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出门在外也不愁170 / 440 页
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感谢楼主~~~~
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收下看看，谢谢分享
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中国高清论坛很棒！
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好片子啊，感谢楼主了！
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其实我一直觉得楼主的品味不错！呵呵！
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联系，我们将立即删除。真假鸭王现象研讨会
作者：&&&& 09:15
真假鸭王现象研讨会时间：2007年9月21日下午地点：腾达大厦501会议室主持人：王俊秀（互联网实验室总裁兼CEO）主持人：
今天召集大家开一个比较有意思的会，“真假鸭王”现象研讨会，大家知道，《西游记》上有一个真假猴王，这是古代的神话，现在在这个时代所谓知识经济时代出现一个新的现象，我们看到商标权、著作权、知识产权越来越重要，今天在餐饮业出现了特别有意思的现象，就是今天我们要和大家分享的一个事，上海鸭王抢注北京鸭王商标的事情，这个事情目前在行业里引起了不大不小的振动，今天请到我国法律界知识产权方面的专家和经济学界和文化界的人士，包括新闻媒体共同探讨这个现象，待会儿当事人给大家做一下汇报。介绍一下到会嘉宾：
中国社会科学院知识产权中心副主任、中国法学会知识产权法研究会副会长、博士生导师、教授李顺德；
北京大学历史文化资源研究所所长助理、研究员、博士阎雨；
北京理工大学教授胡星斗；
北京天驰知识产权代理公司律师、商标代理人马翔；
大地律师事务所律师张永宜；
第一位商标法博士：中国社会科学院知识产权研究中心研究员黄辉；
今天到会的还有知名作家余世存；
知名专栏作家陈永苗；
北京市第一中级法院知识产权庭庭长张广良；
中国社会科学院经济研究所研究员贺晓东；
《经济与法制》主编王学会；
北京鸭王烤鸭店有限公司总经理穆民；
总经理刘邵华先生；
今天到会首都各大新闻媒体的记者：法制日报、中国经营报、华夏时报、中国产权新闻、财经时报、中国改革、中国新闻周刊、京华时报、晨报、中华工商报、知识产权报，网络媒体有网易、搜狐、新浪、腾讯、中国雅虎、千龙、凤凰、博客和Tom20多家媒体。
首先由北京鸭王有限公司董事长穆民先生把大致的情况介绍一下。穆民：
首先感谢各位专家和律师和新闻媒体的朋友参加真假鸭王现象研讨会。作为鸭王烤鸭店有限公司发起人之一也是董事长，另外一个发起人就是刘邵华，我们今天特别想借这个机会给大家介绍一下北京鸭王烤鸭店有限公司我们和上海鸭王商标知识产权方面法律上开庭现在的背景情况，我们这两家公司现状和过去历史情况。
北京鸭王烤鸭店有限公司我们俩在1997年9月份成立的，当时我们成立目的和宗旨在传统烤鸭的基础上希望有一个创新，作为北京人，对烤鸭有一个非常深切的喜爱，又是一个历史非常悠久的传统的食品，随着改革开放人民生活水平的提高，传统烤鸭的口味已经不太适合于现代人的口味，在传统烤鸭基础上研制一种新的烤法，又在烤鸭工艺和烤皮制作和配菜服务上做了重大的改进，我们自己解释为老树开新枝，没有脱离传统烤鸭但是我们做出新的烤鸭，开业之后在社会上影响很大，我们的烤鸭外酥里嫩为前提，传统烤鸭外焦里嫩，从烤制的方法和口味上和我们有极大的差别。
开业之后很快在北京不到三年的时间，四年的时间就已经有了十家店，同时在乌鲁木齐也有一家分店。当时我们也在国家、北京市各级评审获得不少的奖项。同时我们在质量上也非常注意我们的质量和管理制度，并在2002年就通过了ISO900/2000国际质量管理体系认证，当时在餐饮业我们是第一家，而且当时全聚德通过也仅仅是烤鸭这一套系统质量认证，我们通过全部的质量体系认真，从采购到制作、管理、服务，严格按照国际质量管理体系认证进行的。在鸭王创立之后，深刻意识到品牌的重要性，在宣传上作为餐饮业不可能像大的财团宣传那么广泛，在我们力所能及上对我们的鸭王品牌做了我们自认为应该有的宣传。在中央电视台、北京电视台、北京青年报、晚报这些报纸上，杂志上主要是财经杂志、环球企业家杂志等国家非常著名的杂志做过宣传和报道。由于经营状况非常良好，总经理刘邵华是湖南人，由于经营企业比较好，税收符合北京市当时新的规定，外地在北京的投资和工作人员税收得到一定标准，雇佣工等一系列的法律条规符合的话，可以申请变成北京市户口，当时还作为非常重大的社会新闻在北京青年报有相应的报道和解释。对北京市的贡献也好，对餐饮业也好，对广大的食客提供最好的烤鸭来讲，我认为鸭王在开业十年来，应该说从社会知名度和对社会贡献来讲，还都是做得有很大影响和号召力。
由于鸭王烤鸭店经营这么多年来，在北京不能说妇孺皆知，所有吃烤鸭的人都是非常熟悉的，在国际上有相当大的知名度，当时国际足联主席到北京来待了半天，原来准备去全聚德，后来也改到鸭王吃饭，世界拳王到北京比赛，安排在我们那儿吃饭，像日本使馆都去全聚德吃烤鸭，建国门店99年开业，长富宫饭店日本人开的，日本使馆对我们鸭王非常认可，日本前首相来北京之后，所有首相都在我们那儿吃过饭，应该说国际上国内鸭王通过这么多年有很大的知名度。
上海淮海路全聚德以及关联公司上海鸭王餐饮有关有限公司的情况。上海淮海路全聚德成立于1998年地点在上海淮海路，这个店当时考察过，经营状况不太好，我们当时认为主要原因就是上海人并不是特别喜好吃烤鸭，因为烤鸭还是北方菜系，经营情况一般，体制是自然人和法人和全聚德是挂牌店，属于加盟店，我们从上海工商局查到的资料，付北京全聚德集团十万块钱的加盟费。股东法人北京东宫门招待所，另外是自然人修忠女同志，上海鸭王烤鸭店有限公司成立于2002年的6月份，成立的时候，也是一个自然人和法人，自然人是释佳炜，另外一个法人就是上海淮海路全聚德有限公司。我们为什么和他们有竞争呢？上海类注册当时在99年的时候就考虑开了两三家，注意到鸭王品牌的保护和注册问题，委托代理公司到国家商标局申请鸭王商标，当时在申请42类商标的时候，得到的答复，商标局没有批，由于产品和商标有一定的描述性，产品是烤鸭，所以叫鸭王上市的商标法商标局驳回，当时对这件事理解不太透彻，对国家有关法律法规程序不太理解，在当时的规定，包括现在，如果在商标局驳回的时候，还有地方可以申诉，还可以拿到商标就是通过国家商评委对你进行一次商标局政府以外评议，如果大家认为商评委认为商标有一定的知名度，有一定的叙述性，还有可能给你商标，非常遗憾的是，给我们当时做代价这家公司并没有考验我们，我们也没有进一步申请，我们申请不下来，别人也申请不下来，也许知名度不够，需要再努力，做几年达到一定的知名度，变成知名和驰名商标，商标局会给我们。既然42类注册不下来，葡萄酒能注册下来，当时注册下来葡萄酒商标，鸭王葡萄酒牌商标，作为提前申请在法庭上的证据。
上海淮海路全聚德有限公司02年成立经营全聚德这家店，经营的情况，02年1月29号申请商标完之后没有批下来，他们在1月29号在商标42类申请了鸭王商标注册。商标局同样在02年12月份就以驳回我们的理由把上海淮海路全聚德申请驳回，我估计他们在申请商标的时候，就了解到如果商标被驳回的话，到商评委申请行政复议，在03年1月份国家工商局商评委提出行政复议，商评委有一定的叙述性，并不是在行业中通用术语，在05年的时候，给了一个初步审定公告，这期间，申请鸭王都是上海淮海路全聚德申请，我们当时一直没有注意到上海淮海路全聚德或者北京全聚德公司关联公司或者加盟公司会对我们鸭王有侵权现象。上海鸭王成立的时候我们的朋友告诉我，在上海有关报纸上刊登我们的省城，这个鸭王不是我们的鸭王，如果他做的其他的事和我们没有任何关联关系，他做的宣传不是正确的。我们这时候就知道上海有一个鸭王，我们当时还是考虑由于我们没申请下来鸭王商标，他申请了估计也申请不到，也没有太重视这件事。上海鸭王继续在工商局商标局申请各种各样的鸭王商标，包括打火机、铅笔等几十种申请鸭王商标，由于我们当时只注意上海鸭王了，每次申请商标都予以到商标局予以驳回，到05年3月份，上海淮海路申请的鸭王通过商评委行政复议了公示出来了，闹了半天有一个暗渡陈仓，真正申请抢注鸭王上海淮海路全聚德，到国家商标局提出要求撤销行政复议的申请，国家商标局根据我们提出的申请又做大量的调查，国家商标局就做出了一个裁定，把商评委同意行政复议给上海淮海路全聚德商标公告撤销，上海淮海路全聚德商评委再行政复议，要求把商标局裁定撤回，我们也出申诉。对上海鸭王有利就提，对北京鸭王有利就不予以采纳，商评委又把原来公告恢复了，我们又到了北京市一级中院把国家商评委告上法庭，现在正在庭审之中，一会儿我们的张律师也会就庭审这方面的法律问题专项做介绍。
就在上海淮海路全聚德不同意商标局撤销商评委第一次申请的时候，在2006年1月份提出行政复议的时候，06年3月9号再一次向国家商标局申请鸭王商标。北京鸭王圆字形的商标，原来他们在2002年1月29号申请的鸭王商标，仅仅就是一个书写印刷体的鸭王，挂的牌匾是沈鹏书法家写的，右边的鸭王是我们一直使用的商标和字形也是牌匾。懂法也好，不懂法也好，从知识产权角哪个方面角度都说不清一件事，北京鸭王这两个字是我老丈人写的，也是一个书法家，先不说其他的仿冒，居然还用北京鸭王圆字形在2006年3月9号去商标局注册，太傻了，不能这么干，自己又退回去了，这么重大恶意抢注的行为，在第二次商评委驳回商标局支持我们商标这份复函里面仅仅以非常简单一句话带过，是他们工作上的失误，商标代理人的一个失误。咱们搞经营搞媒体，作为一个法人，让你的代理人做申请商标也好，做任何事情你要花钱，你要盖章的，应该是有明确的目的或者想达到某一个目的才这么做的，商评委对我们提出非常重要的证据也没有予以采纳，而且仅仅就是一带而过，不说这里有什么具体的原因，商评委裁定这件事的时候欠公平或者不妥当。
上海淮海路全聚德具体的情况。表面上上海淮海路全聚德是在上海登记的，按商评委裁定在上海经营，和北京鸭王没什么关系，实际上这几个股东都是北京人，从上海工商档案看出来，当时注册人就是北京东宫门招待所，在北京颐和园东宫门，另外一个法人修忠，从档案里看，范臻和修忠北京市海淀区颐和园小学职工，而且他们俩是夫妻俩，范臻是上海淮海路全聚德董事长兼总经理，上海淮海路全聚德就是两个北京人在上海开的夫妻店。任何人做事都是有动机或者有他思维逻辑的，也可以推上海淮海路全聚德已经拥有了全国知名、世界知名品牌的全聚德商标，不好好经营自己的品牌，而大力发展自己推广另外他们说，根本不知道，按商评委雷同的有很大风险性的新商标，逻辑上都说不过去，他们说自己不知道。淮海路全聚德是北京全聚德加盟商，北京全聚德全部挂在其中，有那么好的资源，又付钱买到的品牌，现在要申请鸭王商标，这是我特别想提及各位认真加以思索和研究的。
当时淮海路全聚德申请鸭王的时候，理由就是申请商标为了关联公司，以后上海鸭王申请，理由是上海鸭王是关联公司，范小京是范臻的兄弟，没有成立的时候帮他申请一下，这是商评委提供的解释，实际上这里面有很多的问题，我们经过一查，问题就比较明显了。第一，上海鸭王筹建者之一范小京实际上在2003年9月才购买了上海鸭王股东原股东释佳炜的股份变为上海鸭王股东，上海淮海路全聚德范小京不是筹建人，就是董事，上海淮海全聚德公司修改后的商标法已经生效实行，明确规定自然人可以申请注册商标，那会儿范小京其他人都可以申请鸭王商标，没必要用上海淮海路全聚德申请。及时申请注册，完全可以由筹建人自己申请，为什么要人别人代请？连上海鸭王经营店店面房子都是上海淮海路全聚德公司名义租借，为什么经营自己的烤鸭又加盟全聚德，又另起炉灶在上海同地发起筹建同样的烤鸭店，而是另一家公司，而且不等公司成立，你可以等公司成立再申请，抢注鸭王商标。我们认为上海全聚德在这方面难以自圆其说的。同时上海鸭王在2006年成立的时候，股东是上海全聚德公司和自然人释佳炜，06年登记注册，20天之后，上海鸭王给工商局打报告，上海淮海路全聚德对投资鸭王意见不一致，申请变革，原来上海淮海路全聚德投资十万元股本金变为另外一个雷喜娥拥有，上海鸭王成立之初和上海全聚德没有关系，03年10月份范小京重新买进一年半的时间，另外两个人和上海淮海路全聚德没有关系两个人经营。
03年9月，原来上海淮海路全聚德董事范小京购买释佳炜90%的股权，成为上海鸭王真正的股东，真正的控制03年9月之后。他们在刚出资过程当中，也有许多的疑点，06年8月份，原来对投资上海鸭王意见不统一的范臻和修忠对上海鸭王大感兴趣，意见统一，增资扩股，范臻出资1020万，修忠出资765万，成为上海鸭王的鼓动。范小京原来是甘肃省地质勘察局第二勘察院，99年到02年还在甘肃地勘局上班，00年才下岗的，但是到这个时候猛出资3600万，真正的作为经营者03年9月才开始经营，06年就能够出资3000多万，钱从哪儿来？从正常经营餐饮业角度来讲，扩充那么多的店，又投资又经营，挣不到这么多钱。其中我们对范臻的身份做了调查，范臻是北京人，长期在北京生产和工作，应该对市场做大量的调查，北京鸭王早已经成立了，应该知道北京鸭王的情况，上海淮海路全聚德范臻虽然在北京，在北京当兵，后来成为北京人，92年就离开了，一直在上海和甘肃工作，通过我们的调查，范臻任法定代表人东宫门，海淀区颐和园小学出具证明，清楚显示92年到97年在该小学工作，97年他和他妻子修忠成立东宫门招待所，后来更名为德和园宾馆。他们为什么要编造范臻离开北京，不在北京工作，不了解北京的情况，完全为了回避针对是北京人应知北京已经有鸭王实施。
上海全聚德抢注鸭王的其他事实。实际发起和控制人就是范小京、修忠和范臻，范臻和修忠是北京人，加剧北京全聚德，对北京鸭王不得不知道，范小京虽然不是北京人，自称多年一直潜心研究北京烤鸭，我们认为在宣传上有许多的虚假。
93年把全聚德引入了杭州，我们认为如果真是这样的话，他应该对北京的鸭王情况不应该不知道，北京全聚德大部分在全国这些店有几十家，真正直接经营的就四五间店，大部分都是挂牌店。北京鸭王所有店都是我们的直营店，97年成立之后，在全国很多报纸上做过大量的宣传，曾经在00年、01年北京到上海航班上做了相应的广告宣传。上海鸭王源于北京烤鸭的正宗等，给大家提供的资料都有虚假宣传的证明。
我还有一个地方提醒大家注意的是，他们不仅仅是抢注了鸭王一家商标，他们在03年6月20号同一天，他们还去商标局注册抢注了精品购物指南和财富通，别人已经做的，他也去了，也去注册了，我们已经定性为习惯性恶意抢注，鸭王抢注完了，做大了，做得像模像样，鸭王没做成和财富通和精品购物打官司，这是很正常的，已经习惯性做恶意抢注不正当的手段。鸭王和上海鸭王简单的背景和历史情况我就简单介绍到这儿。请张律师介绍庭审情况和法律关系在商标打官司过程中的情况。张永宜：
刚才北京鸭王董事长把基本的案件背景情况做了一个节介绍，我本人和马翔律师正在进行一中院行政诉讼的代理律师，我们亲自参加了整个庭审活动。今天在座的有非常著名法律专家、学者，这都是我们的前辈，也有新闻记者朋友。我们两位律师作为代理人的角度，站在北京鸭王立场上，我们也力求客观公正，谈一点我们纠纷案件，根据我们对案件事实的了解和法律的理解，谈一点初步的法律意见，不敢说法律意见，姑且叫抛砖引玉。
因为今天也有一些记者朋友在场，以后对案件感兴趣的话，还有一些后续报道，我讲的是涉及到商标法对禁止抢注的规定。
基本程序是这样的，穆总讲到，本案起源于北京鸭王公司对国家商标局初步审定的上海淮海全聚德申请的鸭王商标提出异议，异议的理由是说，上海淮海路全聚德申请的商标是以不正当手段抢先注册，违背了诚实信用的原则，侵犯北京鸭王公司合法权益。提出这个异议之后，国家商标局经过审查之后，认为异议成立。在2006年的5月份做出裁定书，裁定上海淮海路全聚德申请鸭王因为属于抢注行为，裁定不予以注册。上海淮海路全聚德公司不服商标局的裁定，到商评委复审。在今年6月份商评委做出一个裁定书，裁定认为没有构成商标法第31条规定的抢注行为，决定核准注册。商评委做了不同意商标局的裁定，商标局认定是抢注的裁定给推翻了，北京鸭王公司不服商评委裁定，按照法律规定向一中院提请诉讼。今年9月5号进行了公开审理，现在案件还在审理中，这是纠纷程序的过程。
刚才穆总讲到，鸭王在2000年的时候，曾经在餐饮服务类上，当时是42类，后来是43类，也申请注册鸭王商标，商标局直接表示所服务的内容和特点予以驳回，不予以注册。到2002年1月29号，上海淮海全聚德申请注册商标的时候，国家商标局也以同样的理由认为服务的内容和特点也给驳回了，北京鸭王当时的代理公司没有讲清楚没有复审程序。上海淮海全聚德对国家商标局的裁决不予以注册到国家商评委申请复审，国家商评委对前一个国家商标局驳回裁决做了一个认定，鸭王这个商标作为商标注册虽然有一定的叙述性，但是尚不构成商标法第11条规定的直接表述服务特点和内容，同时认定鸭王作为商标有可注册性，有固有的显著性，这是前面的情节。后来商标局裁定不予以注册，是因为北京鸭王提出来是抢注。
根据刚才介绍的情况，这个案件程序不少，在国家商标局商评委一直到一中院诉讼，围绕着争议的焦点问题就是上海淮海全聚德申请注册鸭王商标，是不是构成了商标法第31条规定的抢注行为。商标法第31条这样规定的，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得已不正当的手段抢先注册他人使用并有一定影响的商标。“鸭王”这两个字第一是北京鸭王烤鸭店有限公司的商号、字号，公司名称当中就使用了鸭王，同时北京鸭王从成立一直到目前近十年来，一直把鸭王这两个字作为商标使用，尽管没有注册成功，这是无可争议的事实。北京鸭王指控上海淮海全聚德就是两个，侵犯北京鸭王商号在先权利。
再一个，侵犯了在先使用的有一定影响的商标的权利。商标法第31条规定，应该是2001年商标法新修改的时候，商标法本身新修订的条款。在2001年上一次修改商标法之前，商标法实施细则在相关条款当中也有类似的规定，但是商标法第31条更加明确禁止抢注，而且禁止侵犯他人的在先权利。抢注他人已经使用并有一定影响的商标，我们认为它有四个法律要件，第一是不正当手段，二是抢先注册，三是他人已经使用，四是有一定影响的商标，从商标法要件分析。在商标局和商评委复审和诉讼中，上海淮海全聚德作为申请人和第三人也好，一直持有一个所谓理由，鸭王这个标识作为商标本身不具有显著性，通过它的关联公司也就是上海鸭王公司大量宣传和使用，通过使用宣传才使其具备注册商标所具备的显著性，鸭王这个商标本身没有固有的显著性，它的显著性是来源于使用，它是按照商标法第11条第二款，认为是经过使用获得的显著性。在复审当中，上海淮海全聚德一直坚持这样一个观点，在诉讼中他仍然是这样认为。
但是刚才我提到，申请商标的时候，第一次商标局驳他的时候，驳北京鸭王同样的理由，直接表示了服务和内容特点，到商评委申请复审的时候，在复审申请书里面，上海淮海全聚德明确写到，鸭王这个标识有非常明显的独创性，意思就是说有明显的显著性，同时在复审申请书当中也说到，鸭王这个标识没有表示所服务商品的内容和特点，这是针对商标局驳回裁定来说的。上海淮海全聚德当时在第一次复审申请当中坚持的观点。在和北京鸭王纠纷当中，180度大转弯，鸭王这个商标本身没有显著性，这个显著性是关联公司通过使用所获得的，明显为了自身的利益而做不同的解释，前后也是矛盾的，不能自圆其说。从申请商标到引起纠纷以后，按照商评委相关的裁决规定，显著性的获得不是以注册申请日那一天考量是不是有显著性，而是从评审期间的显著性。在本案诉争评审复审当中，时间拉得比较长，两年多的时间，上海淮海全聚德和上海鸭王就利用这个时间，在上海大量做宣传，其实目的意图很明显，想把这个案件的事实拉到鸭王没有显著性，是我们通过使用获得的显著性，拉到这条路径上。在一中院所诉的针对商评委裁决书，在对显著性认定当中，明确写到鸭王本身具有固有的显著性。在商评委审定当中这个问题已经解决了，本案诉讼焦点不在于鸭王有没有自身固有的显著性，而是在于上海淮海全聚德2002年1月29号申请注册的商标是不是构成对北京鸭王使用商标一种抢注行为，不存在所谓抢注性获得的问题。
上海淮海全聚德是否违反商标法31条的规定，是不是以不正当的手段抢注他人商标的问题，根据我们在复审当中，北京鸭王诉讼当中提供大量的证据，首先能够证明两点，第一是北京鸭王首先创作并首先使用了商标，并且根据证据能够显示，北京鸭王从使用到宣传已经构成了商标法第31条规定的有一定影响的要件，这是没有问题的。剩下来的就是说，上海淮海全聚德是不是构成以不正当手段抢注，我们作为北京鸭王代理律师，我们经过研究和我们对法律的理解，我们是这么认为的，商标法第31条，把抢注行为界定为不正当手段，我们理解上认为，不正当手段是指抢注人以不合理或不合法的方式，这是所谓不正当手段。国家商标局和商评委共同制定的商标审查和审理标准，在认定抢注他人使用并有一定影响的商标审理标准中，在适用要件上做了一个规定，规定商标的申请人具有恶意，具有恶意对抢注人的主观心态的判断。何为恶意，在司法实践中，通常是认定抢注人对他人已经使用并有一定影响的商标事实状态明知或者是应知他人已经使用并有一定影响的商标，而且申请注册，就应当认定为具有恶意。主观恶意的心态，外化为行为就是商标法第31条所说的，不正当手段，这是我们的理解。我们也看了一些已经发生的案例，商评委在裁决中认为，北京鸭王虽然是在先使用鸭王作为商标使用，而且在北京也达到一定的知名度，影响力没有达到上海，只是在北京一地。因为两地经营，对消费者来说，不宜构成混淆。我们认为商评委的认定应该是不正确的。第31条规定的抢注法律要件不以是否构成混淆作为前提。另外，有很多证据证明，表面上看上海淮海全聚德成立于上海的公司，但是本案的特殊性在哪儿，股东都是北京人，恰恰是北京全聚德加盟商，不是一般注册在上海的餐饮公司，因为这两个事实，北京人在上海开烤鸭店，北京全聚德加盟商开烤鸭店，反过来注册鸭王商标，基于以上两点最基本的事实，我们认为至少上海淮海全聚德作为抢注人，他应该构成应知，对北京鸭王在先使用并有一定影响的商标这个事实应该具有应知。
根据刚才穆总介绍基本的事实背景和我们对事实和法律的分析，我们认为能够证明上海淮海全聚德申请鸭王商标是恶意抢注，因为对北京鸭王使用情况即使不是明知，明知道有直接证据证明他知道，至少应该是应知，也是属于恶意范畴，构成商标法第31条规定不正当手段的倾向。商评委裁定认为它没有违反31条的规定，我们认为是错误，希望法院能够撤销商评委错误的裁定。谢谢！主持人：
刚才听了两位的讲话，我觉得有四层关系，表面上看，从行政诉讼角度来看，商评委VS鸭王，第二层关系上海鸭王VS北京鸭王，从穆总介绍当中又看到，这几个人又和全聚德有很深的关系，第三层关系我认为是全聚德VS北京鸭王，第四层关系这几个人不仅仅是抢注北京鸭王，还习惯性抢注精品购物指南、财富通，如此演绎下去，第四层关系，上海鸭王VS精品购物指南、财富通。具有多侧面、丰富性和侦探小说意味的题材，所以它不是一个简单法律的东西。李顺德：
刚才听到穆总和代理律师介绍有关案情，看了一下案子的情况，我觉得通过这个案子，还是有一定的代表性，我们国内目前类似这种案子还是出了一些，并不是说这是第一桩，也不是说独一无二，有类似的，当然各个案子有各个案子的具体情况。
我们更关心的是，作为这个案子来讲正在法院审理，如果我们对法院怎么样，我们并不想干扰影响法院对案件的审理，我们只是说从这个案子本身应该有那些问题值得探讨研究。因为商标法正在进行修改，从实施商标法当中，如果和现实的案子当中能够发现一些问题或者提出一些问题，对下一步更好地修改商标法可能会有一定的参考价值，从这个角度来讲，谈谈对这个案子的分析，并不是想说这个案子是否怎么样，评价这个案子本身，然后对法院判决给予什么样的影响。就这个案子本身反映出来商标法的法条和具体实施当中，感觉有什么样的问题值得注意。
我感觉，在这个案子当中，反映了一个问题是说，对于实际使用未注册商标适当保护的问题，这个问题实际上在上次修改商标法的时候已经提出来了，所以在2001年修改商标法的时候，已经有所改进。因为原来对未注册商标保护得更不够，2001年修改商标法的时候，考虑到这个问题，考虑到对于未注册商标不是绝对的不保护，应该给予适当的保护。在2001年修改商标法的时候，相关条款都做了修改，包括今天涉案讨论到的31条，实际上上次修改商标法的时候考虑到这些因素之后，增加了对未注册商标适当的保护，现在看起来，在这些方面还是存在一些问题，还需要进一步改进，所以我们注意到，新修改的商标法现在提出的草案当中，在这个问题上又有所修改和考虑。对未注册商标的保护，本身并不是简单的法律问题，还是给予一个基本的出发点，维护公平经营秩序，维持诚实信用的原则，反对不正当的竞争，实际上和这个密切联系在一起。表面讨论对于一些未注册商标给予适当保护，本意来讲，还是处于维护公平的竞争，不是处于别的，正因为如此考虑到已经在先使用，又有一定影响的商标应该给予适当的保护，如果某些驰名商标，甚至应该给驰名商标给予更多的保护，比如以前讨论过的案子，像小肥羊等，有些原来没有注册，后来由于种种的原因，经过他们的使用，具有了一定的显著性，而且显著性比较强，不仅是说要给予适当的保护，而且还可以对于未注册又具备驰名商标条件的商标认定为驰名商标提供保护。这都是我们国家在实践当中，实际上通过我们的实际案例，实践当中对于商标法的发展。这些做法本身都是符合，保护诚实信用的原则，在本案当中应该坚持这样一个基本的原则，分析和评价案情。
本案当中具体鸭王的商标或者商号最先使用，是北京鸭王公司，这个事实没有更多争议的，这一点是比较清楚的。北京鸭王公司曾经向商标局提出商标的注册申请，但是由于种种原因，原来没有得到核准注册，这些都是基本事实，这些基本事实没有更大的争议，还是比较清楚的。
作为上海鸭王来讲成立比较晚，第二使用也是在后，不管是作为公司的名称，作为公司的商号、字号注册，还是作为商标使用，比北京要晚。而且从一定角度来讲，北京的鸭王使用在先，而且在实际经营当中，使得鸭王有了一定的知名度。鸭王在餐饮服务业里头有一定的知名度，能够享有一定的商誉，应该说北京鸭王公司不仅在先用，而且使它创造这样一定的商誉。如果说鸭王过去不出名，现在能够之所以出名，乃至于很多人都想把它作为自己的商标注册，最根本的原因因为北京鸭王经过多年经营的结果，诚实、信用、经营，通过他们实际提供的服务，使得鸭王在烤鸭服务业餐饮业有一定的知名度，使鸭王过去未注册商标又是作为商号的使用，有了一定的信誉，有了一定的价值，在消费者当中产生了一定的影响。所以才会引起别人抢先注册。我觉得要把这个事实加以很好的认定和搞清楚。
到底鸭王这个商标原先有没有抢注性？是由于过去没有，经过使用产生？还是说原来就有一定的抢注性？我觉得也不是拘泥于讨论这个问题，只是说事实澄清、讲清楚。过去来讲，从最早开始，鸭王作为一个商标的使用来讲，至少它用在烤鸭业来讲，属于显著性不太强的，是不是说不能注册，那是可以讨论的，一开始人们说没有显著性，不能注册，这是最早商标局的判断，判断正确与否是讨论的问题。至少说明在那个时候来讲，在过去来讲，认为用在这上面显著性不是特别强。后来为什么有了显著性？历史还是要承认的，就是因为北京鸭王公司经过自己多年的努力和经营，使得显著性不太强的商标，变得有了显著性，或者显著性增强了。这个事实不能加以抹杀，如果双方争的话，在这个问题上，应该实事求是把鸭王这个商标本身为什么会具有显著性，到底谁使得这个商标具有了显著性具有了一定的商誉，双方经营实际情况经营的效果和规模，在消费者当中的影响，这是一个客观的事实。介绍当中上海鸭王公司曾经一度宣传，自己来源于北京，如果北京鸭王没有知名度，就没有必要谈来源于北京，正好证明了恐怕有这个问题存在。由于北京的鸭王经营结果产生一定的影响，所以才有搭车或者利用别人商誉的可能性。如果北京没有一定的知名度，非要援引呢？这个事实上不妨从这个角度加以澄清说明。至于后面是不是构成31条讲的抢注，应该从几个方面认定等，对31条理解还是比较准确的，作为31条来讲，按照现有的31条，确实有这样一个问题，它设置本身是为了适当对于没有注册商标，在使用中有一定的知名度，防止别人以不正当的手段抢先注册。实际上注册的结果不正当的手段掠夺别人的商誉，不是简单地说抢注一个商标的问题，这个商标毫无价值，谁先注册是谁的，如果是一个没有什么上谕，就是很普通的通用的词汇，作为我们国家商标的注册强调的是申请注册在先的原则，谁先申请注册，应该给谁核准注册的问题，但是现在这个鸭王恰恰不是这样的，至少在对方提出注册的时候，商标本身已经有了一定的价值，有了一定的商誉，就不是一个简单的把别人的使用商标拿过来抢先注册的问题，而是对别人在先使用有了一定的商誉、有了一定价值的商标，把人家无形资产夺过来归自己占用的问题。所以这样来讲的话，恐怕有悖于诚实信用原则。
所以对本案的分析来讲，还是应该坚持一条，我们维护、保护的是诚实信用的公平竞争，如果某个市场的经营者违背了这个原则，从法律上不应该得到对他的支持，我们应该支持的是诚实信用经济，而不是投机取巧，钻法律的空子，以各种方式抢夺别人的，通过诚实信用取得的商誉和人家的无形资产，我觉得如果放在这样一个基本原则下，这个案子有些情况应该说是比较清楚的。
当然，我们从这个案子当中还看到一点，作为我们的商标局在核准商标注册的时候，现在看起来也存在着一个问题值得注意，对鸭王这样一个商标，原来最早北京申请注册没有给注册，另外一家又提出来注册，又核准注册，在这种先后两次有人注册，而在过程当中又换的时候，我觉得对类似这种商标注册的申请应该更加慎重，要仔细地审查这里面是不是存在着类似情况。和同一个商标两家一块注，是不一样的，因为隔了一段。过去被否决了，不能注，后来又注了，这个过程当中，以前类似的案子有类似的情况，由于处理得不够慎重，带来了一定的问题。将来商标局在审查商标核准注册过程，或者将来在相关审查的原则或者适当修改的时候注意这个问题，避免类似的现象产生，从商标注册审查的角度，将来应该尽可能地防止这种现象，如果采取适当的措施防止，就不会出现现在这样一种局面。如果因为这个问题没有解决好，所以才引起了这样一个矛盾，到现在引起本案的纠纷。主持人：
下面请中国政法大学教授冯晓青先生。冯晓青：
有这个机会和大家交流，我记得两年前，我和黄辉博士等法律界人士也探讨过类似的案子，西北家家酒，也是很复杂的，一直到最高检察院，也是争了好久。实际上这个案子反映的是，实际使用没有注册商标保护问题。
我们国家对没有注册的商标原则上不予以保护，但是在一定的情况下，对于特定没有注册的商标，反而可以获得保护，这种保护使用在先有一定影响没有注册商标组织对方授权的权力，这就是商标法11条的规定。我理解这一条应该说目的是保护公平竞争倡导诚实性，维护公平竞争秩序，这也是我们这个案子体现实质性的问题。
就我们这个案子来说，我们作为学者纯粹是学术探讨，我主要是从几个方面，从学术探讨角度谈一点看法。还是不能脱离这个案子，就案件的讨论。
我看了马律师转给了我的材料，我仔细看了一上午，上海淮海全聚德提到一个重要的观点或者理由、事实，受上海鸭王委托进行申请，为了证明这一点还提交了一个转让合同，申请注册商评委对案子显著性的评价、认定，说的是有显著性。上海说先后情况是矛盾的，开始为了获得商标局商标注册说有显著性，后来为了逃脱31条，避免31条的追究，又说通过使用。专利法虽然没有明确的规定，在欧美这个原则非常明确的，禁止反悔。专利法上禁止反悔原则可以适用于31条，对同一个行为，在某个法律事件过程中，你是主张A这样一个结论，同样的东西，你到了另外一个事情里面，A变成B，而且A和B完全相矛盾或者不相干，我们提出一个原则禁止反悔，也就是诚实信用另外一种表述，我们可以注意一点，上海淮海全聚德也有一个观点，受上海鸭王的委托，上海鸭王02年注册公司，通过宣传和经营做出很大的业绩，在他们提供的证据也很多。鸭王是上海鸭王自己培植起来，也有一定的声誉，注册之后马上转让给上海鸭王，隐含着一个意思，我的注册是因为上海鸭王有一定的知名度，本身没有显著性这样一个逻辑关系。我提出的问题是，不管上海的鸭王客观上培养了鸭王，使它成为很有名没有注册的商标，我提出的问题是，这是两个完全不同的法律关系。第三人作为注册商标的申请人，你去申请商标注册，上海淮海全聚德以前是不是自己使用商标，而且经过一定的时间，使它有一定的知名度，哪怕就在上海。上海鸭王即使我们假定对上海鸭王培植有一定的知名度，第三人申请注册商标成立合法的理由，我认为没有任何关联。从法律关系来讲，完全不是一回事，没有任何关联，客观上说上海鸭王股东甚至法定代表人都是那一方出的，因为是独立的法人，这是两个法律关系，两个不相关的关系，要求有一定的隔离带把它分开。
案件提到商评委的观点，北京鸭王影响能否给予第三点，这一点也是商评委的理由，裁决可以授权的理由，北京鸭王影响力根本没有到上海，它的影响力有没有到上海，可以从三个方面判断。第一，北京鸭王对鸭王未注册商标的宣传，特别是在高科技的条件下，在信息社会的环境下，能不能覆盖到上海？需要有证据进行说服。第二，与北京鸭王所处的行业是不是相同，是不是竞争业务关系？如果两者之间行业根本不是一回事，即使是同一行业，没有直接竞争关系，应该说北京鸭王很难影响到，如果有的话，可能是另外一个结论。第三，这个公司重要的高级感觉人员重要的股东、董事长、总经理能否了解到北京鸭王在北京或者在北京以外至少在北京的影响，它的声望和地位，特别是在烤鸭行业的状况，他知不知道？可以从这三个方面进行衡量。
第三，是否存在不正当的手段抢注？是不是不合理、不合法？是不是存在恶意？也是从几个方面进行衡量，第一，第三人申请注册鸭王的动机。因为全聚德在烤鸭领域里面是最知名的商业也是一个商号，为什么本来自己是加盟商，也是可以获得授权使用的商标，为什么还要申请一个鸭王，动机在哪里？是否有另外的商标战略考虑，或者有一些不正当的动机，需要论证为什么要。第二，时间是否早于第三人，时间是非常重要的界限，因为知识产权基本的原则，要保护在先权利。第三，第三人是否明知或者应知北京鸭王商标及其影响。最后，可以做参照的是，第三人是否在这个过程前后有类型的行为，不正当的注册和抢注，也可以做参照。主要从这几个方面衡量，是否存在不正当竞争手段获得注册。穆民：
您刚才说，上海淮海全聚德完全是两个法律关系，它不能作为上海鸭王代理申请人申请鸭王商标？张永仪：
上海鸭王的使用和上海淮海全聚德使用是两个法律关系？冯晓青：
不是不可以代理，而是两个关系。我的意思是说，不能够以上海鸭王培植鸭王的知名度，有相当的影响，不能以这个理由来说你注册这个商标是合法的。黄辉：
讨论这个题目也很有意思，互联网的时代，信息媒介传播也是很广的，人员流动也是很频繁的。上月底我正好去上海出差去开庭，住在徐家汇那个地方，晚上要找地方吃饭，一拐弯看到前面有一个鸭王，我说挺好，就去那吃吧，进去以后感觉打扮、装束都是按照清朝服装，当时觉得就是北京的，因为北京鸭王我比较熟悉，吃了以后我们有一点好奇，你们和北京有什么关系，他们那边就有一点支支吾吾，看了半天没有找到“北京”两个字，出来我们就说，这到底是怎么回事，过两天报纸上就报道鸭王这个事，可能和这个有一点关系。
餐饮这个行业问题容易出得比较多，前一阵子像沸腾渔乡、俏江南，包括小肥羊、皇城老妈出了好多的纠纷，餐饮一方面有地域性，另一方面发展加盟也很快，一旦做红做火发展很快，人口碑流传，吃饭希望有一点特色，有特色的地方，开车几十公里远的地方都要去，现在的情况和以前确实不太一样，以前人不怎么流动，粮票分这个地方那个地方的粮票，现在时代不同了。
在考察我们这个案子的时候，要在这样一个大的背景下看这个问题，从看到的材料来看，应该说北京鸭王从发起来讲还是比较早的，这个案子不能脱离特殊的产品，它是北京的历史流传，北京全聚德名声很大，在这样的背景下面有了北京鸭王发展了自己的特色，像北京的大董烤鸭也是很有特色的，到北京来登长城吃烤鸭，属于标准项目，尤其是游客到北京来，和别的东西可能不太一样，别的餐馆可以不去吃，觉得烤鸭不吃就不算，对这个行业比较有名气的行业是比较特殊的。
北京鸭王也做了很多的宣传、报道，有一些是一般的广告，有的是属于人物介绍，甚至在伤害到北京之间的航班上也做了一些专门的介绍，还有一些全国性的媒体，包括网络，这种传播范围不能孤立地说，店只开在北京，当然不止开在北京，在新疆、包头也开了店，在全国扩散来讲，也不局限于北京一个地方，这是一个大的背景。
鸭王这个商标之所以出现这样一些争执，又和鸭王商标本身有一定的特殊性有关系，北京鸭王2000年就申请过商标的注册，从商标局来讲，他们认为鸭王有一定的叙述性，不能够起到商标区别作用，就把申请驳回了。当时北京鸭王没有申请复审，可能和当时的法律有关系，当时的法律里面没有特别的规定，新的规定从01年才有，处于种种的原因，北京鸭王自己考虑没有申请复审。没有申请复审本身不能代表它放弃鸭王商标或者商号，自己还是在持续使用。
上海淮海全聚德申请鸭王的时候也会商标局驳回了，但是他申请了复审，申请复审自己说了，他觉得这有独创性的，没有缺乏显著性的问题，这一点我也同意，以前说过的话，后面不能说，对你有利就这么说，对你不利就反过来说，有一个竞争反悔的问题，他也用了。在这样的情况下，复审成功了，商评委给它裁定可以初步审定，才有了后面的公告，有了北京鸭王异议。在以前的阶段里面，北京鸭王无法得知这段事实，复审当时不是一申请就公告，网络当时也不发达，中国商标法还可以，查的话，申请商标都可以，当时也做不到，申请当时处于“黑洞”状态，等突然冒出来，突然发现了，这个时间已经过了几年。
上海鸭王刚开业的时候，应该说北京鸭王还是及时地做了反映，上海鸭王或者上海淮海全聚德的情况，我们首先看申请人是上海淮海全聚德公司，而不是上海鸭王公司，也不应该把它替别人申请因素作为中间很重要的因素看待。如果成立的话，事后编这个故事可以很多，任何一个公司如果说一旦被抢注了，我其实是替别人注的，我不知道你们之间怎么回事，这就麻烦了。如果可以做这样边界的话，明知和应知针对特定对象的，如果你是明知的，你可以找一个人替代，马上就变成不明知，这个事情就不好办了，从这