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法本毕业论文84-3
账上转了100万元至朱某个人账户；此案是挪用公款给个人进行营利活动做准备的一起典型；2、挪用公款用于购买彩票等公益性活动的行为；案例二：高某是某国有单位的财务人员，有定期买福利；11参见李希慧主编：《贪污贿赂罪研究》，知识产权；从案例二的情况分析，如果认定高某购买彩票的行为不；3、挪用公款私自存入银行取息的行为；案例三：2004年，经某市国土资源局领导同意，
账上转了100万元至朱某个人账户。为了逃避有关财务监管，李某指使会计不要将此事在单位财务账上反映。公司成立之后，李某实际出资20万元以其妻名义购买了朱某公司20%的股份。2006年2月，朱某以公司设备做抵押，由担保中心提供担保，向银行贷款150万元。并将其中的100万元归还了担保中心的借款，但未向担保中心支付约定的借款利息。本案中，李某在未经单位领导集体研究的情况下，个人决定挪用公款100万元给朱某用作成立公司的注册资本，这种行为是否属于“挪用公款进行营利活动”呢？此案是挪用公款给个人进行营利活动做准备的一起典型案件。应该说，在司法实践中这种情况出现得较多，挪用人是为取得工商登记实施挪用行为，一旦注册成功，将迅速归还挪用的公款，此种情形下的挪用行为往往具有挪用时间短、数额大的特点。根据最高法０３《纪要》中的规定：申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。对此，有学者提出异议，认为“营利活动”不应包括为营利活动做准备的行为，因为这种准备活动不会带来直接的经济利益。如果将准备活动视为营利活动，那么就类似于用公款买房的行为而言，该房可能用于出租或作为经营场所，也是为营利做准备，将其视为营利活动则过于扩大了营利活动的范围，使挪用公款进行其他活动这一要件形同虚设。10笔者认为，营利活动不能狭义的理解为直接产生利润的活动，凡是为营利活动服务的活动都应属于营利活动。因为，一般情况下，成立公司的目的是进行经营活动，进而谋取经济利益。为此，国家有关行政法规也明确规定成立公司要有足够的经济实力作保证，即必须有相应的注册资本。注册行为与其后的经营行为密不可分，应当视为一个整体性的，连续性的营利活动。可以说，成立公司，取得工商营业执照，是进行经营活动的一个必经步骤，是为营利活动做准备，也可以说是进行经营活动的前提和基础条件。11由此可见，注册成立公司本身就可视为一种广义的经营活动。因此，挪用公款用于注册成立公司的行为，应认定为挪用公款进行营利活动。由此可见，案例一中李某的行为应构成挪用公款罪。2、挪用公款用于购买彩票等公益性活动的行为案例二：高某是某国有单位的财务人员，有定期买福利彩票的习惯。为了提高彩票中奖率，他利用手中职权，擅自挪用了30万元公款去购买福利彩票，但在三个月内已归还所挪用款项。对于此类挪用公款购买彩票的行为应当如何认定，是否属于挪用公款从事“营利活动”？ 1011 参见李希慧主编：《贪污贿赂罪研究》，知识产权出版社2004年版，第385页。
参见范春明：《贪污贿赂犯罪的法律适用》，人民法院出版社2001年版，第145页。从案例二的情况分析，如果认定高某购买彩票的行为不属于营利活动，则由于未达到挪用公款归个人使用的时间条件，其行为是无罪的，但如果将购买彩票行为视为营利活动，则高某的行为已符合挪用公款罪的构成要件，必须追究其刑事责任。那么，此类行为是否属于“营利活动”呢？不同部门法学领域的学者有不同的主张。民法及经济法学者一致认为不属于“营利活动”。理由是：营利活动存在于商事领域中，通过经营活动才有可能产生利润；而福利彩票存在于公共事务领域，属于公益性活动，虽有中奖的可能，但不应称之为利润。刑法学者则认为属于“营利活动”。12笔者认为，鉴于刑事法律与民商事法律的性质差别，有些概念在两个法律体系中有时会具有不同的含义，刑法中利润、利益的范畴应该比民商事法律宽泛。最高人民法院98《解释》将挪用公款用于集资、购买国债等均视为“营利活动”也足以说明这点。因此，从体育、福利彩票等公益活动本身的性质来看，固然没有“营利”的内容，但当事人挪用公款去购买彩票的目的就是希望获取巨额奖金。不能混淆公益活动本身的性质与挪用人购买福利彩票行为的性质，把两者等同起来，就会造成定性的错误。挪用人以中奖为目的的购买彩票行为，与用公款投入股票或期货市场一样，都是为了牟利而进行的高风险投资活动，其中奖获利均具有一定的偶然性和机会性，故而并不影响其“营利活动”的性质。挪用公款购买体育、福利彩票等公益性活动是以合法的形式追求财产利益的活动，应当属于营利活动的范畴。高某的行为应该构成挪用公款罪。3、挪用公款私自存入银行取息的行为案例三：2004年，经某市国土资源局领导同意，其下属一土管所所长刘某以该国土所名义，收取了八家选矿厂占用耕地开垦保证金共计人民币19.66万元，并一直由其以个人名义保管。2008年1月刘某个人出资3400元将该款补足为人民币20万元，以其个人名义转存银行定期储蓄一年，2009年2月定存到期后，刘某将20万元本金和利息8132.75元进行转存。同年5月，刘某将19.66万元公款转存给张某保管，但该笔公款的7994.49元利息未转给张某，也未告诉其他人，仍存在其私人账户上。2009年6月，该土管所将19.66万元公款上交市财政。本案中，刘某挪用以单位名义收取的19.66万元占用耕地开垦保证金，私自存入银行获取利息的行为应如何认定呢？这类案件在司法实践当中发生的也较多。对这类行为，理论界主要有以下三种不同看法：第一种意见认为，行为人将挪用的公款存入银行，应视为挪用公款进行一般性的消费，因为所挪用的公款并未进入流通领域，行为本身对公款也没有造成实际危害，行为人虽然能够从中得利，却并非因经营行为所得，所以这种行为不应认定为“从事营利活动”；第二种意见认为，挪用公款私自存入银行获取利12 参见陈永涛：《挪用公款罪客观方面若干问题研究》，吉林大学硕士论文，2007年，第24页。息的行为中，挪用只是手段，占有公款利息才是目的，但不论是“本”还是“息”，均属于公款的一部分，故对此种以挪用为手段获取公款利息的行为，应当按照贪污罪来定罪处罚；第三种意见则认为，这种行为应属于挪用公款进行营利活动。13首先，营利活动和经营活动有所不同。经营活动是指把一定的原始资金投入到生产流通领域，经过运作之后产生利润的过程，其范围要远小于营利活动。营利活动指的是一切生产、经营、兴办企业、入股分红等能获取各种经济利益的行为，其范围相当广泛，换句话说，一切追求利益的行为都可以称之为营利活动。挪用人将公款存入银行获取利息，应属于以获取经济利益为目的的“营利性活动”。其次，根据最高法98《解释》第2条第2款规定：“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等属于挪用公款进行营利活动”，可见，将此种行为认定为挪用公款罪是符合法律规定的。如将行为人占有公款的收益行为等同于相同数量的公款的占有，并处之以贪污罪是与法无据的。据此，笔者同意第三种意见，认为刘某的行为应构成挪用公款罪。总之，笔者认为，挪用公款犯罪中的“营利活动”含义较为广泛。只要行为人挪用公款后个人予以了使用或者参与使用，有可能从中获取一定的收益，就应属于挪用公款犯罪中有关“营利活动”的范畴。根据具体形式的不同，“营利活动”可分为以下几类：第一类是典型的“营利活动”，即民商法意义上的“营利活动”，是指行为人将所挪用的公款投入商事领域进行流转，包括用于投资、生产、经营、炒股等，进而产生利润的活动。这在实践中比较常见。第二类 “营利活动”是指行为人挪用公款后，并未将该笔资金直接投入商事领域进行流转，而只是作为进行商事活动的准备或先行条件。14例如，将挪用的公款存入银行收取利息的行为。这主要体现了行为人主观上的牟利目的。此外，对于挪用公款借给他人从事“营利活动”的情况，应根据挪用人主观上是否明知使用人将公款用于营利活动的情况，实行区别对待。如果挪用人是明知的，应当直接认定其从事营利活动。如果使用人对挪用人隐瞒了事实真相，且有充分的证据证明挪用人确实不知情，一般不宜认定其从事营利活动。但是，如果挪用人在借款之后知道了真相却未予反对，仍可认定其是挪用公款进行营利活动。15 （三）“非法活动型”挪用公款行为“非法活动型”挪用公款行为是指挪用公款归个人使用，进行非法活动的行为。那么，挪用公款罪中所指的“非法活动”究竟应该如何理解呢？自该罪设立以来，司13 以上三种意见均参见王作富主编：《经济犯罪中罪与非罪的界限》，中国政法大学出版社1994年版，第311页。14 参见官景春：《挪用公款罪具体用途的司法认定与立法完善研究》，华东政法大学硕士论文，2008年。 15 参见臧德胜：《挪用公款罪研究》，中国政法大学优秀硕士论文集，2001年。法界对此就有不同的理解。一种观点认为，所谓“非法活动”仅指那些构成犯罪的违法行为，即“挪用公款供个人或他人进行走私、非法经营、倒卖文物、赌博等违法犯罪活动。”16另一种观点认为“非法活动”既包括犯罪行为，也包括一般的违法行为。“挪用公款供个人进行非法活动，既包括违反刑事法律的严重犯罪行为，如走私犯罪、毒品犯罪、赌博犯罪等活动，也包括违反治安、工商、海关等经济、行政法规的一般违法行为，如一般的走私、赌博、嫖娼、无照经营等违法行为”。17笔者认为，从刑事立法精神和司法实践的要求出发，对挪用公款进行“非法活动”应作广义的理解，即不仅包含犯罪行为，还包括一般违法行为。第一，如果将“非法活动”局限于犯罪行为，将不利于实际操作。根据我国刑事诉讼法规定，未经人民法院判决，任何人都不得被确定有罪。因此，在挪用公款案件的侦查阶段，我们无法认定行为人挪用公款进行的行为是否构成犯罪，那么，只有法院先对其相关行为认定为有罪后，我们才能对挪用公款案进行查处，这肯定是不现实的。第二，对“非法活动”作广义理解更符合刑法规定的周密性的要求。我国现行刑法规定了超期限使用、营利活动、非法活动三种挪用公款的用途行为，如果“非法活动”仅指犯罪活动，那么一般的违法活动将无所归属。18第三，司法解释从广义理解的角度对“非法活动”作出了明确规定。最高人民法院、最高人民检察院1989年共同颁布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（以下简称两高1989《解答》）将“非法活动“解释为“挪用公款归个人进行投机倒把、走私、赌博等违法活动”。在该《解答》中使用的是“违法”这一概念。在最高法98《解释》中，也是采取简单列举的方式将“非法活动”限定为挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等活动。最高人民检察院《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称最高检《立案标准（试行）》）附则中规定：“挪用公款罪案中的非法活动，既包括犯罪活动，也包括其他违法活动。”据此，“非法活动”应该包含犯罪活动和一般违法活动。那么，非法活动的判断基准应当如何确定？“非法活动”中的“非法”是指形式违法、实质违法还是包括形式违法与实质违法，学界对此存在争议。一种意见认为，界定某一行为是否属于非法活动，必须结合公款使用人的自身情况来认定。例如，国家工作人员挪用公款用于本人或与他人共同经商办企业，而由于国家行政法规明文规定：严禁国家工作人员经商办企业，那么该行为显然违反了这一规定，因此应当认定其行为属于挪用公款进行非法活动；但如果挪用人只是将公款借给他人进行合法经营，其本人并未实际参与，则应当认定其行为属于挪用公款进行营1617 刘家琛：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1997年版，第962页。
孙谦：《国有工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版，第133页。18 参见霍子山：《挪用公款罪中“归个人使用”的三种用途的认定》，载《法制与社会》，2008年第11期，第88页。利活动。19再比如，对普通人而言，挪用公款炒股应当认定为进行营利活动，但是对于一些特殊行业人员如证券从业人员而言，如果其利用职务之便挪用公款炒股，或者是挪用公款给证券从业人员炒股，则违反了我国证券法关于“证券从业人员禁止参与股票交易”的有关规定，这种情况下就不能认定是进行营利活动，而应当视为挪用公款进行非法活动；另一种意见认为，挪用人身份的不合法性并不必然导致其从事活动也是非法的，应当根据行为人挪用公款后的实际用途来区分营利活动与非法活动。如果其挪用公款后进行的活动是法律所禁止的，就应当按照“非法活动”处理；如果是法律允许的，则应当按“营利活动”来对待。20笔者赞同上述第二种观点，即挪用公款是否用于非法活动，应以挪用公款的实际用途为准，是指活动本身的性质违法，即如嫖娼、赌博、走私等活动，而不应将参与主体的非法性作为认定其为非法活动的标准。如对于国家工作人员经商办企业的行为来说，只要企业所进行的是合法经营，即使参与主体在形式上有所违法，但也可作为“营利活动”来处理，而不应视为“非法活动”。因此，对挪用公款的使用过程中仅仅由于活动的主体或者程序不合法的情形，笔者认为，应当以挪用公款进行营利活动进行处理，而不应按照挪用公款进行非法活动对待。挪用公款进行非法活动社会危害性大，因而这类挪用公款罪的成立，在挪用数额和挪用时间上，我国现行刑法并没有明确的规定。司法实践中，对于此类挪用公款行为，不论数额大小是否一律构成犯罪，这个问题曾在理论界存在一定分歧意见。一种观点认为，对挪用公款进行非法活动的行为，我国刑事立法并没有明确的数额规定，因此，即使涉案数额一般，但只要挪用于非法活动，也可以作犯罪处理；如果进行了严重违法活动或者是犯罪活动，即使挪用数额较小，也应按挪用公款罪定罪处罚。21另一种观点则主张，相对于部分侵财型案件如盗窃罪、诈骗罪等，挪用公款罪的社会危害性显然更小，但前者都有数额较大的限制，后者反而无数额限制，这违反了刑事立法的基本精神，因此，挪用公款归个人使用进行非法活动的，不应不论数额大小均以犯罪论处，而应该在立法上明确一个数额限制。22笔者认为，后一种观点更符合挪用公款罪的实质。根据挪用公款的社会危害性以及刑法规范的特点来分析，首先，挪用公款罪进行非法活动反映了该罪的社会危害性，而挪用公款罪的社会危害性很大程度取决于行为人挪用公款的数额大小、挪用时间长短等因素。如行为人挪用公款虽然是用于非法活动，但数额很小，如挪用几十元或者几百元，用于嫖娼或者赌博等，这类情节轻微的挪用行19 参见田立文、夏汉清、闻刚：《对挪用犯罪司法实务中若干疑难问题的探讨》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2006年第6期。20 参见由龙涛：《具体用途与挪用公款罪犯罪构成关系思考》，载《人民检察》，2004年第3期。 21 参见刘生荣、张相军、许道敏：《贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第93页。 22 参见张^主编：《贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立法标准精释》，中国检察出版社2000年版，第55页。包含各类专业文献、行业资料、幼儿教育、小学教育、中学教育、专业论文、文学作品欣赏、各类资格考试、法本毕业论文84等内容。　
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