天津华成世纪投资有限公司总经理李健先生加入全经联
李健 天津理工大学 项目管理 硕士
现任蓟北（天津）集团 总裁、天津华成世纪投资有限公司总经理
天津华成世纪投资有限公司是天津蓟北投资控股集团旗下的全资子公司，蓟北集团是以旅游地产开发为主，瞄准未来旅游文化关联产业的多元化企业集团，现拥有六家成员公司，除旅游地产开发主业外，还涉及高新材料、文化传播、融资担保等领域。
在天津蓟县，面积达1750亩的地块上，蓟北集团将建设大航海主题公园项目。总面积超过60万平方米，其中室内海滩建筑面积超过5万平方米，这将成为世界上第一座室内浮潜馆，中国目前最大的室内水上娱乐中心。项目包括了3家以上的主题酒店、巡游主题商业街和大型水主题场景演出。
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华成投资管理有限公司
本公司主要经营项目：投资信息咨询服务
商务信息咨询服务
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曙光控股集团有限公司与上诉人黄山市华成远东投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）皖民四终字第00043号上诉人（原审原告）：曙光控股集团有限公司。法定代表人：江夫友，该公司董事长。委托代理人：施志明，该公司员工。委托代理人：钱途，江苏大名律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄山市华成远东投资发展有限公司。法定代表人：吴易炜，该公司董事长。委托代理人：毛惠刚，上海市金茂律师事务所律师。上诉人曙光控股集团有限公司（简称曙光公司）与上诉人黄山市华成远东投资发展有限公司（简称华成公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省黄山市中级人民法院（2013）黄中法民一初字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于日公开开庭审理了本案。曙光公司的委托代理人施志明、钱途，华成公司的委托代理人毛惠刚到庭参了诉讼。本案现已审理终结。原审查明：日华成公司（发包方）与曙光公司（承包方）就华成公司开发“天下徽州·商山国际文化交流中心”项目签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：开工日期为日，竣工日期为日，合同工期总日历天数300天。合同价款暂定为肆仟万元整，具体按实际工程量决算。该合同包含有通用条款和专用条款。其中通用条款第25.1条约定：“承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下简称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。”第39.3条约定：“因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担。（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；……”。第44.4条款约定：“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。”第44.5条款约定：“一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。”第44.6条款约定：“合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除对对方造成的损失。”其中专用条款第23.2约定本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：决算套用2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估计表》及其费用定额计算，材料单价按黄山市定额信息价（施工月份材料单价）的90%计算，人工费按市场调整，综合管理费按14.16计算。第26条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：曙光公司于次月5日前上报月工程产值，月进度款按已经完成工程量产值的70%支付。竣工验收合格后曙光公司资料备案完成，华成公司即支付至所有项目进度款的90%。余款10%分两次支付，审计结束后半年内支付5%，一年内支付剩余5%。”第35.1条款约定：本合同中关于发包人违约的具体责任如下：……本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按银行同期贷款利息计费至支付进度款日。第35.2条款约定：“本合同关于承包人违约的具体违约责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：每延期一日扣除壹万元工程决算款。……”第39.1条约定：“双方关于不可抗力的约定：如发生通用条款39.1中所列各种不可抗力导致承包方无法施工及造成承包方经济损失的，由承包方自行承担，发包方不负任何责任，延期的工程可视具体情况相应顺延。”双方签订合同后，曙光公司即组织机械、人员进行施工。日，华成公司（甲方）与曙光公司（乙方）签订了《施工合同补充协议》，该协议载明：“……二、工程工期，本合同全部工程日历工期728日历天（开工日期以实际开工日期为准）。……六、工程付款方式。1、乙方同意工程项目开工时甲方不预付工程款，当乙方已完成工程量达到1000万元产值后，甲方支付其工程进度款，进度款支付已完成工程量产值的50%，当总工程量达到1500万元产值时甲方支付至已经完成工程量的70%，以后每月按照当月完成工程量的70%支付工程进度款。单体主体结构封顶支付到已完工程量的80%，竣工验收合格后，乙方资料备案完成，审计结束确认后，甲方即支付至工程进度款的90%。审计结束后两个月内支付5%；余款作保修金，按下述时间支付：第一年保修期满后无工程质量问题，甲方返还乙方总价款2%的保修金；第二年保修期满后无工程质量问题，甲方返还乙方总价款2%的保修金；满三年返还乙方总价款1%的保修金（保修金无利息）……2、甲方同意每月25号上报工程进度款一周内甲方审核完成，并按上述约定方式支付工程进度款（如有滞后造成的损失应由甲方负责），余款按照决算审计程序执行。工程竣工验收合格后，甲方收到乙方提交的工程决算书后，三个月内审计结束、超过90天则视为认可乙方送审决算为准。……”。华成公司之后支付了450万元工程进度款。日，华成公司向曙光公司发出《关于“天下徽州·商山国际”项目暂缓施工的通知》，该通知载明：“鉴于整个房地产大环境影响，经公司董事会决定，对所有未完成的在建项目实行暂缓施工，通知内容如下：1、B地块8-9号楼工程节点，做到一层，顶板钢筋砼浇筑完成截止；2、B地块10-11号楼工程节点，做到一层，基础梁（-0.6米）钢筋砼浇筑完成截止；3、C地块1-2号楼工程节点。做到负一层，即地下室减力墙、顶板钢筋砼浇筑完成截止。4、C地块徽州文会工程节点，做到负一层，即地下室底板梁砖胎模及底板下砼垫层完成截止。5、望施工单位做好暂缓施工的后续工作，何时复工，公司董事会另行通知。就暂缓施工带来的问题，根据施工合同本着双方协商一致方法处置。”日，曙光公司以国内特快专递方式向华成公司的办公地点安徽省黄山市屯溪区长干东路211号怡兴大厦502室寄出了《“关于曙光控股集团有限公司商山项目部工程签证单签署意见”回函》，该回函载明：“……一是本公司不接受贵公司暂缓施工的决定，如果贵公司坚持暂缓施工，本公司将视为贵公司提前解除合同。二是关于贵公司要求的工程量确认、已完施工节点标高确认等函告事宜，请在12月3日立即派员到工地履行。三是对贵公司屡屡违约行为，希望贵公司本着诚信的态度主动来本公司休宁商山国际项目部协商，否则本公司将依法通过诉讼程序解决”。因华成公司在邮寄地址已无人办公，该函件未被妥投予以退回。日，曙光公司向原审法院提起诉讼，认为华成公司严重违约，曙光公司不得不终止合同履行，故请求判令：1、华成公司立即支付拖欠的工程款元；2、华成公司支付自诉讼之日起按同期商业银行贷款利率计算的欠款利息；3、由华成公司承担本案诉讼费用。后曙光公司又增加诉讼请求：1、请求判令华成公司承担因其原因导致工程延期的违约金（自华成公司通知停工之日起到解除合同之日止每日一万元）；2、根据合同约定支付逾期付款的利息（按同期商业银行贷款利率计算）。日，曙光公司向原审法院提出鉴定申请，要求对曙光公司已完成的工程量进行鉴定。该院依法委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行进行造价鉴定，鉴定意见为：该工程鉴定造价为元；另有土方部分疑议造价元。日，曙光公司与华成公司就项目施工过程中使用原场地内的砂石统料事宜签订《工作联系单》，该联系单载明：“1、在保证工程质量的前提下，建设单位同意施工单位使用工程开挖出来的统料经加工合格后使用。……3、图纸设计中注明统料回填的工程量，原则上仍由现场回填，结算时原材料费用不得计入，其他费用另计，若后续施工中需场外买进，另行签证。4、材料总价按伍拾万元一次性确定，在工程进度款中扣回。……”。后双方又签订了《关于商山国际天下徽州项目办公室宽带费用协商的约定》，该约定载明：“经双方友好协商：两家单位共同支付施工现场办公宽带费用各占50%。由黄山市华成远东投资发展有限公司现行支付办公宽带费用，曙光控股集团有限公司商山国际项目部的办公宽带费用统一从工程款中扣除。……”。日，曙光公司商山国际项目部出具《委托书》，该委托书载明：“兹有曙光公司商山国际项目部现委托华成公司代付曙光公司商山国际项目部施工现场用电电费。每月所代付电费从工程款内扣除。”项目施工过程中华成公司为曙光公司代付宽带使用费1700元，电费49364.83元，曙光公司还从华成公司领取甲供材料（钢筋）价值73642元。原审法院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点是：（一）双方当事人是否已解除合同关系及华成公司是否应全额支付工程款；（二）涉案工程的工程造价及水毁工程损失由谁承担；（三）华成公司是否有逾期支付工程款违约行为及应如何承担违约责任；（四）50万元砂石款及曙光公司的宽带使用费、电费和甲供材料是否应从应付工程款中予以扣除。（一）关于双方当事人是否已解除合同关系及华成公司是否应全额支付工程款问题。曙光公司与华成公司签订的《建设工程施工合同》与《施工合同补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，依法应认定为合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。日华成公司以“房地产大环境影响”为由，向曙光公司发出《关于“天下徽州·商山国际”项目暂缓施工的通知》，至本案诉讼时，诉争工程已停工一年有余，华成公司亦未确定明确、具体复工时间，曙光公司亦有权诉讼予以解除，据此，曙光公司有权诉至人民法院请求解除合同并请求判令华成公司从诉讼之日起向曙光公司支付已完工程的工程款。华成公司认为双方合同并未解除、曙光公司无权请求支付工程款的抗辩理由，不予采纳。（二）关于涉案工程的工程造价及水毁工程损失由谁承担问题。因双方对已完工程的工程量未能达成一致意见，根据曙光公司申请，并经双方同意，原审法院依法委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行对诉争工程的工程量进行造价鉴定，鉴定意见为：该工程鉴定造价为元，土方疑议造价元。原审法院认为：中国建设银行股份有限公司安徽省分行具有相应鉴定资格，鉴定程序合法，故对中国建设银行股份有限公司安徽省分行出具关于工程造价为元的鉴定意见，予以采信；对土方部分疑议造价因无华成公司工作人员签字认可，庭审中华成公司亦不予确认，故不予采信。综上，扣除华成公司已支付的450万元工程款后，华成公司还需向曙光公司支付元。关于水毁工程如何承担问题，因《建设工程施工合同》专用条款约定由承包方自行承担，且该部分损失曙光公司亦未提供相应证据加以证明，故其诉请华成公司承担该部分损失，不予支持。（三）关于华成公司是否有逾期支付工程款违约行为及应如何承担违约责任问题。根据《施工合同补充协议》约定，当曙光公司已完工程量达到1000万元产值时，华成公司应支付已完工程量产值的50%即应支付500万元，但至曙光公司于日停工时，其工程量经鉴定已达元，故此时依约华成公司应向曙光公司支付500万元，但曙光公司仅支付了450万元进度款，剩余50万元进度款至今未付，依据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款26.4及35.1中的约定，华成公司应从日起向曙光公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款的利息。曙光公司要求判令华成公司支付自停工之日起至解除合同之日止每日1万元的违约金因无合同约定，不予支持。（四）关于50万元砂石款及曙光公司的宽带使用费、电费和甲供材料是否从应付工程款中予以扣除问题。原审法院认为：华成公司主张从应付工程款中扣除50万元施工现场开挖的砂石统料，但其并未提供证据加以证明现场开挖统料已全部使用，且曙光公司予以否认，故对华成公司的该抗辩意见，不予采纳。关于华成公司垫付宽带使用费1700元、电费49364.83元，钢筋材料73642元曙光公司均予以认可，在华成公司的应付工程款中予以扣除。关于华成公司要求扣除曙光公司在施工过程领取的木方、模板79590元问题，因无曙光公司现场工作人员签字，曙光公司亦不予认可，故该答辩意见，不予采纳。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（三）项、第（四）项、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款之规定，判决：一、解除曙光公司与华成公司签订的《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》。二、华成公司于判决生效后三十日支付曙光公司工程款元并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息（其中元从日起计算至款清之日止，50万元从日起计算至款清之日止）。三、驳回曙光公司的其他诉讼请求。案件审理费118985元，由曙光公司负担46404.15元，由华成公司负担72580.85元；鉴定费116000元、保全费5000元，共计121000元，由华成公司负担。上述判决宣告后，曙光公司、华成公司均不服，向本院提起上诉。曙光公司上诉称：1、原判不支持曙光公司关于场外回填外运土方部分工程款错误。曙光公司回填外运土方包括两个部分组成，一是房屋内部回填，另一部分是场地回填。关于回填外运土方的数据问题，不仅保留有现场，更为关键的是，曙光公司在施工中每月提交给华成公司委托第三方审计的预算报表中都有详列，曙光公司对预算报表从未提过异议。在原审鉴定过程中，鉴定人员均证明曙光公司不仅对房屋内部进行了土方回填，而且对场地也一并进行了回填。2、水毁损失应当由华成公司承担。合同通用条款约定：因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担。（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；（2）发包人、承包人人员伤亡由其所在单位承担；（3）承包人机械设备损坏及停工损失由承包人承担等。虽然双方在专用条款中对不可抗力造成的损失另有约定，但并未超出通用条款约定范畴，专用条款仅约定了不可抗力导致承包人无法施工及造成承包人经济损失的，由承包人自行承担，但对于发包人损失问题没有再行约定。关于水毁损失，曙光公司已经提交损失清单给华成公司，华成公司在28日内没有作出确认，应当认定华成公司已经确认水毁损失。3、华成公司单方面通知停工给曙光公司造成的损失应予赔偿。日，曙光公司已将华成公司单方面通知停工给曙光公司造成的实际损失形成书面文件交给华成公司签收确认，曙光公司在该文件中已经列举了五个方面的损失，即配套费、办公费用清单、机械设备、模板损失清单、钢构赔偿损失等共计117万余元，华成公司在接到曙光公司提交的文件后，没有在规定的期限内到现场予以确认，应当推定已经确认。请求二审法院在原判的基础上判令华成公司赔偿曙光公司场地外运土方费用元、水毁损失1329367元、停工损失117万元。华成公司答辩称：1、施工合同补充协议约定：任何一项施工开始都必须有经过华成公司批准的施工方案，就曙光公司要求的土方造价款，既没有经过华成公司批准的签证单，也没有华成公司批准的施工方案，而且鉴定机构已经明确对于外购土方回填现场无法测量，原判不支持曙光公司关于土方造价120万的请求正确。2、《建设工程施工合同》专用条款第39.1款规定“如发生通用条款39.1款中所列各种不可抗力导致承包方无法施工及造成承包人经济损失的，由承包人自行承担，发包方不承担任何责任，延误的工期可视具体情况相应顺延。因此不可抗力造成的损失应由曙光公司自行承担。曙光公司称“关于水毁损失问题，曙光公司已经及时提交华成公司确认，由于华成公司在28日内没有确认，应当确认华成公司已经确认”的说法没有事实依据。原判对曙光公司主张的水毁损失不予支持是正确的。3、曙光公司称“日已经将停工给曙光公司造成的实际损失形成书面文件交华成公司签收确认”没有任何依据。鉴定机构作出的鉴定意见也没有认可曙光公司要求的停工损失，曙光公司要求停工损失的诉讼请求没有事实依据，不应得到支持。请求二审法院驳回曙光公司的上诉。华成公司上诉称：1、原判解除《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》超出曙光公司的诉讼请求范围，不符合不告不理的诉讼原则。原判对合同解除进行审理和判决也超出了原审法院级别管辖权限，违反了最高人民法院关于级别管辖的规定。2、曙光公司在原审期间提交《关于曙光公司商山国际项目部工程签证单签署意见“回执”》中并无单方面解除合同的意思表示，且该《回函》没有送达华成公司。原审法院不能依据该《回函》作出解除合同的判决。3、在原审期间，华成公司对鉴定结论提交了13条质证意见，鉴定机构未给予答复，华成公司仍坚持质证意见中2至13条意见，并认为鉴定意见确认的价款应相应核减。4、原判要求华成公司支付9416802元自日起的利息，并不符合合同约定。按照《施工合同补充协议》约定，曙光公司已完成工程量达到1000万元产值时，华成公司应支付500万元，除此之外，华成公司无其他付款义务。5、鉴定费用应由曙光公司承担，而不应由华成公司承担。请求二审法院驳回曙光公司的全部诉讼请求或本案发回重审。曙光公司答辩称：1、合同履行期限已经届满，而华成公司一直没有发出复工通知，双方已经无法履行，原审法院判决解除合同符合法律规定。曙光公司起诉标的是1600余万元，依据法律规定，原审法院有管辖权。2、华成公司向曙光公司发出暂缓施工通知后，曙光公司就发出解除合同的函件，华成公司至今没有发出复工通知，视为认可合同解除。3、华成公司提出核减工程造价和不承担欠款利息没有事实依据。4、华成公司欠付工程款给曙光公司造成损失，应当承担鉴定费用。二审庭审中，曙光公司新提交以下证据：第一组证据：《暂缓施工通知》、《致曙光公司的函》，证明：华成公司在日通知曙光公司暂缓施工并以黄华成字（2012）第25号函通知曙光公司决算，包括暂缓施工提前退场损失清算，说明华成公司本意就是提前解除合同。第二组证据：《鉴定申请》，证明：原审中曙光公司申请司法鉴定的内容不仅包括工程量，还包括洪水损失、暂缓施工损失，但鉴定机构未予全面鉴定。第三组证据：《关于外购土方回填工程量确认单》、编号001《确认单》、编号土建CJ-001《外买回填土方单价确认单》、《暂缓施工通知》、《日会议纪要》、《联系单》《建筑安装工程（）算书》，证明：曙光公司土方回填的数量及造价均在每月预算书中予以上报给华成公司，不存在元异议土方的问题。第四组证据：《报告》、编号土建CJ-014、17、23、28《工程签证单》，证明：曙光公司在鉴定机构未对洪水损失进行鉴定后提出申请报告，请求对该部分损失进行鉴定，但一审法院未予处理。第五组证据：《报告》、编号土建CJ-038《工程签证单》及其附件、《发文登记薄》，证明：曙光公司在鉴定机构未对暂缓施工损失进行鉴定后提出申请报告，请求对该部分损失进行鉴定，但一审法院未予委托鉴定。另其中有一份为华成公司签收曙光公司就暂缓施工损失的清算报告，华成公司签收后未提出异议，表明当时华成公司是认可的。第六组证据：《报告》、《鉴定答复意见》、《疑问商榷表》，证明：曙光公司对于洪水损失及暂缓施工损失一直主张鉴定，鉴定机构要求法院确定的事实。华成公司对上述证据进行质证：1、第一组证据中《暂缓施工通知》曙光公司在原审中已经提供，不是新证据；对《致曙光公司的函》的证明目的有异议，不能证明华成公司要求解除合同。2、第二组证据《鉴定申请》，是其单方面意思表示，没有证明效力。3、第三组证据《关于外购土方回填工程量确认单》是曙光公司单方面意思表示，没有证明力；编号001《确认单》、编号土建CJ-001《外买回填土方单价确认单》、《暂缓施工通知》，曙光公司在原审中已经提供，不是新证据；《日会议纪要》未涉及曙光公司主张的回填土方数量，对证明目的不予认可；《联系函》与本案没有关联性；《建筑安装工程（）算书》是曙光公司单方制作的，没有证明力。4、第四组证据中《报告》，是曙光公司单方意思表示，没有证明力；编号土建CJ-014《工程签证单》没有华成公司的签字，不予认可；编号土建CJ-0《工程签证单》，曙光公司在原审已作为《工程决算书》的组成部分提供，不是新证据。5、对第五组证据中《报告》，是曙光公司单方面意思表示，不予认可；编号土建CJ-038《工程签证单》及其附件，曙光公司在原审已作为《工程决算书》的组成部分提供，不是新证据、《发文登记薄》系曙光公司单方面意思表示，不予认可。6、第六组证据中《报告》，系曙光公司单方面意思表示，不予认可，《鉴定答复意见》、《疑问商榷表》均与曙光公司无关。本院对曙光公司提供的证据认证如下：1、第一组证据中《暂缓施工通知》，曙光公司在原审中已经提供，不是新证据；华成公司对《致曙光公司的函》的真实性没有提出异议，本院予以采信。该函的内容证明双方对停工后的工程款的决算以及损失问题进行了协商。2、第二组证据《鉴定申请》，系曙光公司向原审法院提出司法鉴定的申请，不能单独作为认定事实的依据。3、第三组证据中《联系函》，华成公司对其真实性没有提出异议，本院予以采信，该函证明华成公司要求曙光公司进行土石方施工；华成公司对《建筑安装工程（）算书》真实性提出异议，该证据应当结合本案事实予以认定；《日会议纪要》未涉及曙光公司主张的回填土方数量，本院不予采信；《确认单》、编号土建CJ-001《外买回填土方单价确认单》、《暂缓施工通知》已向原审法院提交，不是新证据。4、第四组证据中《报告》，系曙光公司向原审法院单方陈述，不能单独作为认定事实的证据；其他证据原审已提供，不是新证据。5、第五、六组证据是关于停工损失问题，不属本案处理范围，本院不予处理。对双方所举其他证据及相对方的质证意见同于原审，经本院庭审，对原审查明的事实本院予以确认。本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、原判确认合同解除是否有事实依据以及是否违反法定程序；2、涉案工程造价是多少，华成公司应支付工程款及利息的数额是多少；3、曙光公司主张的水毁及停工损失是否有依据。（一）关于原判确认合同解除是否有事实依据以及是否违反法定程序。曙光公司在本案起诉状中称：华成公司在履行与曙光公司签订的《建设工程施工合同》中严重违约，为此曙光公司不得不终止该合同的履行，为维护其合法权益，诉至原审法院请求判令华成公司支付拖欠工程款和承担自通知之日起至解除合同之日的工程延期的违约金等。可见，曙光公司起诉时虽未请求确认解除合同，但其已明确提出终止合同的主张；原审庭审中，原审法院根据双方当事人的诉辩意见将涉案合同是否解除归纳为本案争议焦点之一，双方均无异议。据此，可认定曙光公司、华成公司同意将合同是否解除交由人民法院裁决，原审法院对合同是否解除的处理也符合诉讼经济的原则，并无不妥。根据最高人民法院（法复（1996）5号）《关于执行级别管辖规定几个问题的批复》规定“如当事人在诉讼请求中要求解除合同的，应以其具体的诉讼请求数额来确定诉讼标的额，并据以确定级别管辖。”本案对确认合同是否解除的审理，未影响曙光公司诉讼请求数额的变化，本案依法由原审法院管辖。华成公司主张本案对合同解除的审理超出原审法院的级别管辖的权限，没有法律依据，本院不予支持。日、日，华成公司分别向曙光公司发出《关于“天下徽州·商山国际”项目暂缓施工的通知》、《关于曙光公司商山国际项目部工程签证单签署意见》，表示其受整个房地产市场大环境影响，决定暂缓施工，并对工程量进行确认、工程质量进行验收及暂缓施工的各项损失进行评估和补偿。日，曙光公司以国内特快专递方式向华成公司的办公地点寄发《“关于曙光控股集团有限公司商山项目部工程签证单签署意见”回函》称：本公司不接受贵公司暂缓施工的决定，如果贵公司坚持暂缓施工，本公司将视为你们提前解除合同。因华成公司在邮寄地址已无人办公，该函件被退回。从双方的函件内容看，华成公司未经曙光公司同意单方以受整个房地产市场影响，要求曙光公司暂缓施工，而曙光公司认为华成公司单方提出暂缓施工，实质是解除合同。鉴于本案纠纷自曙光公司起诉至本案二审期间，时隔一年有余，工程一直处于停工状态，华成公司亦无复工的意思表示，且合同约定履行期限已经届满。在曙光公司已明确要求解除合同，华成公司的行为已表明不履行合同的情况下，双方的合同目的不能实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，曙光公司要求解除合同符合法律规定，原判解除双方签订的合同，并无不当。华成公司提出原判确认合同解除没有事实依据以及违反法定程序的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。（二）关于涉案工程造价是多少，华成公司应支付工程款及利息的数额是多少。涉案工程造价经曙光公司申请，原审法院委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行进行造价鉴定，鉴定意见为：该工程造价为元；另有土方部分疑议造价元。鉴定人员到庭接受质询时证明经现场查看曙光公司进行了场地回填，双方对回填量争议较大；土方部分疑议造价元是依据曙光公司提供的材料确定土方量。曙光公司认为，该疑议造价部分是其施工的场外回填外运土方部分，有《月度建筑安装工程（）算书》、《确认单》、外购土方量证明，应当计入工程款。华成公司认为，曙光公司提供的证据均是单方制作，不予认可。经查，合同约定，施工期间，曙光公司向华成公司提交已完工程量的报告，由华成公司审核确认。曙光公司提供的《确认单》上有监理公司和华成公司分别签字确认，华成公司对其真实性没有异议，应当作为认定本案事实的依据。曙光公司提供的《月度建筑安装工程（）算书》记载产值金额与《确认单》记载的产值金额一致，《月度建筑安装工程（）算书》中记载外购土方量，合计88302.60立方米。华成公司虽对《月度建筑安装工程（）算书》的真实性有异议，但没有提供有关曙光公司报送月度产值材料和《确认单》记载产值金额构成的相关证据予以否定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，曙光公司要求按照《月度建筑安装工程（）算书》上记载的土方回填量来确定工程量的主张，于法有据，本院予以支持。《月度建筑安装工程（）算书》上累计外购土方量88302.60立方米，其中根据图纸确定房屋内部回填38038.2立方米，场地回填50264.4立方米，作出疑议造价元。曙光公司要求将场地回填元计入工程价款的上诉请求，有事实依据，本院应予支持。华成公司提出其在原审期间，对鉴定意见提出了13条质证意见，鉴定机构未给予答复，其仍坚持质证意见2至13条，并对鉴定意见确认的价款作相应核减。经查，在原审庭审中，华成公司对鉴定意见提出的13条质证意见，鉴定人员到庭均给予明确解答，二审庭审中鉴定人员出庭证明已给予书面解答，华成公司提出鉴定机构对其质证意见未予解答与事实不符。华成公司在原审庭审质证时认为鉴定意见总体客观真实，其二审虽坚持质证意见但没有提出具体的理由，故对华成公司的该项上诉理由，本院不予采纳。综上，曙光公司施工的工程价款为元（元＋元），扣除华成公司已付450万元工程款和华成公司垫付宽带使用费1700元、电费49364.83元，钢筋材料款73642元后，华成公司应向曙光公司支付元。双方合同约定，当曙光公司已完工程量达到1500万元产值时，华成公司应支付已完工程量产值的70%，即1050万元。曙光公司于日停工时，其工程量已达元，该时点华成公司依约应向曙光公司支付1050万元，而曙光公司仅支付了450万元，尚欠600万元，依据合同约定，华成公司应从日起向曙光公司支付该款的利息。鉴于曙光公司未对利息部分提出上诉，原判以50万元为基数计算利息，本院予以维持。双方没有对解除合同欠付工程款的计息时间作出约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”规定，原判计算欠款利息从曙光公司起诉之日，即日并无不当。华成公司提出不应当承担欠款利息的上诉主张，于法无据，本院不予采纳。（三）关于曙光公司主张的水毁及停工损失是否有依据。曙光公司在施工期间工地被洪水淹没，造成施工材料、机械等损失要求华成公司给予赔偿问题，因双方在《建设工程施工合同》约定，“如发生各种不可抗力导致承包方无法施工及造成承包方经济损失的，由承包方自行承担，发包方不负任何责任”，材料、机械等损失均属于双方约定的不可抗力造成承包人的损失，所以，曙光公司要求华成公司赔偿水毁损失的主张，没有合同依据，本院不予支持。曙光公司要求华成公司赔偿其停工损失问题，由于曙光公司提起本案的诉讼请求中未主张该项诉讼请求，对停工损失问题不在本案处理范围，因此曙光公司的该上诉请求，于法无据，本院不予支持，曙光公司可另行主张。综上，原判部分事实认定不清，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省黄山市中级人民法院（2013）黄中法民一初字第00008号民事判决第一、三项，即：“解除曙光控股集团有限公司与黄山市华成远东投资发展有限公司签订的《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》”、“驳回曙光控股集团有限公司其他诉讼请求”；二、变更安徽省黄山市中级人民法院（2013）黄中法民一初字第00008号民事判决第二项黄山市华成远东投资发展有限公司于判决生效后三十日支付曙光控股集团有限公司工程款元并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息（其中元从日起计算至款清之日止，50万元从日起计算至款清之日止）为：黄山市华成远东投资发展有限公司于本判决生效后十日支付曙光控股集团有限公司工程款元并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息（元从日起计算至本判决确定给付之日止，50万元从日起计算至日止）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件审理费118985元，由曙光控股集团有限公司负担46404.15元，由黄山市华成远东投资发展有限公司负担72580.85元；鉴定费116000元、保全费5000元，共计121000元，由黄山市华成远东投资发展有限公司负担。二审案件受理费元，由曙光控股集团有限公司负担24662.4元，黄山市华成远东投资发展有限公司负担93000元。本判决为终审判决。审　判　长　　陶宝定代理审判员　　李家宏代理审判员　　王依胜二〇一四年五月十四日书　记　员　　夏　琰附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
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