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技术侦查制度之检讨 11:31&&来源：王晨辰 周 轶
【内容提要】技术侦查入法系刑诉法修改的重点及亮点，深度检讨该制度对我国刑事司法改革极为必要。技术侦查的概念不可拘泥于纯表述之争，刑诉法所规定的技术侦查等同于学术界所称的秘密侦查，宜改之并明确具体种类。技术侦查的适用对象须限制为犯罪嫌疑人或被告人，仅在例外情况下可对第三人适用。技术侦查的适用条件须限制为重罪或特殊类型的犯罪，司法解释不应扩张解释。技术侦查的审批主体应过渡为相对中立的检察机关。技术侦查的证据运用规则应明确证据适用范围及证据能力等问题。侦查对象的权利保障应体系化，增加对知情权、异议权及赔偿请求权的保障。我国的技术侦查制度以破案为绝对导向，权利保障匮乏，未有行之有效的控权措施。
【关键词】技术侦查措施 隐私权 比例原则 证据资料
日新月异的现代科学技术催生出新型态的科技证据，科技证据可追溯至法医鉴定，后经科技革命推动衍生出犯罪心理测试证据、DNA证据、指纹或声纹证据及催眠证据等。科技证据的发展亦对证据制度本身形成冲击。从神示证据制度到法定证据制度再到自由心证制度，科技推动功不可没。科技手段在侦查中显示出精确性及效率性等众多优势，有时甚至成为突破疑难案件的关键。但科技证据在刑事司法中的广泛运用也带来了诸如人权及伦理问题的挑战。这一挑战促使各国谨慎立法，不仅对科技证据本身加以限制，更从获取手段上予以规范。获取科技证据的主要途径系技术侦查措施。对此，各国法学界对不同的技术侦查措施态度各异，但大部分技术侦查措施的争点已从&应否容许&转为&如何规范&。⑴仅有小部分技术侦查措施的争点仍停留在&应否容许&层面，如&住宅监听&，⑵这是因为此类技术侦查措施具有颠覆基本权利的性质。故技术侦查措施的根本难题在于&徘徊于有效性与法治国之间的犯罪控制&。⑶
我国对技术侦查措施&如何规范&的关注相对迟缓。虽然司法实务中运用技术侦查的案件不在少数，但吊诡的是，我国立法对技术侦查的态度最初系开放的，仅有粗略的授权性规定。如1993年颁布的《中华人民共和国国家安全法》第10条规定：&国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦查措施。&其后，1995年颁布的《中华人民共和国人民警察法》第16条亦规定：&公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。&至于细则，仅在机关内部规定及司法解释中有所体现。如1984年公安部颁布的《刑事特情工作细则》及2000年颁布的《关于技术侦察工作的规定》，1989年最高人民检察院、公安部联合下发的《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件适用技侦手段有关问题的通知》，最高人民法院2008年公布的《全国部分法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》，其中涉及特情引诱及其处理问题。此类极易干预公民基本权利的侦查措施未在中予以规制，令人费解。
随着法治国建设进程的加快，《刑事诉讼法》中技术侦查&留白&的现象得到重视。&技术侦查入法&成为刑事司法改革的重点关注对象。在2011年《刑事诉讼法》修正案草案征求意见时，有一种声音担心：技术侦查的法治化，实质上是公安机关的扩权，不利于保障人权。公安机关对此反应强烈，认为技术侦查在司法实务中运用多年，不能因为刑诉法未予规定而否定之。公安机关及国家安全机关在日常工作中，一般参照其他相关，合理运用技术侦查。技术侦查非但不会轻易触犯人权，反而是保障人权的利器。学者则认为，技术侦查合法化适应了当前犯罪智能化的变化和犯罪率攀升的现状，在技术侦查问题上，我们面临的不是要不要技术侦查的问题，而是如何用好技术侦查的问题。在任何一个法治国家，都在强调权利保障与犯罪控制的平衡，&捆住警察的左手，就必须放开警察的右手&。⑷日所修订通过的《刑事诉讼法》（下文简称&新刑诉法&）采纳了学者的意见，专门设立&技术侦查措施&一节规范程序细则，如此，我国开启了技术侦查法治化的第一步。
日党的十八大召开，&法治社会与权力运行机制&系会议的重要主题之一。在此一背景下诞生的新《刑事诉讼法》还面临着诸多未知挑战。就技术侦查措施而言，其作为一种侦查权力，究竟如何运行才能平衡发现真相及保障人权的二元价值？单从现行的新刑诉法中无法获知答案。因为立法内容更多具有宣言性质，在概念界定、适用范围、审批主体、证据运用及权利救济等方面尚未完善。故而检讨技术侦查制度有其必要性，这对立法的完善、司法解释的补充及司法实践的应用均有重大意义。
一、&技术侦查&概念之检讨
技术侦查系指&国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮检等秘密的专门技术手段&。⑸依据这一立法定义，技术侦查应同时具备技术性及秘密性两个特征。仅具备技术性特征的侦查手段（如测谎仪、现场勘查设备、鉴定中使用的科技设备等）并非立法所指称的技术侦查，其在实务中被称为&侦查技术&、&刑事技术&。⑹同样，仅具备秘密性特征的侦查手段（如卧底侦查、诱惑侦查等）也不应归属于技术侦查。但新刑诉法&技术侦查措施&一节却将隐匿身份侦查及控制下交付包含在内。⑺可见立法原意在于系统规范&秘密侦查&这一类极易侵犯公民权利的措施。换言之，新刑诉法并未严格区分&技术侦查&与&秘密侦查&，转而将&技术侦查&作为最广义的概念。
学术界与立法者&不区分&之态截然相反。自&技术侦查&一词入法以来，围绕着其概念的争论即未休止。总体而言，学者观点可分为如下三类。
广义说：⑻技术侦查，是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称。技术侦查手段可以分为两种情况：一是技术手段的使用对当事人公开，甚至需要征得其同意，如进行测谎检查；二是技术手段的采用在一定范围内秘密进行，如电话监听、秘密拍照或录像等。简言之，仅需具备技术性特征即可归为技术侦查一类。
狭义说：⑼技术侦查，指的是侦查机关运用技术装备调查作案人和案件证据的一种秘密侦查措施，包括电子监听（俗称窃听），秘密录像，秘密拍照，用机器设备排查、传送个人情况数据以及用机器设备对比数据等手段。技术侦查不等同于秘密侦查，因为秘密侦查措施还包括邮检、情报员（即线人）、诱捕等侦查措施。秘密侦查措施的概念在外延上广于技术侦查措施。表面上看，狭义说认同技术侦查属于秘密侦查措施的一类，故技术侦查须同时具备技术性和秘密性两大特征。但细致分析如上列举的具体类别，用机器设备排查、传送个人情况数据及用机器设备对比数据亦被归入技术侦查，而此三类措施仅具技术性特征，因此对技术侦查的界定呈现概念混淆、逻辑混乱的特点。
折中说：⑽技术侦查简称&技侦&，是指侦查机关运用现代科技设备秘密地收集犯罪证据、查明犯罪嫌疑人的强制性侦查措施的总称。技术侦查的种类一般包括麦克风侦听、电话侦听、电子监控、秘密拍照或录音录像、邮件检查等。技术侦查特点系秘密性、技术性、顺向性和直接性、强制性。折中说认为，技术侦查须同时具备技术性及秘密性的特征，最贴合&技术侦查&的立法本意，但对具体种类的列举不够翔实。
依拙见，技术侦查概念的厘清具有重要意义，但不可拘泥于纯表述之争。审视域外法，各国均未引入&技术侦查措施&或&秘密侦查措施&这一笼统性的概念，具体的侦查措施散见于成文法及判例法中，但无一例外均对此类侦查措施予以细致规范，如监听、通讯监察、卧底侦查等。新刑诉法所规定的&技术侦查措施&实质上等同于学术界所指的&秘密侦查措施&，这也符合国际惯例。各国对&秘密侦查&的法律规范主要涉及两类问题：一类是卧底侦查、诱惑侦查等措施的使用；另一类是秘密录音、秘密录像、电话窃听、互联网上信息监察等方法的适用。⑾《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及《联合国反腐败公约》列举了控制下交付、电子或其他形式的监视和特工行动等特殊侦查手段。故新刑诉法宜将&技术侦查措施&改为&秘密侦查措施&，如此，既可适应国际公约转化为国内法适用的发展趋势，也可避免因语词问题造成认知上的混乱和概念上的模糊。
对于技术侦查的具体种类，新刑诉法并未明确规定，主要有两方面的原因：其一：技侦手段的曝光不利于防范反侦查，影响到技侦手段的效果；其二，详细列举技侦的各种手段不符合技侦手段自身发展所体现的时效性。⑿诚然，明确技术侦查的具体种类会出现前述弊端，但不能因此失彼。技术侦查种类不明可能导致技术侦查措施的泛化，比例性原则的崩塌，公民隐私权的岌岌可危，因而偏离技术侦查法治化的本意。故至少应在司法解释中予以明确技术侦查的种类。遗憾的是，新法通过后出台的《人民检察院刑事诉讼规则》未有规定，《公安机关办理程序规定》则仅规定了活动监控、通信监控及记录监控三类秘密调查取证措施。⒀有学者建议将技术侦查划分为7类具体手段：电子侦听、电信监控、电子监控、邮件检查、密搜密取、外线侦查、网络侦查。⒁但7类手段能否穷尽技术侦查的类别，值得商榷。
二、技术侦查适用对象之检讨
技术侦查的适用对象一般是被指控人，例外情况下可扩展至其他人，这是各国的通行做法。例外情况是指，迫于侦查之必要不得已而为之，且各国还从对象范围、技术侦查措施的种类、强度等方面作了相应的限制。如《德国刑事诉讼法典》第1条a5项规定：&命令监视、录制电讯往来时，只允许针对被指控人，或者针对基于一定事实可以推断他们在为被指控人代收或者转送他所发出信息的人员，或者针对被指控人在使用他们的电话线的人员作出命令。&同法第100条c第2款规定：&对前款措施只允许用来针对被指控人。针对其他人员，在采用其他方式侦查案情、被指控人居所只能取得微小成效或者难以进行的前提下，准许采用第1款第1项a所指措施。对于第1款第1项b及第2项所指措施，只有在基于一定事实可以推断其他人员与行为人有联系或者可以建立这种联系，使得措施将导致查清案情、侦查出被指控人居所，并且采取其他方式很难或者不可能取得这种成果的时候，才允许针对其他人员采用。&美国1968年的《综合犯罪控制和街道安全条例》亦明确规定：&在实行监控时要尽量减少对与侦查无关的通讯的监听。&美国司法实务中称之为最低限度要求。综上，限制技术侦查的适用对象是各国立法的基本原则，这既是比例原则的体现，更是对象特定原则的要求。
我国新刑诉法规定，批准机关及执行机关须针对确定的对象适用技术侦查措施，但没有明确适用对象系案件还是具体的人（第149条及第150条）。虽然立法机关的工作机构以释义书的形式明确提出：&适用对象&是指人，也就是说应根据侦查犯罪的需要，具体明确对案件中的哪个人采取，而不是笼统地批准对哪个案件可以采取技术侦查措施。⒂但这一释义难以弥补立法层面的缺陷。司法实践中一贯的做法是对案件决定采取技术侦查措施。因为公安机关或国安机关决定采取技术侦查措施时，大部分案件尚处于立案阶段，此时犯罪嫌疑人可能无法确定。如果将适用对象限定为具体的人，可能会导致技术侦查适用的困难。但以案件为适用对象势必引起&关联性侦查&扩张的现象。实际上，司法实务中已经广泛运用此类侦查策略，即所谓的&声东击西&。这一做法的弊端显而易见：易导致对公民权利的普遍干预。
依拙见，我国未来的立法改革或司法解释须遵循对象特定原则，将技术侦查的适用对象确定为犯罪嫌疑人。如果无法确定具体的犯罪嫌疑人，技术侦查的对象须至少有重大的犯罪嫌疑。对犯罪嫌疑人以外的其他人员适用技术侦查措施的，法律须明确这一例外情形的条件并限制可采的技术侦查种类及适用强度等。否则，技术侦查将成为一种不受限制的、普遍刺探个人隐私的扩张性权力。其不仅可以成为政治斗争的工具，也可以成为国家机器压制公民权利的最佳利器。
三、技术侦查适用条件之检讨
技术侦查的适用条件依适用主体的不同而不同。在我国，技术侦查的适用主体即侦查机关，包括公安机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱、海关缉私机关及检察院负责职务犯罪的部门。鉴于国家安全机关、军队保卫部门、监狱及海关缉私机关的侦查权系参照公安机关，故仅讨论公安机关及检察院负责职务犯罪的部门即可。
（一）公安机关技术侦查适用条件之检讨
公安机关有权采取技术侦查措施的案件范围包括5类：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件。其他严重危害社会的犯罪案件，是指&&&故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物品和其他依法可能判处5年以上有期徒刑的犯罪案件；流动性、团伙性、跨区域性的犯罪案件（《公安机关办理刑事案件程序规定》第273条）。&
对于前述规定，有如下几个问题值得进一步探讨。其一，&危害国家安全犯罪&如何界定？依据《国家安全法》第4条规定，国家安全的行为，是指境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施的，或者境内组织、个人与境外机构、组织、个人相勾结实施的下列危害中华人民共和国国家安全的行为。具体包括阴谋颠覆政府，分裂国家，推翻社会主义制度的行为；参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的行为；窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的行为；策动、勾引、收买国家工作人员叛变的行为；危害国家安全的其他破坏行为。虽然该法明晰了4种危害国家安全的具体行为，但&危害国家安全的其他破坏行为&这一兜底条款使得罪名界定可能出现泛化。故应予取缔兜底条款，防止技术侦查适用范围的扩张。其二，&黑社会性质组织犯罪&适用技术侦查措施存在困境。从司法实践中观察，这一罪名很难在立案阶段就确定，鉴于其极度依赖口供的特质，一般而言仅在侦查基本完毕后方能确定此罪。其三，《公安机关办理刑事案件程序规定》对&其他严重危害社会的犯罪案件&的细化存在扩大内部权力之嫌。&其他依法可能判处5年以上有期徒刑的犯罪案件&变相延展了公安机关适用技术侦查措施的维度。纵观《刑法》，可判处5年以上有期徒刑的情况甚为常见。故这一规定实质上属于越权解释，违背了限制技术侦查措施适用的立法本意。
（二）检察机关技术侦查适用条件之检讨
检察机关有权采取技术侦查措施的案件范围包括两类：重大的贪污、贿赂犯罪案件；利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。&贪污、贿赂犯罪&包括刑法分则第8章规定的贪污罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、利用影响力受贿罪（《人民检察院刑事诉讼规则》第263条）。&重大&的标准是&涉案数额在10万元以上且采取其他方法难以收集证据&。&利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件&包括有重大社会影响的、造成严重后果的或者情节特别严重的非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人、报复陷害等案件。此类案件适用技术侦查措施须符合&采取其他方法难以收集证据&的条件。《人民检察院刑事诉讼规则》对涉案数额10万元以上的贪污、贿赂罪的界定亦有扩大案件适用范围之嫌。司法实践中，贪污、贿赂案件的涉案数额往往巨大，&10万元以上&作为&重大&的标准实有不妥。&采取其他方法难以收集证据&的条件虽然体现了必要性原则，但实务中究竟如何认定尚须明确界定。
此外，新刑诉法还规定了一类不区分适用主体的情况，即&追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。&这类案件以追捕对象为标准，不受前述案件范围的限制，适用于两类人：一是已经发布通缉令，正在被通缉的人；二是虽然尚未被通缉，但已经批准或决定逮捕而在逃的犯罪嫌疑人、被告人。这两类人所涉嫌的犯罪一般不属于轻微犯罪，且可能妨碍侦查甚至继续危害社会，故适用技术侦查措施有利于及时掌握其行踪和发现其藏身处所。
依通说，技术侦查措施主要适用于两类犯罪：一是重罪，即处罚较重的犯罪；二是组织化、技术化、隐秘化的特殊类型的犯罪。前者由于被害权益重大，针对此类犯罪采取技术侦查措施足以抵消因侵犯公民隐私权所带来的负面效应；后者由于犯罪行为的特点，侦查机关开展侦查活动困难重重，一般的侦查措施无济于事，只有采取技术侦查措施方可平衡司法利益的要求。新刑诉法基本采纳了此种立法理念，但公安机关及检察院所颁布的司法解释偏离了立法原意，不予限缩适用条件，反而变相扩张解释。如果这一现象得不到及时纠正，各机关闭门造法将导致架空《刑事诉讼法》的严重后果，刑事司法改革的努力亦将付之东流。
四、技术侦查适用程序之检讨
新刑诉法第149条⒃从标准、内容、期限3个方面明确了批准适用技术侦查措施的程序。适用技术侦查的标准系侦查犯罪的需要，这是比例性原则的体现；适用技术侦查的内容包括技侦种类及适用对象；适用技术侦查的期限通常为3个月，该期限届满后，视具体案情可以延长，但每次不得超过3个月。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第275条⒄细化了批准程序的规定，《人民检察院刑事诉讼规则》第265条基本与新刑诉法第149条一致，仅增加了&应当在期限届满前10日以内制作呈请延长技术侦查措施期限报告书，写明延长的期限及理由&。⒅
表面上看，我国技术侦查的适用程序已经翔实充分，但实质上，这一规范存在一个致命的弱点，即审批程序的行政化。以域外视角审视，各法治国均将适用技术侦查措施的决定权赋予中立的法官，并由法官以书面形式作出裁判。如《法国刑事诉讼法典》第100条规定：&电讯截留措施由预审法官采取并监督。电讯截留的决定采取书面形式。&《德国刑事诉讼法典》规定：&技侦措施只允许由法院决定，在延误有危险的时候也可以由检察院决定。检察院决定后，应当不迟延地提请法官确认。在3日内未得到法官确认的，决定失去效力。&这主要基于技术侦查措施极易侵犯公民基本权利的特征。从公民权利保护角度来看，各类侦查措施可能侵犯的公民权包括人身自由权（拘留、逮捕）、财产权（搜查）、隐私权（技术侦查）。现行法对人身自由权最为重视，将审批决定权赋予检察院，尽管仍未达到司法控制的国际标准。财产权次之，如搜查证的签发限制。新法通过之前，对公民隐私权的保护几乎未予考虑，此后隐私权的保护与财产权等同。在公民人身权、财产权尚未得到充分保护之时，期待隐私权的保护上升到司法审查高度似乎不切实际。但将侵犯公民基本权利措施的决定权赋予地位相对中立的检察院切实可行。法律改革的走向应为：检察机关系技术侦查措施的批准决定机关，公安机关或国家安全机关系执行机关。
五、技术侦查证据运用规则之检讨
新刑诉法第152条明确了采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。《人民检察院刑事诉讼规则》细化了证据运用的程序，要求将批准采取技术侦查措施的法律决定附卷，辩护可以依法查阅、摘抄、复制。⒆该规则还要求侦查人员制作相应的说明材料。⒇《公安机关办理刑事案件程序规定》增加了办案部门制作通知书及技术侦查部门制作报告书的规定。(21)
这一规定的主要目的是，纠正此前司法实践中技术侦查所获材料原则上不能作为证据运用的困境。但&可以&一词意味着并非所有的技侦材料均可用作证据，司法实务中仍应坚持证据&最后使用原则&。(22)一方面，技术侦查措施的主要功效在于衍生证据或发现犯罪线索；另一方面，技术侦查所获材料作为证据运用易导致侦查手段及过程的泄密，进而引发反侦查、危及侦查人员安全等严重后果。对此，新刑诉法规定了防卫措施：&如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。&
新法虽确立了&采取技术侦查措施所获材料可用作证据&的原则，但对具体的证据运用规则却未作规定，这是一大缺憾。技术侦查的证据运用规则主要有三：其一，证据适用范围。采取技术侦查措施所获材料一般仅能作为本案证据使用，仅在例外情况下可作为其他案件的证据使用；(23)其二，证据能力。这须具体审查证据形式并依据《刑事诉讼法》中关于证据规则的规定。技术侦查措施所获材料的证据形式具有多样性，如监听、监视所获取的录音带及录像带系视听资料，秘密拍照获取的照片系书证，密搜密取所获物品样本系物证，此外还有技术侦查人员的证人证言；其三，非法证据排除规则。对于以非法方法收集的证据，经过法庭调查应予以排除。法庭调查阶段，检察院负有证明证据合法性的义务。此时，如何证明技术侦查方法合法又是一个难题。一方面，技术侦查措施具有隐秘性，在我国现行法监督制约机制严重匮乏的情况下很难予以固定；另一方面，虽然技术侦查人员可以出庭陈述情况，但鉴于其人身安全的考虑，法律规定可以进行庭外核实。此种庭外核实的具体形式究竟为何？法律未具体说明。系法官单方核实证据之后通知控辩双方？抑或法官核实之时检察官及律师可以在场？有待明晰。
六、侦查对象权利保障之检讨
新刑诉法第150条明确规定，侦查人员对采取技术侦查措施所获信息负有保密义务、及时销毁与案件无关材料的义务，技术侦查所获材料仅能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。《人民检察院刑事诉讼规则》及《公安机关办理刑事案件程序规定》与新刑诉法基本一致，仅增加&对销毁情况制作记录&的规定。(24)技术侦查所获材料具有隐秘性，一旦泄露将对个人、法人或国家造成不可估量的影响，故新刑诉法将保密及销毁义务作为重点规范对象。这体现了新刑诉法对隐私权保障的重视，但其所存在的缺陷也是显而易见的。一方面，隐私权的保障未有详细配套的程序设计；另一方面，侦查对象其他权利的保障未有涉及，如知情权、异议权及赔偿请求权。
（一）隐私权保障之检讨
隐私权保障最为重要的配套程序是材料信息的封存，这是履行保密及销毁义务的前提条件。如《法国刑事诉讼法典》第100条规定：&对电讯截留和登记行动作出记录的登记册应该封存。&1968年美国《综合犯罪控制和街道安全条例》规定：&即便窃听的通讯内容是有事实根据的也不能随便泄露，除非是根据法院专门的授权，但那也仅是在某种程度上泄露监听的内容。同时，对有关记录材料还应进行封存。如果可能的话对通讯的监听最好要记录，而不是简单的偷听。对于监听记录下的内容都应该封存，并且保留至少10年。&故封存义务应由立法或司法解释补充，具体的操作细则可由公安机关内部规定。除此之外，新刑诉法未有关于销毁监督的规定，但监督是保证销毁内容准确无误的必要机制。依拙见，该监督权应赋予检察机关，一方面，检察机关作为我国的法律监督机关，监督公安机关的行为有宪法性依据；另一方面，技术侦查制度的改革走向系将权力移交检察机关，监督公安机关的行为有现实性依据。
（二）知情权保障之检讨
知情权是犯罪嫌疑人或被告人的一项重要权利。技术侦查完毕后，须通知利害关系人有关情况，这是国际惯例。如《德国刑事诉讼法典》第101条第1款规定：&一旦对侦查目的、公共安全、他人人身或生命以及派遣的侦查员的继续使用不会构成危险的时候，应当将采取的措施通知当事人。&《意大利刑事诉讼法典》第268条规定：&对窃听的执行情况应立即通知当事人的辩护人，辩护人可以得到有关材料的副本，并且要求转录磁带上的录音。&1968年美国的《综合犯罪控制和街道安全条例》亦规定：&在监听结束后的至少90天内，在诉讼申请上被指名的人必须被告之有关诉讼申请的情况，以及通讯是否收到窃听。在法庭适用通过窃听获得的证据之前的10天，有关案件的各方都必须得到有关授权监听的信息。&我国新刑诉法未有此一方面的规定，这是一大缺陷。依拙见，知情权保障的正当性依据有二：一是侦查对象有权知道涉案信息材料，包括其权利被国家侵害的情况；二是如果采用技术侦查所获材料用作证据，侦查对象知悉相关情况有利于其充分行使辩护权。故保障犯罪嫌疑人或被告人的知情权是未来刑事司法改革亟待完善的一个方面。
（三）异议权及赔偿请求权保障之检讨
异议权及赔偿请求权系犯罪嫌疑人或被告人的重要救济权利。凡有完善的权利保障体系的国家均对此有所规定。有些国家甚至设置专门的监督技术侦查的机关，以受理利害关系人所提出的异议请求，裁决对利害关系人的赔偿。如英国1985年的《通讯截获法》设立了两个监督截获通讯的机关：裁决委员会及专员。(25)裁决委员会由至少10年以上经验的出庭律师和事务律师组成，其负责处理通讯被截获的个人提出的申请。如果委员会裁决通讯截获违法，则可向申请人作出说明并向首相提出调查报告。委员会有权撤销截获的令状、禁止复制通过截获所得到的资料、向内政大臣提出赔偿申请人的损害。委员会的裁决具有终局效力，不得上诉。专员则由首相任命，负责对截获通讯的活动实施监督。专员的监督活动不以利害关系人申请为前提，只要专员认为通讯截获违法，其即可调查，并将调查结果呈报首相。专员须向首相提交关于通讯截获实施情况的年度报告。年度报告的内容涉及威胁国家安全、妨碍对重大犯罪的预防及侦查、恶化国家经济状况的，首相可与专员协商并删除相关内容。德国亦有类似的设置：由5名联邦议会议员组成的众议院委员会；具有法官资格的委员长和两名委员组成的独立委员会。(26)这两个监督机关具有完全独立的法律地位，以保证监督的客观公正性。新刑诉法对异议权及赔偿请求权的保障未有涉及。依拙见，对技术侦查这类隐秘性强的措施设置事后救济程序尤为必要。这是因为技术侦查措施与逮捕、拘留不同，其没有明显的外观可资辨别，故而相关争议也尤为突出。以监听为例，令状主义的规定固然可贵，但如何防范&无证监听&？执行机关是否违法挂线窃听？技术侦查是否滥用为打击政治异己的超级手段？这些问题仅靠事先防范机制，无法卓有成效。
我国新刑诉法正式开启了技术侦查权人法的历程，这是刑事司法改革的一大进步。虽然具体规范尚存缺憾，但法治化的风帆既已扬起，制度完善的希望便指日可待。具体而言，我国技术侦查制度具有两大特点。
其一，价值目的的单一性：以破案为绝对导向。从法理层面看，侦查的根本目的在于查明案情、捕获真正的犯罪实施者。技术侦查虽系侦查的特殊种类，亦不例外。鉴于技术侦查可在&不知不觉&中适用的特征，以破案为绝对导向的症痕尤为明显。首先，从适用条件来看，技术侦查措施仅适用于重大、复杂且采取一般侦查措施无法侦破的案件。反言之，如果不采取技术侦查措施，则无法侦破案件。适用此类措施的这一特殊背景决定了其破案的急迫性。另外，从公安机关、检察机关越权释法、放宽案件范围的做法亦可窥探其单一的价值目的。其次，从适用主体来看，公安机关及国安机关系适用技术侦查措施的大部分案件的决定主体及执行主体，检察院仅对重大贪污贿赂案件有决定权。这种侦查机关&自导自演&的方式无法期待其不以本职目标&破案&为绝对指向，甚至可能出现为追求破案率而泛化适用技术侦查措施的情况。&一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验&。(27)最后，从适用对象来看，立法未矫正司法实践中以案件为对象适用技术侦查措施的做法。由此可见，其不欲为技术侦查严加设防。查明案件仍是立法者期待技术侦查可达致的重要目标。
其二，权利保障的匮乏性：未有行之有效的&控权措施&。侦查措施极易侵犯基本权的特征要求其严守界限，即人性尊严的不可侵犯性。侦查措施侵犯基本权而又可以保有正当性，必须是遵循了比例原则。换言之，为了侦破案件，强制措施对于基本权的冒犯是必要的，合宜与恰当的。如果其他更和缓的措施也可以达到破案的目的，国家强制措施的运用就不必要。所谓的合宜是指，只有当强制手段对于破案的目的是合宜的，才可以被适用。手段的恰当性是指，在总体评估下，强制措施对于基本权的侵犯还保留在期待可能性的范围内。对于可能有罪的人，不可以任意侵犯他的权利。一个可能有罪的人，也可能是无辜的人。无罪推定的最重要任务是，要正确地唤起我们对它的注意。(28)
比例原则及无罪推定原则要求立法贯彻行之有效的&控权措施&。一方面严格限定正当侵犯基本权的界限；另一方面完善过度侵犯基本权的事后救济措施。甚为可惜的是，现行法在此一方面差强人意，其单一的价值导向使得权力无法受到有效控制。最典型如技术侦查措施的适用未纳入司法控制维度，这一缺陷将导致技术侦查适用的任意性。除此之外，更为严重的是现行法无相应的监督机制。如果说技术侦查措施的秘密性决定了其程序无法完全透明化的特性，那么事后救济措施系弥补这一缺陷的重要方法。遗憾的是，现行法既未规定侦查对象的知情权，亦未明确其异议权及赔偿请求权。由是可观，权利保障体系的完善系属未来技术侦查改革的重要内容。
【注释与参考文献】
⑴规范形式有判例法及成文法两种。如英国的《通讯截获法》、美国的《综合犯罪控制和街道安全条例》，法国和德国则在《刑事诉讼法典》中专门规定此类措施。
⑵即德国法中所谓的&大窃听&。
⑶Schroth：&徘徊于有效性与法治国之间的犯罪控制&，载《一个知识论上的刑法学思考》，林东茂译，中国人民大学出版社2009年版，第270&279页。
⑷陈卫东：&理性审视技术侦查立法&，载《法制日报》日。
⑸郎胜、王尚新主编：《〈中华人民共和国国家安全法〉释义》，法律出版社1993年版，第72页；郎胜主编：《〈中华人民共和国人民警察法〉实用问题解析》，中国民主法制出版社1995年版，第80页。
⑹程雷：&论检察机关的技术侦查权&，载《政法论丛》2011年10月第5期。
⑺有学者指出这是立法上的搭便车式做法，即虽然&技术侦查措施&一节同时规范了技术侦查、隐匿身份侦查及控制下交付3种秘密侦查的手段，但后两种手段仅由第151条规定，内容涉及较少。这一立法技术问题有待斟酌。参见程雷：&检察机关技术侦查权相关问题研究&，载《中国刑事法杂志》2012年第10期。
⑻宋英辉：&刑事程序中的技术侦查研究&，载《法学研究》2000年第3期。
⑼谢佑平、万毅：《刑事侦查制度原理》，中国人民公安大学出版社2003年版，第246页。
⑽朱孝清：《职务犯罪侦查教程》，中国检察出版社2006年版，第385&386页。
⑾熊秋红：&秘密侦查之法治化&，载《中外法学》2007年第2期。
⑿程雷：&检察机关技术侦查权相关问题研究&，载《中国刑事法杂志》2012年第10期。
⒀《公安机关办理刑事案件程序规定》第274条：&技术侦查措施是公安机关根据侦查犯罪的需要，依法使用专门的技术设备和方法，对犯罪嫌疑人以及与犯罪活动相关联的人员、物品、场所，进行秘密调查、取证的侦查措施，包括活动监控措施、通信监控措施、记录监控措施。&
⒁同注⑹。
⒂郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第279页。
⒃《刑事诉公法》第149条：&批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起3个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过3个月。&
⒄《公安机关办理刑事案件程序规定》第275条：&需要采取技术侦查措施的，办案部门应当制作呈请采取技术侦查措施报告书或者呈请采取技术侦查措施追捕犯罪嫌疑人（被告人）报告书，经技术侦查部门审核后，对符合规定的条件和程序的，报市（地）级以上公安机关负责人批准后，制作《采取技术侦查措施决定书》或者《采取技术侦查措施追捕犯罪嫌疑人（被告人）决定书》，写明采取的技术侦查措施种类、适用对象、期限等。紧急情况下，不立即采取技术侦查措施可能错失侦查时机的，经市（地）级以上公安机关负责人批准，可以先行采取相应的技术侦查措施，办案部门应当在48小时内，依照本条第1款规定补办批准手续。人民检察院立案侦查的重大贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，决定采取技术侦查措施并委托公安机关执行的，按照有关规定批准后执行。&
⒅《人民检察院刑事诉讼规则》第265条：&人民检察院采取技术侦查措施应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象，按照有关规定报请批准。批准决定自签发之日起3个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，应当在期限届满前10日以内制作呈请延长技术侦查措施期限报告书，写明延长的期限及理由，经过原批准机关批准，有效期可以延长，每次不得超过3个月。&
⒆《人民检察院刑事诉讼规则》第265条。
⒇《人民检察院刑事诉讼规则》第266条：&采取技术侦查措施收集的物证、书证及其他证据材料，侦查人员应当制作相应的说明材料，写明获取证据的时间、地点、数量、特征以及采取技术侦查措施的批准机关、种类等，并签名和盖章。&
(21)《公安机关办理刑事案件程序规定》第278条：&依照本节规定采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。使用技术侦查措施收集的材料作为证据时，应当乘取不暴露具体实施技术侦查措施的侦查人员身份和使用的技术设备、侦查方法等保护措施。办案部门需要使用技术侦查措施收集的材料作为证据时，应当制作《调取技术侦查措施收集材料通知书》提交技术侦查部门。技术侦查部门应当按照有关规定制作《技术侦查措施收集材料报告书》连同有关材料一并提交办案部门。&
(22)陈卫东：&理性审视技术侦查立法&，载《法制日报》日第8版。
(23)如《意大利刑事诉讼法典》第270条规定：&窃听所取得的材料不得在其他诉讼中使用，除非对于查明某些对其必须实行当场逮捕的犯罪来说这些材料时不可缺少的。&《德国刑事诉讼法典》第98条b第3款规定；&以排查获得的个人情况数据，只能在处理分析时发现了第98条a所述犯罪行为之一所需要的情况时，才允许用在其他刑事诉讼程序中作为证据。&
(24)《人民检察院刑事诉讼规则》第267条；《公安机关办理刑事案件程序规定》第279条、第280条。
(25)宋英辉、吴雄耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第242页。
(26)同上注，第247页。
(27)[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张燕深译，商务印书馆1997年版，第154页。
(28)同注⑶，第280页。
【作者简介】西南政法大学；重庆市合川区人民法院
【文章来源】《法律适用》2014年第2期
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