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对《治安管理处罚法》的法哲学思考和修改建议(2)
三、关于治安法 “治安”的“治”是治理、整治；“安”是安全，即治理政治、经济、社会、文化、生活秩序、保障公共安全，保障公民的人身安全和财产安全，亦即保护公民、法人和其他组织的合法权益。治安法就是调整治
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　　　　三、关于治安法& 　　“治安”的“治”是治理、整治；“安”是安全，即治理政治、经济、社会、文化、生活秩序、保障公共安全，保障公民的人身安全和财产安全，亦即保护公民、法人和其他组织的合法权益。治安法就是调整治安关系的法律规范。在现实社会生活中，有两种性质不同的治安法律关系，一种是治安刑事法律关系，一种是治安行政法律关系。治安刑事法律关系当然应由刑法调整，治安行政法律关系才应由行政法来调整。我们这里所说的治安法，仅指治安行政法。规定治安法律关系主体――公安机关与公民、法人和其他组织在维护治安秩序活动中权利与义务的法。公安机关有权行使治安管理职权，但必须履行依法行使职权、保护公民、法人和其他组织合法权益免受侵害的义务；公民、法人和其他组织有权请求公安机关维护良好的社会秩序、保护其合法权益、监督公安机关依法行使职权的权利，同时必须遵守治安秩序，配合、接受公安机关就治安问题所作的处理。因为“治安”概念本身内涵、外延的宽泛决定了治安领域非常宽泛，而且在治安行政法律关系中权利与权力的矛盾、博弈表现得非常突出、尖锐和集中，因此不同的文化背景，不同的法治理念，不同的角度出发制定出的治安行政法也会千差万别。在重私权、奉行“权利本位”、权利为中心的国度里，治安行政法侧重保护私权，严格控制公权，如象日本和我国台湾地区的《社会秩序维护法》之类。在军政府或专制国家，治安行政法保证权力的有效行使，甚至根本不需要什么法，一切听命于权力。公民权利不但没有基本保障而且受到严重践踏。我国的《治安管理处罚法》第一条规定：“为了维护社会治安秩序，保障公共安全、保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责，制定本法”，清楚表明两点：1、治安行政法是以保护公民、法人和其他组织的合法权益为出发点、为已任、为目的的；2、治安行政法是以规范和保障公安机关依法履行治安管理职责为出发点、为已任、为目的的。是尊重权利、规范权力模式。但不可否认，治安行政法命名为《治安管理处罚法》又清楚地表明它非常注重处罚，非常注重强化权力，再加上国家对人身自由权保护的力度不够，对政府约束的法律机制、监管机制还不够完善，客观上增强了权力的扩张性、侵略性、侵害性，从而使行政权力侵犯其神圣的授予其权力的法律，侵犯其国家的主权者公民的合法权益的可能性也随之增加。为了摆脱管制型政府形象，温家宝总理在2005年3月的《政府工作报告》中提出：“努力建设服务型政府。创新政府管理方式，寓管理于服务之中，更好地为基层、企业和社会公众服务”。[③]在国家行政管理，包括治安管理活动中特别需要强化“以人为本”“权利本位”的理念。营造维护良好的政治、经济、文化、社会生活秩序不是依仗处罚，而是通过关心、解决民生实际问题，通过服务来实现。不可否认，有人就是要违法，就是要破坏民众所盼望的良好秩序，对于他们的行为给予制裁处罚也是必要的。但这不是为处罚而处罚，而是为了维护良好秩序。& 　　不是简单地强化管理而更重要的是强化服务，不在处罚中实现有序，而是“寓管理于服务之中”，在服务中实现管理。这是管理模式的重大变革，仅由政府变化某些形式和方法，是很不够的。除了转变观念外，还必须从行使管理权力的源头入手，只有从立法上不授予行政机关管制型管理权，行政机关才有可能从管制型权力模式中解脱出来，否则将仍是换汤不换药，穿新鞋走老路。& 　　鉴此，我建议将强化管理、强化处罚、强化权力的《治安管理处罚法》修改成《中华人民共和国治安秩序维护法》或《中华人民共和国社会治安秩序维护法》或《中华人民共和国社会秩序维护法》。& 　　四、关于《中华人民共和国治安秩序维护法》& 　　《中华人民共和国治安秩序维护法》是调整治安行政法律关系的法律。首先必须明确、准确界定其调整范围。现行《治安管理处罚法》第二条规定：“扰乱公共安全、侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”。这清楚表明，现行《治安管理处罚法》的调整范围不是根据行政职权和行政法的性质、特点来界定和确定的，而是依刑法为标准，依够不够刑法处罚为标准确定的。把轻微犯罪尚不够现行刑法规定的管制、拘役、徒刑处罚的统统列入行政法调整范围，授权行政机关依据行政程序予以处罚，这是很不科学、很不妥当的，不符合国家机关职能分工的总原则，有行政参与司法之嫌，应作修改。凡治安犯罪，即使轻微犯罪也应列入刑法调整范围，通过司法程序予以处罚。至于轻微犯罪尚不够现行刑法处罚，应修订刑法。绝不能把现行刑法未调整的空白领域简单地分配给行政法来调整。根据行政职权和行政法的性质、特点，治安行政法只能调整治安行政法律关系，只能就作为行政主体的公安机关与公民、法人和其他组织在治安行政活动中的权利、义务作出规范，就维护治安行政秩序的法律行为作出规范。准确科学界定治安维护法的调整范围，避免以罚代判，避免行政权的滥用，是非常必要的。& 　　第一，《中华人民共和国治安秩序维护法》授权公安机关行使维护社会治安秩序的职权，包括对违反社会治安秩序的行为予以处罚的权力，不削弱公安机关的权力。公安机关行使维护社会治安秩序的职权有充分保障。不过我国的公安机关既是行政执法机关，又具有司法侦查权，既是《治安秩序维护法》的的执法主体，又是刑事犯罪侦查的司法主体。因此，作为行政主体对违反社会治安管理秩序、违反《治安秩序维护法》的行为行使处罚权时，应遵循行政程序；对治安犯罪包括轻微犯罪行为行使处罚时，应以司法机关的资格遵循司法程序。分清不同的资格身份、遵循不同程序是非常必要、非常重要的。& 　　第二，《中华人民共和国治安秩序维护法》十分注重对公安机关行使权力的规范与监控，明确其营造、维护良好治安秩序的义务，明确其保护公民、法人和其他组织合法权益的义务。同时，应赋予当事人以更多的抗争权利。使公安机关在履行维护社会治安秩序的职权时，不再是盛气凌人的治安处罚权的主宰，而是社会治安秩序维护者，是为人民、为国家而营造良好秩序，是为人民、为国家履行义务。形成公安机关行使权力是义务，履行职责还是义务的氛围，突出了公安机关的责任、义务和服务。从而从以权力为中心、权力为本位的管制型管理模式，转化成以责任为中心、义务为本位的服务式管理模式。有效抑制行政权力的侵略性、扩张性和侵害性，有效抑制权力本身对执法机关的腐蚀作用，有利于建塑服务机关、服务政府的光辉形象。& 　　第三，文明执法是维护社会稳定的决定性因素，反之则可能导致社会不稳定，影响、冲击和谐社会的创建。《中华人民共和国治安维护法》不再是处罚法，也不是管制法，是“寓管理于服务之中”的维护社会秩序服务法，能更好体现人性化管理与服务政府，更容易被广大民众所接受，有利于社会的稳定，有利于促进人与人之间、民众与政府之间的和谐。是一部遏制公权力、保护私权利、建设和谐社会的良法。& 　　第四，慎用行拘留权。人身自由权是最基本的人权之一，不经司法程序由政府行使20日（一年之5％、一月之2/3）拘留，对于一个公民的伤害太大了，渴望自由是人之本性，政府应努力营造尊重公民人身自由权的社会氛围。只有在不拘留就无法控制混乱局面，不拘留就无法保护财产和公民人身安全，以及其他处罚不足以使当事人受到深刻教育的情况下，才予以拘留，而且应尽量通过司法程序实施治安刑事拘留，慎用行政拘留。以显示政府对宪法的尊重，更好体现政府保护公民基本人权的良好形象。& 　　【注释】& 　　[②][美]埃德加?博登海默：法理学――法律哲学与法律方法，邓正来译，北京，中国政法大学出版社，2004年版，第376页.& 　　[③]温家宝：政府工作报告，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2005年第三号，第187页.&
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摘要：在公共管理硕士的培养过程中。行政法教学非常重要。为培养符合共和国发展之急需的现代化管理人才。就必须加强公共管理硕士的法治教育。而行政法教学所担负之任务就异常艰巨。为培养合格的公共管理硕士，就必须 ...
摘要：在公共管理硕士的培养过程中。行政法教学非常重要。为培养符合共和国发展之急需的现代化管理人才。就必须加强公共管理硕士的法治教育。而行政法教学所担负之任务就异常艰巨。为培养合格的公共管理硕士，就必须针对学生的特点来组织行政法教学。
关键词：公共管理硕士行政法教学任务
公共管理硕士(MPA)经过近十年的发展。已形成了相对稳定的课程体系和教学模式。行政法学始终被列为MPA专业学位教育指导委员会指定的核心课程之一。这反映了在建立现代法治国家过程中，人们更加清醒地认识到行政法学对提高公务员整体法律素质的重要性，亦体现了当代公共管理理论和实践的发展趋势。从MPA学员的来源看。尤以政府的公务员居多。他们大多有较为丰富的实践经验，且大多还是不同领域的业务骨干或领导，在一定程度上代表着中国当下和未来的管理水平。如何将现代的行政法理论与知识传授给这些学员。已经不仅仅是个普通的教学问题。而是直接影响着中国未来发展之大问题。①
一、公共管理硕士的培养必须有行政法治教育公共管理硕士的培养目标即为政府部门或非政府公共机构培养高层次、应用型专门人才。在现代社会，随着社会经济的不断进步和科技的迅速发展。各种社会问题越来越复杂化。政府的职能面临着前所未有的挑战。为解决此困境，很多国家通过培养公共管理硕士，提高公务员整体素质，来应对管理工作日益科学化和专业化。而我国随着社会主义市场经济体制的建立。与此相对应的政治体制也在进行改革。依法治国、建设社会主义法治国家的治国方略已写入宪法。国家的法治化首先在于政府的法治化。而政府的法治化关键在于政府职能的转变，这亦是市场经济之必然要求。政府职能的定位随之发生转变(不再是我国计划经济体制下无所不能的政府。也不是西方国家管得最少的政府就是最好的政府)。国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》中指出，我国现阶段对法治政府的定位是经济调节、市场监督、社会管理、公共服务。新的政府定位需要新的人才培养和储备。即能够提供公共管理的优秀公务员及其他社会组织的管理人员。
在这个意义上，公共管理硕士的培养具有重要的意义。它要解决政府职能转变中人的凶素。行政法教学在整个公共管理硕士培养过程中又具有其它任何学科无法取代的重要地位。这是由行政法学的性质所决定的。行政法。简单地说，就是关于行政的法。而法学体系中的行政法被认为是公法，也就是说，行政法中的行政，指的是公行政，包括国家行政和社会行政。行政涉及的范围广、程度深，与广大民众关系密切。人类从摇篮到坟墓的一生都离不开行政。由此决定了行政权在国家权力中的突出地位。也导致了行政权较之于立法权和司法权更容易扩张和膨胀，现代国家中行政法的数量不断增多，全然在控制和规范行政权。在我们这样具有悠久专制思想和文化的国家建立现代法治国家。最大的难题莫过于行政的法治化。而行政的法治化关键还在于行政人员是否具有法治意识和观念。公共管理硕士培养的要么是在岗的公务员。
要么是准公务员，因此。行政法学进入公共管理硕士的课堂具有更为重要的实践意义。依法治国，旨在治官、治吏，约束公权力。普通的平民百姓固然需要学法、懂法。具有法治观念和权利意识。通过法律途径维护和实现自己的权利和利益。为权利而斗争。对国家和社会权力起到一定的监督和制约作用。然而。这一方式是间接的，对法治的实现来说。毕竟公民还必须借助于国家或社会权力才能实现自身的权利和利益。相反，国家权力则可直接依靠自身的国家强制力直接实现权力目的。所以更具扩张、腐败、侵权的可能性。冈而，我们说，行政法治教育在公职人员、公共管理人员中进行更具有实践意义和价值。
二、针对公共管理硕士的特点。行政法教学中应注意的问题正因为公共管理硕士自身的独特性。所以在面向公共管理硕士的教学中，切不可把之混同于普通学员。在行政法教学过程中应注意以下环节与问题。
(一)从基本原理着手，循循善诱，使学员树立行政法的观念与意识。所谓基本原理是指该法中带有普遍指导意义的基本准则。立法时，基本原理一般会以基本原则的形式出现在法典中并起指导作用。在有法典的情况下，只要把基本原则讲清楚，基本原理也就自然可以掌握。行政法不同于一般的部门法，它没有统一的行政法典。内容广泛，包罗万象。如公安行政法，工商行政法、海关行政法、农业行政法、税务行政法、交通行政法。教育行政法、卫生行政法、城建行政法、环保行政法、金融行政法、民政行政法等。实际上。有多少行政管理领域就有多少行政法。这些可称为部门行政法。行政法作为一门课程不可能全部都涉猎这些不同的管理领域，而只能讲授基本原则和原理。不同的部门行政法都共同构筑于行政法的基本原理之上。任何一个部门行政法都离不开执法主体、权力来源、行政行为的种类与适用的条件、作出这种行为所需的程序及对该行政行为的监督机制等几方面。可见虽然不同的行政部门有不同的管理特点。但万变不离其宗，只要学好行政法基本原理，就能一通百通。学生只要掌握了行政法的基本原理，以后不论接触哪个部门行政法，都能适应其工作的需要。再者，观念、意识是人的行动、行为的引导、指向。只有在观念、意识和思想上接受和认同之后，人类才能将其积极地、富有成效地付之于行动和实践当中。 公共管理硕士培养过程中，行政法课程的首要目的就是让所有学员树立起法律意识、法治观念。尤其是行政法治的观念和意识，认识到法律、法治不只是法院、法官、人大代表、立法委员的事情，更是行政人员的必要素质和技能。尽管行政较之于立法和司法具有也必须具备更多的自由裁量权和灵活性，但这种自由裁量权和灵活性必须在符合法律的前提下，受法律的规范和控制。否则。这一灵活的权力将是人类的灾祸，将给人类造成更大的威胁和损害。所以，在我国这样一个有着悠久而根深蒂固的行政专制历史传统的国度里，培养和树立行政法治观念是首要、迫切而艰巨的任务。
(二)注意立法变化，及时更新教学内容。行政法的具体内容处于不断的更新变动之中，教师必须随时注意最新颁布的法律法规、法律解释和立法动态。及时调整和更新讲授内容。行政法虽是一个部门法，但调整的是行政关系，涉及国家对社会全方位的管理、调控与服务。其涉及的社会关系，种类之多，范围之广，内容之复杂，是其他部门法所无法比拟的。国家要按照自己的意图从社会的整体利益出发去管理社会，使之达到一种理想的符合公共利益的状态，需要不断地制定颁布法律法规以完善管理。
同时，一个新的规定出台后，必然引起社会关系发生新的变化，产生新的社会现象和社会矛盾。当这种新的社会矛盾积累到一定的程度，足以妨碍国家的行政管理时。国家又会进行新的立法以解决这些矛盾。这就是行政法之所以不断变动的主要原阗。从立法的状况来看。不仅国家权力机关、地方权力机关有关行政的立法在不断进行。中央和地方行政机关的行政立法也在不断起草和公布。我国的行政法过去以分散的对某个部门、领域的行政关系单独调整为主，因而制定的是大量的各种各样的法律法规。
而一些综合的法律规范较少。从国外的经验来看，一个国家的行政法制逐步走向成熟时。就会出现比较综合性的管理规范。比如行政处罚，我国过去的行政处罚没有统一的规定，各行各业的行政处罚五花八门，无论是在处罚的设定，处罚的形式、条件、内容及处罚的程序等都差别较大，这种巨大的差异往往破坏了行政处罚的实际效果。失去了处罚的警戒作用而使之成为某些执法者作为整人或敛财的工具。形势的发展要求以一些共同的规则来统一各行各业的行政处罚，这就导致了行政处罚法的产生。目前我国的行政立法在不断加强，近年通过的重要法律有《行政许可法》、《治安管理处罚法》、《公务员法》等，正在起草或讨论修改的有行政程序法、行政强制法等。同时，全国人大常委会、国务院、最高人民法院等的法律解释也时有颁布。一些落后于形势不切实际的法律法规也不断被废止。面向公共管理硕士。作为一个行政法的教师如果不经常注意这砦信息或动向，讲课内容不仅跟不上形势的需要，而且有可能向学生传授了被废止的法律内容而误导学生。因此，教师不仅要根据新的法律法规及时更新讲课内容，还要有些超前的眼光，向学生传递最新的立法动态，引导学生思考新的法律I’口】题，开拓学生的目光和思维。②
(三)以案例阐述理论。引导学生积极参与。仅从理论到理论，特别容易枯燥，尤其像行政法这种应用性很强的法学课程。它要求教师在面向公共管理硕士教学中。尽可能地多运用生活中的案例，以案例阐释法理。一般而言。
任何一门课程的讲授都不应该脱离现实而空讲抽象枯燥的理论。但在学科的设置上基础理论与应用法学的确有196所不同。基础理论侧重于法学的基本理论，国家与法的起源、发展和一般规律、原则等。与现实生活有联系但远不如应用法学更直接。行政法作为应用学科，与任何单位或个人都有紧密的联系。因此，行政法的实际例子俯拾即是。比如某校桃子树繁多。每到春天收获季节，往往硕果累累，令人垂涎。有一年学校某部门为了防止有人私摘桃子，竟打出告示：摘果一个罚款十元。针对这种现象，笔者上课时就可将此规定拿给学生讨论。让学生根据行政法的原理分析学校是否有权规定对私摘桃子的行为进行行政处罚。这虽然是一个很简单的事例。但涉及很多行政法的原理，如行政处罚的设定、行政处罚的主体、处罚的对象、处罚的形式、处罚的救济等，都可联系起来进行探讨。
又如在学校中，学生与学校之间是一种什么样的关系。学校对学生进行管理。行使的是什么权力。学校能否作为行政主体，如果学生对学校的某种管理行为不服，能否把学校作为行政诉讼的被告推上法庭等。这些都是我们身边的实际问题，学生对此会很感兴趣。把日常生活的实际例子融合到教学当中。既可提高学生的学习兴趣和积极性。
又可巩固所学的基础知识。采取案例教学的方式，也需要掌握一定的限度。讲案例首先要介绍案情，或者用投影字幕等打出来让学生看清楚。引导学生围绕焦点问题进行思考，需要给一定的时间，如果案例讲得太多就必然会影响到讲课的进度。因此。需要注意几点：第一。所讲案例必须精选，其中无关紧要的一些过程可省略以节省时间。第二，案例要紧扣讲课内容，为了说明某个问题选用案例是为了帮助理解，不要为了讲案例而讲案例。第三。为了把握时间，对学生的讨论要适可而止，见好就收。
同时，公共管理硕士大多为在职学习，都具有一定的知识储备和实践经验，教学过程中一定要以其为主体。组织教学活动。在具体的课堂教学中要注意以下三个方面：
第一，学生不只是教学活动的被动参与者。更应当是教学活动的设计者与实践者。活动要能够充分调动学生的主动性和积极性，就必须让学生亲身参与教学活动的每一个环节。从课程的定位到课程内容的选择，均应以学生的需求为牵引。笔者在教学中的许多问题设计都是由学生提出并提供资料的。如2004年长沙市围绕摩托车通行问题引发的两起诉讼引起了媒体的广泛关注，恰好在学的两名学生直接或间接参与了事件的处理。将这类案件直接引入教学并以此为契机分析讨论交通管理中的相关行政法问题取得了非常好的效果。又女f12003年湖南省公安厅的两位同学将其工作中遇到的机动车号牌是否应当公开拍卖的问题提交课堂，老师为此专门组织了一次模拟听证会，也受到了普遍的欢迎。考试环节也可以通过学生更多的参与来促进教学内容的吸收。如通过指定特定事件或主题让学生收集准备资料。课堂现场出题的方式进行考核，更进一步地促使学生关注和思考教学内容，近年来已成为MPA行政法教学中常用的考试方式之一。第二，应当让学生全身心地投入。教师并不回答学生应当如何去解决面临的问题，甚至不应当提出问题，而是引导学生发现问题并向学生提供解决该问题的有关线索(例如需要搜集哪一类资料，从何处获取有关的信息资料，以及现实中专家解决类似问题的探索过程等)。在这一过程中，教师应当更清晰地梳理和提供发生问题的情境。更加注意学生的个性发展。这显然对教师的理论分析及知识整合能力都提出了更高的要求。第三。学生的参与应当是开 放的。MPA学生有各自的学科专业背景，来自不同的工作岗位。客观上具有多元的观察问题的视角。通过不同观点的交锋，可以补充、修正、加深每个学生包括教师对当前问题的理解。学习的讨论与交流既可以在一定的场合内进行，又可以通过网络进行，讨论人员既可以是学员、任课教师。又可以是对问题感兴趣的其他人。包括在该领域有一定研究的学者或实际工作者。⑦
(四)要关注国外行政法教学资源，做到外为中用。
要善于进行横向比较，使学生加深对我国行政法的认识。
国外的行政法学研究起步较早。在我国多数人还不知行政法学为何物时，国外学者已作了大量的研究。如法国，被称为行政法的母国，虽然实行的是资本主义制度，但有关行政法的应用和研究方面积累了不少经验，我国行政立法和法学研究方面大量借鉴r外国的行政法理论和实践。并从中探求适合我国国情的东西。虽然行政法学是以我国的行政法学理论和实践为主。不可能花太多的时间去讲太多国外的高深理论，但在讲课当中适当插入一些外国的知识会收到不同的效果。也可使学生扩大知识面。
比如讲行政诉讼制度时。让学生知道法国是在行政系统设立专门的行政法院审理行政案件，与我国在普通法院内设立专门的行政审判庭审理行政案件就有很大的不同。在讲行政复议制度时。也让学生知道复议在不同的国家或地区有不同的称谓。我国台湾就不叫行政复议而称诉愿。在讲行政征收与行政征用时。也应让学生知道这两个概念在国外会有根本不同的内涵。我国的行政处罚法规定行政机关在作出处罚前有告知的义务，相对人有陈述和申辩的权利。而日本国的行政法也有类似的苦情处理制度。总之，穿插地讲一些外国的行政法律制度和知识，既可扩大学生知识面，又可启发学生的思维。④三、结语在中国现代化的征途中。宪政与法治将是必不可缺的治国方略。而政府行政行为的法治化。又是现代化中国最基本的表征。行政行为的法治化义依赖于公务员的法律素质，因此，肩负此种使命的公共管理硕士的培养就任重道远。虽然任务艰巨，但并不代表无法逾越，只要我们在公共管理硕士的培养过程中，尊重行政法学的性质和其规律，作为行政法学教师，我们就一定能培养出符合共和国发展所需要的具有现代行政法素质的高级管理人才。
参考文献：
[1]周永坤。论自由的法律[M].济南：山东人民出版社。2006.
[2]布鲁纳。教育的历程[M].台北：五南图书公司，1995.
[3]韦伯。韦伯作品集[M].南宁：广西师范大学出版社。2004.
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