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无锡某房地产开发有限公司诉无锡市某达建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案
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建设工程施工合同工程款纠纷案件的当事人已达成调解协议，明确“双方别无纠葛”，未保留追究违约责任的诉权，根据“一事不再审理原则”，不得再就违约责任另行提起诉讼。
【裁判摘要】&工程款纠纷案件的当事人已达成调解协议，明确“双方别无纠葛”，未保留追究违约责任的诉权，根据“一事不再审理原则”，不得再就违约责任另行提起诉讼。原告：某房地产开发有限公司。住所地：省无锡市羊尖镇工业园区。被告：无锡市某达建筑安装工程有限公司。住所地：江苏省无锡市前洲镇青城西路。原告无锡某房地产开发有限公司(简称某公司)诉称：日，某公司与无锡市某达建筑安装工程有限公司(简称某达公司)签订建设工程施工合同，约定由某达公司建设羊尖育才小区土建施工。后某达公司至日竣工，延期97天。请求判令某达公司按照合同关于“每拖延一天按照合同总价的万分之八支付”的约定支付违约金138.37万元。在案件审理过程中，某公司主动降低违约金的请求数额，请求判令某达公司支付违约金91.035万元。被告某达公司辩称：逾期竣工的原因在于某公司，根据实际开工时间及交付使用时间，扣除因某达公司原因延误的天数，某达公司施工时间未超过合同约定的工期278天。合同约定的违约金过高，应比照违约所造成的损失的1.3倍计算违约金，且某公司未举证证明因工程延期竣工而造成损失，请求驳回某公司的诉讼请求。无锡市锡山区人民法院一审查明：日，某公司(发包人、甲方)与某达公司(承包人、乙方)签订建设工程施工合同，约定：由某达公司建设羊尖育才小区6#、7#、8#房的土建施工，工程开工日期为日，竣工日期为日，合同工期总日历天数278天。因承包人原因不能按照约定的竣工日期或工程师同意顺延的日期竣工，承包人承担违约责任，赔偿因违约给发包人造成的损失。承包人若未能按计划竣工，每拖延一天按合同价的万分之八支付给发包人，最高可扣至中标价的5%。日，某公司(甲方)与某达公司(乙方)签订工程结算清单认定协议书一份，载明本工程交付甲方使用日期为日。单位工程竣工验收证明书载明开工日期为日，竣工日期为2006年10月&30日，并分别由施工单位(某达公司)、勘察单位、设计单位、监理单位(江苏建协建设咨询有限公司)、建设单位(某公司)盖章确认。无锡市锡山区人民法院一审认为：某公司与某达公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效。建设工程施工合同载明开工日期为2005年&10月21日。某公司与某达公司于日另行签订的协议书系对建设工程施工合同的补充，该协议书载明工程交付甲方使用日期为2006年&10月20日，故工程交付使用日期为实际竣工日期，存在逾期竣工87天的事实。双方合同中约定了违约金，即使一方违约未给另一方造成损失的，违约金条款仍应当适用。但兼顾合同的履行情况、当事人的过错、社会经济状况等因素，根据公平原则、诚实信用原则进行衡平，酌情予以降低，按照银行逾期贷款利率的&130%，确定某达公司应支付给某公司违约金58万元。判决：一、某达公司于判决生效后三日内给付某公司58万元;二、驳回某公司其他诉讼请求。案件受理费17255元，由某公司负担10000元，由某达公司负担7255元。一审判决后，&某达公司上诉称：虽然施工合同示范文本规定，承包人应在顺延工期情况发生后14天内提出工期顺延报告，但并没有说明，承包人未在14天内提出工期顺延报告，就会丧失要求工期顺延的权利，所以承包人在工期顺延事项发生后，在内均有权主张工期顺延的权利。上诉人在一审提供的2006年&7月21日与日的会议纪要各一份，充分证明铝合金门窗必须在日完成，但被上诉人至日才结束铝合金门窗的安装，被上诉人也未向上诉人递交顺延申请，则延误72天工期的事实客观存在。合同约定6、7、8号商品房总工期为278天，其中由被上诉人分包的土方开挖、回填工程，6号房的开挖、回填与同时开工的7、8号房完工相差30天和22天，被上诉人分包工程延迟必定会导致总工期的延误，一审法院以合同未约定而不予考虑，违反公平原则。被上诉人在一审中未举证因上诉人逾期完工而造成的实际损失，一审法院确定违约金58万元违反法律规定，即使按贷款利率的&1.3倍计算，也并非是58万元。综上，请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的请求。某公司辩称：1、合同约定工期278天是综合考虑所有工程完成的时间，并非单指上诉人完成土建工程的时间。2、上诉人提出因土方开挖、回填及铝合金门窗未及时安装影响工期缺乏依据。回填土方必须将外墙脚手架拆除，并根据土建工程的进度才能回填。铝合金门窗的安装必须在内外墙进行粉刷后才能进行，由于外墙贴面粉刷的原因导致铝合金门窗不能按时安装。根据监理月报，工期延误的原因主要是施工方人员不足等因素造成。3、根据合同通用条款的约定，工期顺延应当向工程师提出，办理相关手续，上诉人对监理月报反映的工程情况并未提出异议。一审法院综合考虑了上诉人的意见，对违约金作了调整，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，某达公司提出，原审查明事实中遗漏了部分事实。1、因土方开挖影响工期37天;2、土方回填影响工期29天;3、铝合金门窗安装影响工期76&天。上述工程均系某公司直接分包给第三方完成，工期延误142天。除某达公司提出的上述意见外，双方对原审查明的其他事实无异议，二审法院予以确认。二审中，法院根据某达公司的申请，对工期延误的原因及天数进行了鉴定，无锡市价格认证中心于日作出鉴定结论：经审核计算，属于某达公司的原因导致的该工程工期延误滞后天数为66天。双方对鉴定报告均未提出异议。江苏省无锡市中级人民法院二审认为：本案中，某公司与某达公司签订建设工程施工合同的时间为日，但中标通知书发出时间为2005年&12月13日，时间存在矛盾，与招投标程序不符，违反了招投标法的相关规定，因此，该施工合同为无效合同。但是，在招投标后双方未另行签订施工合同，仍按原合同履行，且该工程已竣工验收并已交付，在之前的整个过程中，双方并未对合同效力问题提出质疑，按合同约定完成了施工、验收、结算等主要工作。虽然施工合同无效，但根据双方的履行情况，对合同约定的权利义务应当是明知且认可的，并已各自履行了合同的主要义务，某达公司也已按合同约定结算了工程款，因此，根据诚实信用与公平原则，即使合同无效，双方在履行合同过程中的权利义务应当是对等的，故因某达公司逾期完工而应当承担的责任以参照施工合同的相关约定为宜。根据鉴定报告，属于某达公司的原因导致该工程工期延误滞后天数为66天。因此，按某达公司逾期完工66天，并参照一审法院的计算方式，酌情确定某达公司因逾期完工应向某公司赔偿相应的损失45万元。该院二审判决：一、撤销无锡市锡山区人民法院(2009)锡法民二初字第1107号民事判决;二、某达公司于本判决发生法律效力之日起三日内给付某公司45万元;三、驳回某公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17255元(某公司预交)，由某公司负担11643元，由某达公司负担5612元;二审案件受理费9600元、鉴定费15000元(某达公司预交)，合计24600元，由某达公司负担&19086元，由某公司负担5514元。二审判决发生法律效力后，江苏省人民检察院向江苏省高级人民法院提出抗诉称：1、一、二审判决判非所请。本案中，某公司起诉要求判令某达公司按合同约定承担逾期完工的违约金，法院应围绕某达公司是否违约、是否应当支付违约金进行审判，但二审判决却对某公司的诉讼请求不置可否，转而判令某达公司赔偿某公司的损失45万元，显然背离了当事人的诉讼请求进行审判，违反了“不告不理”的民事诉讼原则。2、双方之间的建设工程施工合同无效，其中的违约金条款不能适用。本案二审判决依据建设工程施工合同工期的约定认定某达公司逾期完工66天，并参照合同中的违约责任条款判决某达公司赔偿某公司损失45万元，没有事实和法律依据。3、某公司对于其损失和某达公司具有过错应承担举证责任。在某公司并末举证证实某达公司对于合同的无效具有过错、且因某达公司的过错造成了其实际损失的情况下，二审判决直接认定某达公司逾期完工应承担的责任“以参照施工合同的相关约定为宜”，并判令某达公司向某公司支付45万元没有法律依据。4、双方当事人就建设工程施工合同纠纷曾诉至法院，并达成调解协议，在调解协议中一致确认双方之间无其他纠葛，无锡市锡山区人民法院于&日以(2008)锡民初字第1275号民事确认调解协议的法律效力。据此，双方之间就该份建设工程施工合同产生的纠纷于2008&年6月25日已经全部处理完毕，至此并无其他纠葛。某公司却于日就同一份建设工程施工合同再次提起诉讼，显然违反了产生法律效力的调解协议，人民法院不应继续受理本案。某达公司在再审过程中述称，原审法院认定施工合同无效是正确的，但未依照法律规定确定某达公司的民事责任，请求依法改判。某公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法维持原判。江苏省高级人民法院本院再审查明的事实与原审相同。另查明：日，无锡市锡山区人民法院立案受理了原告某达公司诉被告某公司建设工程款纠纷一案。原告某达公司在诉状中称其按约履行了全部义务。某公司在其答辩状中称：1、被答辩人的诉讼请求不具备诉讼条件，应驳回其诉讼请求;2、被答辩人未按照合同约定时间竣工，已构成违约，应承担违约责任。答辩人保留该诉权。该案在审理过程中，经无锡市锡山区人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、确认某公司结欠某达公司工程款人民币4838078元。此款某公司以其开发的学府小区的9套房产抵偿上述工程款中的&3882304元，并于本协议签订之日给付现金37274元，余款918500元作为某达公司所建房屋的质量保证金，于日前付清。该&918500元质量保证金由时任某定代表人郁国良个人提供连带责任担保。二、双方无其它纠葛。三、案件受理费人民币45500元减半收取&22750元、费人民币5000元，二项合计人民币27750元，由某达公司负担。无锡市锡山区人民法院(2008)锡民初字第1275号民事调解书中，将上述协议第二条内容表述为“双方就本案无其它纠葛”。江苏省高级人民法院再审认为：本案双方当事人在无锡市锡山区人民法院审理原告某达公司诉被告某公司建设工程合同工程款纠纷案件中，已经达成了调解协议，并在协议中明确“双方无其它纠葛”。无锡市锡山区人民法院民事调解书中，虽将“双方无其它纠葛”表述为“双方就本案无其它纠葛”，但原告某达公司在诉状中称其按约履行了全部义务，而某公司在其答辩状中明确辩称“被答辩人未按照合同约定时间竣工，已构成违约，应承担违约责任。答辩人保留该诉权”，&亦即双方已就某达公司违约与否产生争执的情况下，某公司并未在调解协议中明确保留其追究某达公司违约责任的诉权，因此，无论是双方在调解协议中明确的“双方无其它纠葛”，还是无锡市锡山区人民法院民事调解书中表述的“双方就本案无其它纠葛”，均应认定某公司与某达公司在无锡市锡山区人民法院审理的某达公司诉某公司建设工程合同工程款纠纷案件中，一并调解解决了某达公司与某公司在本案中讼争的违约责任问题。某公司在本案中再次起诉某达公司，要求其承担违约责任的诉讼请求，违反了“一事不再理”的民事诉讼基本原则，依法应予驳回。抗诉机关关于人民法院不应继续受理本案的抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国》第一百四十条第一款第(三)项，最高人民法院《关于适用&中华人民共和国民事诉讼法&若干问题的意见》第&186条之规定，裁定如下：一、撤销无锡市锡山区人民法院(2009)锡法民二初字第1107号民事判决及江苏省无锡市中级人民法院(2010)锡民终字第0446号民事判决;二、驳回无锡某房地产开发有限公司的起诉。一审案件受理费17255元，二审案件受理费9600元，依法予以免交。鉴定费15000元，由某公司负担。本裁定为终审裁定。
投稿人： [河北-石家庄]
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【 - 土地纠纷调解协议书】
　　合同不仅有合同确立，还有合同解除，你知道怎样算是合同确立?怎样算合同解除吗?如果不知道，那就来查查吧，下面是小编收集的的内容，想知道更多信息，可以登录合同范本网。
　　甲方：_________________公司
　　乙方：_________________公司
　　原甲乙双方的______________工程纠纷一案，经友好协商，达成如下协议书：
　　1、甲方同意在本协议书经双方签收之日一次性支付给乙方工程款人民币________万元(除本协议书第4条约定外的建筑物的保修、维修及后期整理均由甲方承担)，该款从法院业已冻结的款项中支付，且甲方同意从冻结款项中另行划款_______万元至法院并按照本协议书的约定支付;同时乙方同意申请法院解除对________万元外款项的冻结。
　　2、乙方同意在本协议书签定之日起的2日内将__________全部安装完毕;
　　3、在乙方完成上条之同日，甲方同意将乙方支付的_____万元保证金及其银行利息由甲方签字后向________市_______银行递交解封凭证。
　　4、乙方同意按照建筑法律法规的规定对本案工程的主体结构工程、基础工程承担设计合理使用寿命期限内的保修责任，并出具必须的质量保修书。
　　5、对于_______建设局质监站提出的应由施工单位提供的验收所需的完整合格的资料和手续，乙方同意在协议书签定之日起的30日内提供，并同意负全部提供责任，否则乙方每迟延一天扣付工程款______万元给甲方。本条义务完成后，乙方向法院提出并征求甲方及______县建筑局监督站书面意见同意后由法院将______万元予以转付。
　　6、甲方双方均放弃追究对方的本协议约定以外的其它违约责任和经济损失。
　　7、在上述条款履行完毕后，双方就施工合同已无其他经济纠葛，双方经济纠纷已经解决。
　　8、本案诉讼费用由乙方承担。
　　甲方：____________公司 乙方：____________公司
　　________年_____月_____日&
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超宇公司与暨阳公司建设工程施工合同纠纷一案
来源：　 15:38:14　【】　
超宇公司与暨阳公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书　　
贵州省安顺市中级人民法院　　
民 事 判 决 书　　
（2010）安市民二终字第6号　　
上诉人（原审被告、反诉原告)贵州超宇水泥有限责任公司(以下简称超宇公司)。住所：贵州省普定县马官镇杨柳村阿老田村民组。　　
法定代表人:朱柳才，系该公司董事长。
委托代理人:刘丹灵、文晓敏，天云律师事务所律师。代理权限：一般代理。　　
被上诉人（原审原告、反诉被告)浙江暨阳建设集团有限公司(以下简称暨阳公司)。住所：浙江省诸暨市荣马路1号。　　
法定代表人：赵光明，系该公司董事长。　　
上诉人超宇公司因与被上诉人暨阳公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2008）普民初字第287号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。　　
暨阳公司向一审法院起诉称：原、被告于日签订建设工程施工合同一份，合同约定：由原告承建被告投资新建的2500t／d熟料水泥生产线B标段建设工程。合同签订后，原告即按约履行施工义务，在合同履行过程中，由于被告未按合同约定提供完整的施工图，又未按时支付工程进度款，导致原告无法正常施工。经多次催告，但被告至今仍未履行，导致原告合同目的无法实现。由于被告违反合同约定，拒不履行合同义务，特诉请法院解除原、被告签订的建设工程施工合同，判令被告支付工程款200万元(具体以审计为准)和承担逾期付款的利息并赔偿因其违约及解除合同给原告造成的损失355万元、退还保证金10万元并赔偿利息损失。　　
超宇公司答辩称：我公司与原告签订建设工程施工合同后，如约向其支付了工程进度款，但是原告一直不按工程进度计划进行施工，并将工程违法分包，并于2008年6月份完全停止了施工。另外，由于原告在施工过程中拒付民工工资、拖欠材料款，造成民工和材料供应商到施工现场堵工，极大地损害了我公司的利益。由于原告违约，导致合同目的无法实现，我公司于日将解除合同的通知函告了原告，该合同现已经解除。同时，由于原告的违约行为给我公司造成了极大的损失，故提出反诉，请求驳回原告的诉讼请求，确认双方签订的建设工程施工合同已经解除，并判令原告赔偿因其违约给我公司造成的损失2198633元。　　
一审法院经审理后查明：原告暨阳公司与被告超宇公司于日签订建设工程施工合同一份，约定：由原告承建被告2500t／d熟料水泥生产线B标段建筑工程。由承包方以包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工的方式承包；合同工期总日历天数为190天，开工日期以发包方的开工通知书为准；合同价款(暂估价)为2000万元；合同约定发包方的义务主要有：发包人在工程开工前提供6套土建图，合同签订后10天内发包人向承包人支付定金5万元，承包人施工人员及主要材料设备进场后，支付3％的预付款，工程月进度款按当月完成工程量的70％在下月10日前支付，同时扣除由发包人提供的当月水泥用量的全额价款。合同约定承包方的义务主要有：合同签订后，承包人向发包人提交10万元履约保证金，在工程竣工验收合格后一次性无息返还，承包人应在工程开工前提供施工组织设计，15天后提供进度计划，每月28日前提供工程量报告，社保、劳保基金由承包人承担，若发包人代交后，则由此发生的所有费用由发包人从承包人工程款中予以扣除；合同约定的违约责任主要为：发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，按每延期一天罚款1万元等。合同签订后，被告于日以工程款的名义向原告支付5万元。原告于日收到被告提交的熟料库施工图4套、结构施工图总说明1份、建筑施工图总说明1套、钢筋砼预埋件图集1套、葫芦、吊车、轨道节点详图1套、带式输送机栈桥图集1套，次日收到原告发出的开工通知书后即进行施工。被告在施工过程中，于日向该工程项目的监理单位浙江建华监理公司报送3、4月份工程量报告(建筑工程预算书)，所报的工程造价为277062元，同月30日报送当月的工程量报告(建筑工程预算书)，所报的工程造价为2727744元。被告于日、5月15日、6月6日分别向原告支付工程进度款60万元、80万元、10万元，包括日支付的5万元，被告4次共向原告支付工程款155万元。同时，被告在日至同年6月2日期间，为原告提供共计价值元的水泥(其中：325袋装水泥159吨，每吨价格338元，共计53742元；425散装水泥170.86吨，每吨价格358元，共计61167.88元)。原告项目部负责人张学中于日至6月23日分5次共向被告领取209700元支付原告承建该工程所欠部分工人工资。除此之外，因原告还欠有工人工资，经有关部门协调，由被告为原告垫付，被告将款转到普定县马官镇政府，日，由该镇代付工人工资共计元。之后，被告又为原告代付看守工地的工人工资15200元。以上被告向原告支付的工程进度款、直接付给原告用于支付工人工资、代付的水泥款、工人工资等款项共计元。　　
一审法院同时查明：原告在施工过程中，于日以被告提供的施工图纸不全，给其造成重大经济损失为由，向被告发出停工报告，要求被告提供完施工图和协调好经济损失等问题后再复工，并由被告承担由此产生的经济损失。工程监理单位及被告以图纸完全能够满足施工条件为由，作出不能借口停工、所造成的损失由施工单位承担的答复后，原告又继续施工。日，原告又以被告仍未提供全部施工图纸和未按约定支付工程进度款，导致其无法继续施工为由，向被告发出了要求被告在同月22日前提供全部施工图纸并付清工程进度款，否则将解除施工合同的催告函并停止施工。同月19日，被告向原告发函作出答复，主要内容为：我方提交的图纸影响施工的问题站不住脚；施工方存在各期工程量报告延期提交且未支付农民工工资及欠供货商的材料款，造成农民工集体反映问题已经形成群体性事件，影响项目不能顺利进行，我方反而垫付大量的农民工工资；施工方未经同意违法分包等，施工方恶意停工使合同目的不能实现，我方有权追究责任。同日，在普定县政府办、劳动局、建设局、公安局和工程监理单位的参与下，原、被告双方对原告日前完成的全部工程量进行了统计后，制作了工程量统计报告，双方均签字确认。日，被告以原告无理停工和违法转包等行为构成违约为由，函告原告决定解除双方签订的建设工程施工合同。本案在审理中，原告于日向本院申请工程造价进行鉴定，经本院委托贵阳晨晖工程造价咨询有限公司对原告完成的工程量进行了工程造价鉴定，贵阳晨晖工程造价咨询有限公司于日作出的工程造价鉴定结论为：元。　　
一审法院另查明：根据《贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办法》的规定，被告于日按其2500t／d熟料水泥生产线工程总造价4000万元的3.8％缴纳了1520000元的劳动保险费。原告在承建被告发包的工程期间，由被告为其担保向贵阳泰洋城建筑设备租赁站租用钢管、扣件等架料用于所承包的工程项目，因原告未支付租金而引起诉讼，经贵阳市乌当区人民法院判决被告对原告所欠的租金及赔偿对方的损失承担连带责任后，原告未履行判决，该院在执行过程中，于日依法扣划了被告的银行存款元清偿了原告所欠债务。原告于日向被告交纳了10万元的投标保证金，该款被告未退给原告。此外，被告在日前共支付同年6月11日前的电费共25975.54元， 9日向原告发函决定解除双方签订的建设工程施工合同前，已分别向多家设备供应商付款购买生产设备，共计支付设备款元。　　
上述事实，有原、被告日签订的建设工程施工合同、开工通知书、工程量统计报告、贵阳晨晖工程造价咨询有限公司的鉴定报告和原告提交的发文登记表，日报送的日制作的3、4月份工程量报告(建筑工程预算书)1份，同月30日报送的日制作的工程量报告(建筑工程预算书)1份、5月28日制作的工程量报告(建筑工程预算书)2份，日的催告函，投标保证金收据，被告提交的收条、领条、银行电子转账凭证、电汇凭证、水泥提货单和过磅单、水泥销售对账表、发票送达认证单、劳动保险费票据、电费发票、贵阳市乌当区人民法院民事判决书、协助划拨存款通知书、银行特种转账借方凭证、监理例会会议纪要、停工报告、回复、有关函件等以及双方当事人的陈述笔录在卷为凭。　　
一审法院经审理后认为：原、被告签订的建筑工程施工合同是双方的真实意思表示，合同内容未违反法律规定，该合同合法有效，对双方当事人具有约束力。因此，双方应按照合同的约定全面履行自己的义务。合同签订后，被告在工程开工前向原告提供了相关的施工图，原告在施工过程中，被告在原告未按合同约定的每月28日前报送当月工程量统计报告的情况下，于日向原告支付了第一笔工程进度款60万元，而3、4月份的工程量统计报告原告在5月7日才报送，5月15日，被告又支付了第二笔工程款80万元，加上被告为原告提供的5月1日至6月2日的水泥用量价款元在内，被告5月份支付给原告的工程进度款约90万元，但原告于5月31日才报送5月份的工程量统计报告。因原告拖欠工人工资，之后被告于日至6月23日付给原告209700元支付工人工资，同时又为原告垫付工人工资元。因此，原告称被告提供的施工图纸不全、未按约定支付工程进度款的行为违约的证据不足，理由不充分，故原告诉请被告赔偿因违约及解除合同造成的损失不予支持，原告以此为理由停工已构成违约，应承担相应的责任。因原告的停工行为，客观上影响了被告建设工程的工期，使合同目的不能实现，同时原告也请求解除合同，因此应解除双方签订的建设工程施工合同。因双方签订的合同约定：一方要求解除合同的，应在发出解除合同的书面通知前7天告知对方。但被告未举证证明其于日函告原告决定解除合同时已提前7天明确告知原告，因此，被告主张双方签订的合同已经解除不予采信。该合同解除后，应对原告在合同解除前所完成的工程量进行结算。由于合同约定社保、劳保基金由承包人承担，若发包人代交后，则由此发生的所有费用由发包人从承包人工程款中予以扣除。根据鉴定结论，原告完成的工程造价为元，按3．8％的比例缴纳劳动保险费，原告应承担元，该款被告已为原告代缴，但根据《贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办法》的规定，所收取的劳动保险费，按75％的比例拨付给工程项目承包企业。因该款系被告代缴，被告可按此规定返还97520.55元，故原告承担32506.85元应从其工程款中予以扣除。原告在承建被告发包的工程期间，被告为其支付所欠钢管、扣件等架料租金及赔偿对方的损失元应由其支付给被告，在解除原、被告的合同关系时，双方应一并进行结算，故该款可从原告的工程款中扣除。此外，被告将其建设工程分为A、B两个标段发包，原告只承建其中一个标段，虽被告不能提供证据证明原告在施工过程中应承担电费的具体金额，但其提交的日前的3张电费发票金额共为25975.54元，应由原告酌情负担12000元，该部分也应从其工程款中扣除。因原告完成的工程造价为元，扣除被告代付的上述架料租金及其损失和原告应承担的劳动保险费、电费3笔款项共元，再扣减被告支付给原告的工程款及代付的工人工资、水泥款等元后，被告尚欠原告工程款元，应予支付给原告。原告主张超出此部分的工程款不予支持。　　
被告主张代原告支付税金181354元及水费21752.50元因原告不能举证证明，其请求从工程款中扣除不予采信。被告代原告支付的工人工资及所欠钢管、扣件等架料租金及赔偿对方的损失等，因该款已从原告应得的工程款中扣除，因此，其主张由原告承担所代付款项的利息理由不充分，也不予采信。原告从开工后至日停工时完成了部分工程，从停工到日被告函告原告决定解除合同时共45天，被告不能举证证明原告的停工行为导致其建设工程工期延误5个月的事实，且该工程建成投产后是否盈利以及利润额也无证据证明，故其反诉请求原告赔偿投产后的利润损失不予支持。同时，因原告停工，导致被告预先订购的设备相应地推迟安装及投产时间，从而造成被告购买设备所支付货款的利息损失，该损失以被告日前共支付的设备款元为基数并按被告主张的月利率6.3％。计算45天，共计元。双方签订的合同虽有承包人向发包人提交10万元履约保证金，在工程竣工验收合格后一次性无息返回的约定，但因双方已对原告完成的工程量进行统计并签字确认，双方签订的合同现已解除，并对工程款进行结算，且被告已将工程继续承包给他人，同时因原告提交的10万元收据注明是投标保证金而不是履约保证金，因此，被告请求按合同约定暂扣5％的工程质量保证金以及不予退还10万元投标保证金的理由不充分，不予支持。　　
综上所述，扣除被告代原告支付的所有款项后，被告尚欠原告工程款元，同时应退还投标保证金10万元，两项合计元，而原告应向被告赔偿损失元，相互折抵后，被告还应支付原告工程款元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十七条、第九十八条、第九十九条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条的规定，判决：一、解除原告(反诉被告)浙江暨阳建设集团有限公司与被告(反诉原告)贵州超宇水泥有限责任公司于日签订的建设工程施工合同；二、由被告(反诉原告)贵州超宇水泥有限责任公司在判决生效后10日内向原告(反诉被告)浙江暨阳建设集团有限公司支付工程款元；三、驳回原告(反诉被告)浙江暨阳建设集团有限公司和被告(反诉原告)贵州超宇水泥有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费49950元，反诉案件受理费24389元，鉴定费120000元，共计194339元，由浙江暨阳建设集团有限公司负担130000元，贵州超宇水泥有限责任公司负担64339元。　　
宣判后，超宇公司不服，向本院提出上诉。上诉理由为：1、一审判决认定被上诉人违约却未判令其承担违约责任错误；2、一审判决中认定10万元保证金为投标保证金错误，不应退还；3、一审判决扣除劳动保险费、税金、水电费错误。故请求二审法院依法撤销原判，改判由被上诉人承担元。　　
上诉人超宇公司向本院提交普定电力公司、国电安顺发电公司、普定县政府、普定县建设局、税务局证明各一份，用以证明被上诉人应交纳的费用。　　
被上诉人暨阳公司未作答辩亦未向本院提交证据。　　
本院二审查明的事实与一审一致。　　
本院认为：超宇公司与暨阳公司签订的建筑工程施工合同是建立在平等自愿、协商一致的基础上的，是双方的真实意思表示，合同内容未违反国家法律法规的禁止性规定，合同有效，应受法律保护。合同签订后，双方也按照合同的约定履行自己的义务。但在合同履行过程中，暨阳公司以超宇公司提供的施工图纸不全、未按约定支付工程进度款并以此为理由停工，因其未提供证据加以证明，应认定其违约。一审组织双方对工程举行了结算，双方对此均予以认可未提出上诉，故本院不再进行审查。暨阳公司违约应承担相应的责任，而本案中，一审判决结合暨阳公司违约的事实以补偿性的方式确定违约责任应属恰当。故上诉人超宇公司上诉称“一审判决认定被上诉人违约却未判令其承担违约责任错误”的上诉理由不能成立，本院不予支持。暨阳公司提交的10万元收据注明是投标保证金而不是履约保证金，加之合同约定在工程竣工验收合格后一次性无息返回，而双方已对工程进行了结算，且超宇公司已将工程发包给他人，故上诉人超宇公司上诉称“一审判决中认定10万元保证金为投标保证金错误，不应退还”的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。一审判决以双方实际结算的工程款计算劳动保险费、税金、水电费符合公平原则，而超宇公司在二审中提交的普定电力公司、国电安顺发电公司、普定县政府、普定县建设局、税务局证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”、第四十三条“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”之规定，因不属新的证据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：　　
驳回上诉，维持原判。　　
一审案件受理费维持；二审案件受理费31882.75元，由上诉人超宇公司负担。　　
本判决为终审判决。　　
曹 继 丽　　
代理审判员
辜 贤 莉　　
二0一0年四月二十七日
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