿义务的威胁，会促使行为人谨慎作为，尽量避免损害的发生。[18]237因此从事故预防的角度讲，必须加大违法雇主的成本，否则无助于工作环境的改进，无法制止工伤事故的重复发生。笔者认为，在工伤补偿的价值体系中，最值得注意的是制度的价值目标。这些价值目标应包括：如何能使得这种机制有助于预防工伤事故的发生；如何促进伤残康复，使得劳动者能够重返工作岗位或者重新正常生活；如何给予其本人及其供养者以生活的保障。赔偿不是主要目的，更主要的是通过制度安排能促进工作场所的安全，预防和减少工伤的发生。
　　以盈利最大化为目的的企业，在进行任何决策的时候，无不在成本和效益之间进行选择。如果在缴纳保险费后，违反劳动安全卫生法律的责任能够转嫁给其他的企业，或者转嫁给保险基金，企业无疑会倾向于作此选择。可能有人会认为，劳动监察对用人单位执行安全卫生法规的监察能够保障企业执行规定。抛去我国行政执法难以制约企业违法的现状，即使执法较好，也难以保证用人单位不违法。在用人单位违法的情形下，要求其承担额外的民事赔偿责任，对于守法企业是一种安慰，对于受伤劳动者给予充分的补偿，向民事赔偿标准看齐，是必由之路。
　　其三，在用人单位有过错情况下，工伤补偿低于民事赔偿，使劳动者仅获得次国民待遇。
　　工伤中的民事责任涉及两个主体的责任赔偿问题：一是用人单位在承担《工伤保险条例》规定的工伤补偿责任后，是否承担民事赔偿责任的问题；二是由第三人的原因引发工伤事故，第三人承担民事赔偿责任和工伤补偿的关系问题。在我国目前实践中，因用人单位原因造成工伤，用人单位一般仅承担工伤责任，不承担民事责任；因第三人侵权造成工伤，除第三人承担民事责任外，用人单位仍需承担工伤责任。这导致同是过错责任造成工伤伤害的情况下，补偿待遇差异过大，次国民待遇和超国民待遇并存。
　　依据民法理论，填补损害是侵权行为法的主要功能。[21]35《民法通则》第119条规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。这一规定正是损害填补功能的反映。依照此理论，在工伤和民事侵权竞合时，如果伤者损失从侵权者处获得完全的填补，从补偿理论角度看，其伤害已得到充分赔偿。但依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款规定，在获得工伤补偿后，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持，因此可获得双重赔偿，可谓之“超国民待遇”。
　　考察各国工伤保险制度，均系建立在责任共摊基础上的有限补偿。与民事损害填补标准相比，其补偿是有限的，在很多情况下，不考虑伤者的个体差异，按照平均工资予以补偿。[16]130如美国的四十个州和哥伦比亚特区，工伤补偿标准是按照周平均工资确定的。[22]51我国的工伤保险虽然在补充中考虑个人收入的差异⑥，补偿在很多方面明显低于民事赔偿标准。如果用人单位侵权使得劳动者造成伤害，而仅仅获得工伤补偿，劳动者所得到的补偿可谓之“次国民待遇”赔偿。我国实践中一些案例表明，同类情况工伤补偿仅占民事赔偿一半左右，在劳动者获得双重赔偿的情况下，正常的工伤补偿仅为获得双赔数额三分之一左右，待遇差别巨大。
　　我们应当清楚地认识到，这一差异存在的合理性前提是：工伤补偿承担的是无过错责任。因用人单位的无过错，所以其承担的责任仅为低于民事标准的工伤补偿。但如果用人单位对劳动者工伤存在过错，例如，不履行法定义务，漠视工作场所的安全和卫生，此时用人单位仅承担工伤补偿责任，或者在缴纳保险基金后不再承担民事责任，劳动者无法达到普通公民因侵权而获得的民事赔偿，获得国民待遇，则极不公平。
　　笔者认为，在法律原则上，工伤保险应仅负责无过错部分，有过错的应由民事赔偿责任补充。混淆这个原则，就会使得工伤补偿法律机制不合理。目前的工伤补偿制度已将劳动者推到次国民待遇的地位，背离了工伤补偿制度设立的目标。“超国民待遇”和“次国民待遇”并存的情况应尽快得到改变，对工伤的过错责任应朝向民事责任复归。
　　四、工伤补偿和民事侵权竞合的解决及相关法律问题
　　(一)工伤补偿和民事侵权竞合的解决
　　责任竞合是工伤保险责任中存在已久的法律问题，各国立法均关注此问题。例如，英国法律在20世纪初期就对工伤补偿和民事赔偿竞合问题作了专门规定，英国1925年《工人补偿法》的特色之一，就是明确规定，如果伤害是由于个人过失，雇主或他人的故意行为导致，雇主对这些行为或疏忽承担责任，但该法不影响雇主的民事责任。在这种情况下，工人可以有选择权，决定是否依据该法要求赔偿，也可以拒绝成文法的补偿，而去寻求普通法补偿。如果未能获得普通法上的补偿，在法律规定的期限内，仍可以主张成文法的补偿。[14]846因此，其解决方案可以概括为，受伤者先申请民事赔偿，如果不成功可再主张工伤补偿，即先民事后工伤的单赔原则。
　　在日本，由于依据《劳动标准法》和《工人事故补偿保险法》所获得的补偿是固定的数额，不能补偿因工伤或职业病造成的伤害。例如，失去手指的钢琴家和受到同样伤害的工人所获得的工伤补偿和保险利益是相同的，精神损害也未被工伤保险体系所覆盖。因此，在日本可就工伤保险体系中未包含的损害提出民事诉讼，事实上，已经有很多因工伤或职业病而提起的诉讼。日本工伤补偿制度并不具有排他性，受伤工人可以既要求补偿成文法规定的利益，又要求民事责任赔偿，只要民事赔偿要求未被《工人事故补偿保险法》所覆盖。当工人依据《劳动标准法》获得的事故补偿或依据《工人事故补偿保险法》实际支付给工人或其遗属之后，雇主就已支付部分免除民事责任。[16]129日本对待竞合的基本做法是：由工伤保险基金先赔工伤责任，劳动者获得民事赔偿后，实行抵扣制度，雇主在交纳了工伤保险基金后，仅就超过工伤保险部分的赔偿承担责任。
　　值得注意的是，美国只有少数的州(1990年只有5个州)许可在工人补偿计划之外，选择提出侵权诉讼，其他州在多数情况下禁止受伤雇员诉诸侵权制度。[14]848美国工人工伤补偿是州法的规定，各州的规定差异较大。美国法官也认为，补偿计划设计的特别之处在于，它给予伤者的不是全部的补偿，其所受到的痛苦，其配偶为此付出的操劳等损失无法得到补偿，然而，在第三人侵权时，这些却能够得到。为何雇主对雇员的侵权能逃避这些责任，这并无法律上的理由。[14]848当然，各国基于国内情况的不同，其政策选择可能有较大差异，例如，在英国，如果由于产品瑕疵导致工伤事故，造成工伤劳动者在获得民事赔偿后，其所获得的工伤利益仅退还一半，如果造成工亡，所获得的工亡利益不再退还。[14]846这是考虑到用人单位在购买机器设备方面所承担的责任，而做出的特别制度设计。
　　在我国，工伤补偿的有限性以及劳动标准执法机制弱化，客观上要求我们在工伤侵权中引入民事侵权赔偿责任。如前所述，由于工伤补偿数额远低于民事赔偿标准，发生工伤后仅给予伤者或者其遗属工伤补偿，而不要求用人单位承担民事责任，且工伤不赔偿精神损害。在责任机制上不能督促用人单位积极执行国家在安全卫生方面的法律法规，很多劳动安全立法形同虚设。在企业外部，劳动监察力量没有能够形成严格要求和约束的机制。在企业内部，由于工人组织程度不足，一些企业根本没有工会，即使有了工会，也不能对劳动环境安全起到制约作用。这样的情形下，如果要真正制约用人单位按照法律法规的要求，通过完善工作场所的安全，来减少工伤事故，只有通过加大其责任来实现。因此，在我国过错用人单位在工伤责任之外，独立承担民事赔偿责任是现实环境的客观需求。这种情况和背景之下，如继续延续目前最高院的规定，仅要求第三人承担民事侵权责任且双赔并存，不要求用人单位承担民事侵权责任，其结果明显有悖社会公正。因此，我国亟待在工伤侵权责任竞合机制上加以完善。
　　(二)与工伤侵权相关的法律问题
　　首先，雇主(用人单位)的过错认定问题。
　　用人单位在工伤中承担民事责任，是基于其对工伤结果的有过失或者故意的过错。对用人单位过错认定，是要求用人单位承担民事责任的关键所在。
　　在日本，1975年日本最高法院认定，对工人安全和健康照顾义务是源自合同或其他类似法律关系中的雇主义务。在这样的诉因中，工人可依据雇主违反了对工人安全或健康的适当照顾义务而提出损害赔偿请求。此种诉请对工人来说，在证明责任承担或法律限制方面更为有利。其结果是，提出雇主违反了对工人安全或健康的适当照顾义务，在有关工伤和职业病的案件中，已经成为最常见的诉因。[16]129
　　在美国，侵权法是普通法，其过错的认定标准是通过判例建立，各州确立的过错标准不完全相同。俄亥俄州的法院认为，如果有下面三种情况，就可以认定雇主存在故意：1.雇主知道存在工作过程中危险过程、程序、手段或条件；2.雇主知道其雇用的员工会遭受到工作过程中的危险过程、程序、手段或条件，并实质上肯定这种结果会发生，而不仅仅是高风险；3.雇主明知如此，仍要求员工继续履行劳动义务。[14]853
　　在我国，由于《劳动法》、《安全生产法》、《矿山安全法》、《化学品安全管理条例》等一系列法律法规，规定了用人单位在安全生产卫生方面的法定的义务，笔者认为，如果用人单位违反了法定义务，造成工伤事故发生，应认定其构成民事侵权。法定义务和责任的违反与事故发生之间有着直接联系，违反安全卫生方面的法定义务实际上就是放任结果的发生，如果违反法定义务造成的劳动者工伤或者职业病，即应当认定用人单位对于事故发生有过错。
　　其次，用人单位的民事赔偿责任问题。
　　在很多国家，在承担责任的具体数额上，雇主只补充差额。在确定用人单位承担民事责任的情况下，在具体责任承担时，应按照以下原则：
　　首先，应确立其已赔偿的部分递减原则，已经赔偿的部分不再重复赔偿。因为，已赔部分的来源是工伤基金，即来自于用人单位缴纳的工伤保险费，其本质是用人单位为工伤支付赔偿的一部分，所以用人单位即使承担民事侵权责任，也不应要求其重复赔偿；就劳动者来说，赔偿是为了补偿其和民事标准之间的差距，获得了民事赔偿就不应再次获得工伤补偿，基于此原因也不应支持重复赔偿。
　　考察其他国家的规定也基本如此，如在日本，当工人依据《劳动标准法》获得的事故补偿或依据《工人事故补偿保险法》实际支付给工人或其遗属之后，雇主就已支付的部分，免除民事责任。[16]130在美国，在受伤雇员对第三方提出起诉，如雇主毫无过错，雇主或其保险承担者通常有权要求，从雇员侵权诉讼判决获得利益中，拿出一部分补偿已经支付的利益。[14]848
　　其次，超出部分应由用人单位独立负担。对超出部分由用人单位负责，是因为用人单位在事故发生上存在过错，过错责任应当由用人单位自己承担。此外，需要强调的是，在用人单位存在侵权责任的情况下，劳动者应当有权要求精神损害赔偿。除用人单位承担过错责任之外，鉴于公司是无生命体，所谓公司的过错，实际上是管理人员的过错。[14]851因此，如果要有力地制止用人单位侵权，还应当要求用人单位的经营管理直接责任人承担个人责任。
　　其三，第三人侵权情形下竞合问题的解决。
　　在第三人侵权造成工伤的情况下，笔者认为，目前民事侵权赔偿和工伤补偿并存的模式应当改变。确立在工伤补偿基础上，鼓励和协助受侵权危害劳动者主张民事赔偿责任。但正常情况下，劳动者在获得完全民事赔偿后，如果用人单位没有过错，应返还工伤补偿已支出部分。基本理由为：侵权非系用人单位造成，而系第三人原因所致，如果从第三人处获得民事赔偿，工伤基金(用人单位)应当不需要再次补偿。如果是在工作岗位由于设备或工具瑕疵等原因造成的工伤，在设备或工具制造或者销售者承担民事赔偿责任后，可借鉴英国之规定，劳动者获得的工伤保险基金部分可不予退还，这是因为用人单位在购买设备或工具时应承担一定的保证责任，这样规定可促进用人单位在购买设备或工具时，尽到谨慎义务。
　　在具体操作方面，可对目前制度做出以下改进：首先，在赔偿的顺序上，应确立工伤先赔的原则。劳动者在劳动过程中由第三人侵权造成伤害，对劳动者来说，是基于工作而带来的职业风险。因为基金的存在能为劳动者提供更可靠稳定的保障，为保障劳动者的治疗和生活，应确立此原则。其次，在工伤补偿和民事赔偿竞合上，应确定项目不重复赔偿、标准就高不就低的原则。具体言之，在相同项目赔偿上，不能获得民事和工伤保险的双份赔偿，但是可以按照两个标准中的高标准赔偿。当然，这是建立在第三人实际承担赔偿责任的基础之上的，如果第三人无法查找，或第三人无力承担民事侵权赔偿责任，导致无法追偿，则对劳动者仍按照工伤标准进行补偿，不再提高标准。再次，由于民事赔偿的双重补偿功能，在对劳动者支付赔偿责任后，补偿了劳动者的损失，在补偿劳动者损失后，劳动者返还工伤补偿所得，这样对工伤基金的损失也是一种补偿。故此追索成本应由基金和劳动者共担。
　　综上所述，工伤保险制度的确立使劳动者获得了较好的保障条件，但是工伤保险和民事侵权关系的处理不当，也使得劳动者权益和工伤保险制度受到负面影响。我国目前的规定没有很好地处理工伤补偿和民事赔偿的竞合问题。应该根据我国客观情况和现实需要，在保障劳动者工伤待遇的前提下，使得劳动者能进一步追究过错用人单位的民事侵权责任，以还劳动者公民待遇，并制约用人单位的违法侵权行为。
　　①从雇员和雇主的经济地位来看，雇主明显优于雇员。雇员在执行受雇工作中受到伤害，在一般情况下很难证明雇主有过错，而且有时雇主确实也无过错。相关讨论见房绍坤：《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社2002年版，第465页。
　　②其后，该法不断发展，1925年演变为《工人补偿法》，后1946年英国以国家保险代替了《工人补偿法》，1975年又演进为《社会保险法》。参见George C. Christie＆James E. Meeks，The Law of Torts，Second Edition，West，1990，p.844―845.
　　③参见《中华人民共和国工伤保险条例》第14-16条。
　　④参见《中华人民共和国工伤保险条例》第7-13条。
　　⑤需要特别强调的是，这种风险基金之下，不是雇主直接面对受伤的劳动者，雇主只负担缴费的义务，劳动者在发生工伤后，只和基金管理者发生关系，即使是雇主未缴纳保险费或者非法用工的情形之下，也是如此，例如日本法就是这样规定的。而我国目前机制存在的问题需要重大变革，我们讲社会保险的强制性在目前的机制中未有深刻体现，当要求处于弱势地位的劳动者在强势雇主不缴费的情况下去单独面对雇主，无异于纵强凌弱。
　　⑥依照目前规定，伤残补助金按照劳动者本人工资标准支付。参见《工伤保险条例》第33条之规定。
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（来源：《法律科学》（西北政法学院学报）2007年第6期&&& &责任编辑：苏盼）
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