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王德土与张平、朗步进等借款合同纠纷一审民事判决书
杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书（2012）杭拱商初字第1332号原告：王德土。委托代理人：庞越。被告一：张平。被告二：朗步进。被告三：戴月娥。被告四：浙江浙商联合三农发展股份有限公司。法定代表人：梁惠生。原告王德土与被告张平、朗步进、戴月娥、浙江浙商联合三农发展股份有限公司（以下简称三农公司）借款合同纠纷一案于日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于日公开开庭进行了审理。原告王德土及其委托代理人庞越到庭参加诉讼，被告张平、朗步进、戴月娥、三农公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告王德土诉称：被告一因业务需要向原告借款，于日与原告签订借款合同，合同约定原告出借人民币80万元给被告一，月息2%，自借款起始日（日）起，于每季度30日之前向原告支付利息，同时约定，若被告一未能按时支付本金或利息，则原告有权随时主张本合同提前届满；被告四在借款合同中为被告一提供了保证。同一天，被告二、三为被告一的借款合同提供了房屋抵押（即将被告二、三共有的杭州市下城区沙田里××号××室抵押给原告）并签订了《抵押借款合同》；日，原告依法取得了被告二、三共同所有房屋的他项权证，编号为杭房他证字第××号。日原告通过妻子沈华娟的账户在杭州工商银行湖墅支行向被告一汇款人民币57万元，日原告通过妻子沈华娟的账户在杭州工商银行半道红支行向被告一汇款23万元整，两笔汇款共计人民币80万元整。日，被告一向原告支付了第一季度的利息后，就没有再支付过利息，为此，原告曾多次向被告要求支付利息均未果，鉴于被告一未能按季支付利息，原告依照合同约定有权要求解除合同，并提前要求返还借款本息，同时要求对被告二、三的借款抵押物即杭州市下城区沙田里××号××室的抵押房产进行变卖、拍卖，就所得价款优先清偿债务。现向法院起诉，请求判令1、解除原告与被告一于日签订的借款合同；2、被告一立即偿还原告借款本金80万元整，及利息96000元、违约金84400元整，合计980400元（利息、违约金暂计至日，此后的利息、违约金付至执行完毕时止）；3、被告一支付原告为实现借款债权支出的律师费47000元；4、原告对被告二、三共同所有的位于杭州市下城区沙田里××号××室的抵押房进行变卖、拍卖，所得价款优先清偿上述债务；5、被告四对上述债务承担连带清偿责任；6、被告方承担本案的诉讼费、保全费。在庭审中原告变更诉讼请求为撤销诉讼请求中的第一项。为证明其主张，原告王德土向本院提交了以下证据：1、借款合同1份，证明原、被告借款的本金、利息、违约责任的约定，及保证人被告四在合同中签订的保证责任；2、收条1份，证明被告一已经收到原告支付的80万元借款；3、中国工商银行付款凭证补单2份，证明原告通过银行汇款的方式向被告一分两次汇款80万元，履行了出借款项的义务；4、抵押借款合同1份，证明原告与被告二、三就被告一的借款签订抵押借款合同，被告二、三用其共同所有的房产为被告一向原告的债务提供抵押担保；5、他项权证1份，证明案涉房屋已经办理了抵押登记；6、委托代理合同及律师费发票各1份，证明原告为实现债权支出的律师费为47000元；7、情况说明及沈华娟身份证复印件各一份，证明沈华娟代丈夫王德土向借款人汇款80万元的事实。被告张平、朗步进、戴月娥、三农公司未向本院提交答辨状及证据材料，其经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃对案件事实进行抗辨及对上述证据进行质证的权利。经审核，庭审中原告王德土提交了证据原件，本院对原告王德土提交的证据予以确认。综合上述有效证据及当事人陈述，本院查明的事实如下：日，出借人王德土（甲方）、借款人张平（乙方）、保证人三农公司（丙方）签订借款合同一份，合同约定：乙方向甲方借款人民币80万元，借款期限为12月，自日至日，借款利率为月利率2%。若乙方逾期还款的，逾期还款期间的利息按照未还借款的总额和银行同期贷款利率的四倍计算至实际还款之日止。乙方还款保证人为三农公司，为确保本合同的履行，愿与乙方负连带返还借款本息及实现债权的全部费用的责任。乙方及丙方未能按时偿还本合同项下的全部或部分到期应付本金、利息或相关费用，甲方有权要求乙方承担甲方为实现债权而支出的费用，如诉讼费、律师费等。日，抵押权人王德土（甲方）、抵押人朗步进、戴月娥（乙方）、借款人张平（丙方）签订抵押借款合同一份，为保证甲方的80万元债权，乙方同意将座落于杭州市沙田里××号××室的房产给甲方作为借款的担保。抵押担保范围包括本金、利息以及实现债权的全部费用。各方于日在杭州市住房保障和房产管理局办理了住房抵押登记，领取了他项权证，编号为杭房他证字第1536240号。日、11月8日原告分两次将总额80万元的借款支付给被告张平。自日起被告张平未支付利息。又查明，原告王德土为主张债权而支出律师费47000元。本院认为，原告王德土与被告张平、三农公司签订的借款合同、原告王德土与被告朗步进、戴月娥、张平签订的抵押借款合同依法成立。各方均应依约履行。原告王德土已依约履行了交付借款的义务，被告张平未按约定归还借款及支付利息，显属违约，应承担违约责任。原告王德土要求被告张平归还借款及支付利息、支付原告为主张债权而支出的律师费47000元，被告三农公司对张平的上述债务承担连带清偿责任、原告对被告朗步进、戴月娥共同所有的位于杭州市下城区沙田里××号××室的房屋变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权的诉请，本院予以支持。但在借款合同中对利息及违约金的标准约定过高，本院依法调整为按中国人民银行贷款利率的四倍计算。被告张平、朗步进、戴月娥、浙江浙商联合三农发展股份有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院可依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张平于本判决生效之日起十日内归还原告王德土借款本金人民币80万元及支付利息96000元（暂计算至日，从日起至本判决确定履行之日按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。二、被告张平于本判决生效之日起十日内支付原告王德土为主张债权而支出的律师费47000元。三、原告王德土对被告朗步进、戴月娥共同所有的位于杭州市下城区沙田里54号201室的房产变卖、拍卖价款享有优先受偿权。四、被告浙江浙商联合三农发展股份有限公司对被告张平的上述一、二项债务承担连带清偿责任。五、驳回原告王德土的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14066元、财产保全费5000元，公告费650元，合计19716元，由原告王德土承担1900元，由张平负担17816元，被告朗步进、戴月娥、浙江浙商联合三农发展股份有限公司连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号8802968）。审　判　长　　陈　峰人民陪审员　　张更泗人民陪审员　　田伟伟二〇一三年二月十八日代书　记员　　张　琦
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&2006-, All rights reserved.长兴茶乾坤公司岩韵商标侵权而司法程序上严重违法一事二判的抗诉
抗诉申请人（一审原告，二审上诉人）：周志坚，住址：政和县西大街103号，邮编353600
身份证号码：100030.联系电话：。
抗诉申请人（一审原告，二审上诉人）：武夷山岩韵生态农业有限公司，住址：福建省武夷山市星村镇星村村大平洲3号。
抗诉被申请人（一审被告，二审被上诉人）长兴茶乾坤食品有限公司;代表人:管爵杉；住所地浙江省长兴县二界岭乡初康村。邮编：313113电话：。
因周志坚与长兴茶乾坤茶业有限公司岩韵商标侵权一案：不服浙江省湖州市中级人民法院（2012）浙湖知初字第38号及浙江省高级人民法院浙知终字（2013）第56号的判决；不服最高院民申字（2013）第2356号驳回的再审申请裁定，向浙江省人民检察院申请抗诉本案。
请求事项：
请求对浙江省湖州市中级人民法院（2012）浙湖知初字第38号，浙江省高级人民法院浙知终字（2013）第56号的判决依法进行抗诉。重审本案。
请求因最高院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（以下简称《解释》）第十条与《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼标法》）在程序规定上，相冲突问题，向最高人民法院（或全国人大）提出司法监督建议案。
事实与理由：申请人认为生效判决，及最高院民申字（2013）第2356号驳回的再审申请裁定，不顾存在如下事实：1、存在违反《民事诉讼法》第200条第（一）项原判决有新证据证明被申请人的大红袍来自非武夷山原产地企业，其产品为假冒“大红袍”侵犯商标权的情形,
足以推翻案件判决；
2、存在《民事诉讼法》第200条第（六）项，原判决适用法律错误其应适用《商标法》第51条、第52条、第53条却错误地引用《中华人民共和国商标法实施条例》（下简称《实施条例》）第49条的规定的情形；3、存在违反《民事诉讼法》第200条第（二）项：原判决认定的基本事实：“认定正当使用岩韵商标”缺乏证据证明；4、存在违反《民事诉讼法》第200条（十一）（十三）及《商标法》第53条的法定程序，并自立程序以民事诉讼程序否定和推翻应由行政诉讼程序调整的行政机关所作出的同一商标侵权裁决事实，即超出诉讼请求同时违反了《民事诉讼法》一事不再理的基本原则，影响了案件正确判决的情形。其事实理由如下：
本案一、二审法院归结的焦点矛盾是：被申请人是否存在正当使用“岩韵”商标问题该问题涉及到适用《商标法》51，52、53条，还是适用《实施条例》49条的关健所在，及申请人认为其存在违反法定程序影响了案件的正常的审判问题。
一．一、二审法院认为是被申请人是正当使用“岩韵”商标，以2006年武夷岩茶及厦门茶叶协会证明，国标中在滋味一栏中使用“岩韵显”“明”表述武夷岩茶滋味，及“武夷岩茶是指在本标准第3章规定范围内，独特的武夷山自然生态环境条件下选用适宜的茶树品种进行繁育和栽培，并用独特的传统加工工艺制作而成，具有岩韵（岩骨花香）品质特征的乌龙茶。”，为由：及最高院表述亦认为：“即使周志坚已经将其注册为商标，其也不能禁止它人正当使用‘岩韵’，来表述此类茶叶的特点。”，“因此原审法院认定其对‘岩韵’的使用系对大红袍茶叶品质特征的表述性使用，属于正当使用，并无不当。”。
1、如何确认是否为正当使用它人商标的情形：这是判别被申请人是否正当“岩韵”商标的使用，关健所在。
根据北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若开问题的解答》的通知，（日　京高法发[2006]68号）：26、正当使用商标标识行为的构成要件有哪些？构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。可见，正当使用他人的注册商标必须满足以上所有条件，缺一不可。
茶乾坤公司使用他人商标主要用于产品制版包装及产品名称上，且茶乾坤公司其公司网站中（附见公证书），在同一款产品组合：“武夷大红袍””作为产品名称进行宣传，目的在于让人误解其产品为正品的武夷岩茶产品，可见其不存在“正当和善意”。
2．一、二法院及最高院法官混淆了以“岩韵大红袍”作为制版外包装（商标意义上的使用）及产品名称上的使用与词义逻辑上的理解“岩韵”二字的组合可以作为中文词义的描述性使用，意会为在产品销售时为说明其产品特征的描（表）述性使用。被申请人的使用，“岩韵”加“大红袍”该款包装产品，六面，四面中突出了的“岩韵大红袍”五个大字，背面将该款产品命名为“产品名称：岩韵大红袍（三角包）”，可见被申请人“岩韵”的使用，是在制版包装（商标意义上的使用），及产品名称上的使用。尽管逻辑上：该“岩韵”在前可以作为定语用以修饰“大红袍”，有具有词义逻辑上的表述性；显而易见：一、二审及最高院法官是将被申请人“制版包装”（商标意义上）的使用及产品名称上的使用理解为“词义逻辑性”的表述性使用。
3、一、二审及最高院法官却是将武夷岩茶原产地产品保护范围无限扩大化，将被申请人出品的产品认定为武夷岩茶大红袍产品。另，本案涉及：原产地企业商标+原产地“武夷山大红袍”证明商标即父子商标的联合合理使用问题；该两方面问题，也是决定被申请人是否存在正当使用“岩韵”商标的根本所在。
根据武夷岩茶标准“武夷岩茶是指在本标准第3章规定范围内”可见，武夷岩茶的保护范围，也只有在武夷山区域范围内的厂家，选用适宜品种，生产和加工生产的武夷岩茶产品受到保护，也就是说生产的产品才能为正品，才能确认为原产地产品并具有“岩韵”特征，而二审法官采信的是源自被申请人在二审中提供的证据其产品原料来自福建省的建瓯市的福建御壶春茶业有限有限公司的发票上注明的为“大红袍”就认定其产品为正品武夷岩茶“大红袍”。一、二审法官及最高院法官，完全认同和采信的是：当事人提供其产品包装“岩韵大红袍（三角包）”及产品名称取名为“岩韵大红袍（三角包）”就认定其产品为武夷岩茶“大红袍”。
而原产地产品，“武夷山大红袍”采用的是证明商标保护制度，只有原产地企业才有合理合法使用权，这一点说明：对于非原产地企业的被申请人，其标识标注的“大红袍”无需提供证明申请人证明其产品为非武夷岩茶“大红袍”，按正常逻辑性，就可以得出其产品为假冒大红袍产品。然而二审审理中（见二审判决书法院认为：由于周志坚、岩韵公司针对其主张未提供相应证据，由此产生的不利后果应当自行承担）及被申请人于日答辩状上论述说：“至今申请人没有提供证据证明其产品不是大红袍。”（附见被申请人答辨状第三页）需要申请人举证证实被申请人的产品是假冒大红袍的观点是错误的。而被申请人同时以“武夷大红袍”作为产品名称进行宣传，目的在于让人误解其产品为正品的武夷岩茶产品，可见其不存在使用“岩韵”和“武夷大红袍”商标的“正当和善意”。其不仅侵犯了申请人的“岩韵”商标，同时也侵权了申请人的原产地企业共同所有的和使用的原产地证明商标“武夷山大红袍”的商标权。因为申请人也是“武夷山大红袍”正当合法使用权人之一：而申请人“岩韵”商标与“武夷山大红袍”商标的组合使用也是当前原产地企业通常和普遍的方式；暨为父子商标的联合使用，关于这一点，一、二审法官完全无视，和不采信。以上论点进一步证明了被申请人“岩韵大红袍”并组合“武夷大红袍”的使用不存在正当和善意。
4、法官在证据采信上的自相矛盾及其被申请人所提供的厦门茶业协会证明及国标的证据证明效力问题：
一、二审，及最高院法官，即引用武夷岩茶地方标准，同时采信厦门茶叶协会证明，认定“岩韵是武夷岩茶的独有特征”却自相矛盾地将浙江长兴企业生产的产品认定其产品为武夷岩茶大红袍。国标证据只不过说明在特定情形下，岩韵可以作为武夷岩茶的特征表达式之一，可以暗指为武夷岩茶。国标及厦门协会的证明体现了“岩韵”只有在特定情况下“岩骨花香”才作为其表达式，可以暗指或者说暗示为武夷岩茶，至于“岩韵”商标是否具有显著特征问题，我想这并不是一、二审法院审理的范畴（这是商标局行政审理范畴）；即使“岩韵”为弱化商标其也应当受到法律的保护；被申请人举证厦门市茶叶协会及GB/T国标，关于这些证据的效力：也只能证明“岩韵”在特定的情形下可以引用为武夷岩茶的特征用语之一，但这些证据并不能同时证明茶乾坤企业就是原产地企业和因此获得等效原产地企业的证明商标武夷山大红袍的使用权及其具有所谓的“岩韵”特征。
5．有新证据证明，被申请人“岩韵大红袍”的原料来自非武夷岩茶企业生产的产品。建瓯市工商局提供的企业登记信息表明：福建御壶春茶叶有限公司为建瓯注册的企业。其出售的茶叶给被申请人制版包装出售，其产品也不在原产地产品武夷岩茶的地域保护范围内暨非武夷岩茶证明商标“武夷山大红袍”保护范围，其产品标注为“岩韵大红袍”，在销售中将该款包装标称原料来自“福建武夷山”（与二审证据：原料来自建瓯，自相矛盾并具有虚假性）和在网站上宣传其产品名称为“武夷大红袍”，其目的，明显是让人误解其产品来自武夷岩茶原产地，即误导消费者，造成误认其产品为正品的武夷岩茶大红袍产品。该证据进一步证实了被申请人没有正当使用“岩韵”及证明商标“武夷山大红袍”的正当理由。
上述，可见一、二审人民法院存在：1、《民事诉讼法》第200条第（一）项原判决有新证据证明被申请人的大红袍来自非武夷山原产地企业，其产品为假冒“大红袍”侵犯商标权的情形,
足以推翻案件判决；
2、存在《民事诉讼法》第200条第（六）项，原判决适用法律错误其应适用《商标法》第51条、第52条、第53条却错误地引用《实施条例》第49条的规定的情形；3、存在违反《民事诉讼法》第200条第（二）项：原判决认定的基本事实：“认定正当使用岩韵商标”缺乏证据证明。
二．申请人认为原判决存在的程序问题影响了案件的正常审理及在证据采信上违反了《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条的证据效力原则问题。
1．一、二审法院违反了《民事诉讼法》200条（十一）项《商标法》53条程序规定，以“民事诉讼程序”，否定和推翻“行政诉讼程序”；即超过申请人诉讼请求否认工商侵权认定，同时违反了《民事诉讼法》一事不再理的基本原则。其不是依法审判，而是黑白不分，涉及违法乱判，存在违反《民事诉讼法》200条（十三）项的情形。
《商标法》是解决商标案件的特别法，《商标法》第五十三条：“当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《民事诉讼法》向人民法院起诉。”。
《行政处罚决定书》：“我分局认定：当事人经销的由长兴茶乾坤食品有限公司生产包装的岩韵大红袍茶，与‘岩韵’的注册商标近似，容易使公众混淆，给注册商标所有人的合法权益造成损害。其行为属于《中华人民其和国商标法》第五十二条第（一）项规定‘未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标’的侵犯商标专用权的行为。”杭州工商就周志坚的投诉对茶乾坤公司以“岩韵大红袍”作为产品外包及产品名称这一事实经工商的行政处罚，同时《情况说明》（一审原告证据29，）在法定期限内双方不行政复议及行政诉讼，就为生效的法律文书。说明茶乾坤公司使用“岩韵”商标构成了侵权是一个铁的不争的事实。
工商机关因商标侵权依《商标法》作出的：杭工商上委城案字（2012）第125号《行政处罚决定书》是一种行政行为，只受《行政诉讼法》的调整，如果双方当事人认为其认定商标侵权事实有错，只有通过或启动《行政诉讼》程序解决；反之，一、二审法官无权以民事诉讼程序审判权否定和推翻应由行政诉讼程序调整的行政机关所认定的事实。而本案中，一、二审法院却在我方依据《商标法》第53条，主张民事赔偿权时，法官不是依据53条对侵权后的赔款数额进行审查，却以《实施条例》第49条，以岩韵是武夷岩茶的特征为由，重新对商标侵权事实部分作出正当使用的不侵权判定。一、二审审判人员只将生效的《行政处罚决定书》当作是否侵权的“初步证据”，未经正常“行政诉讼”程序否定行政裁决权即一、二审法官将本案的同一时间同一事件的商标侵权事实的民事诉讼审判权来审判、推翻已生效的行政机关行政裁决所认定的同一商标侵权事实；造成一事二判。一、二审法院这种行为，让同一国家政府内出现的两个机构对同一侵权事实作出同时生效的相佐的一个“岩韵”商标构成侵权认定（杭工商上委城案字（2012）第125号《行政处罚决定书》）和一个正当使用“岩韵”商标不构成侵权的判决（浙知终字2013第56号）。让老百姓无可适从；法，法律，成了一纸空文。
2、最高院《解释》第十条，尽管该条规定对经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人争议的事实进行审查。但法官不依正常的逻辑思维，不以武夷岩茶原产地产品受保护的范围，将武夷岩茶原产地产品任意扩大化并采信和依据武夷岩茶国标将被申请人源自建瓯产的乌龙茶认同为武夷岩茶，并具有所谓的“岩韵特征的表述”为正当使用。同时还违背了《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定：否定了“国家机关依职权所作出的公文书证的证明力一般大于其它书证”的证据效力原则（附见被申请人答辩状第一页第6行：连被申请人都认为国家机关的书证大于一般其它证据，一、二审法官却不知道？和不采信！）。不但不是对被申请人的侵权行为加以制裁还指鹿为马将其假冒大红袍指认并采信为武夷岩茶正品“大红袍”，进而达到真假不分一事二判；并将申请人的“岩韵”商标，正常经营和艰难维护十几年的商标推向了危险境地。
3、可见，尽管《解释》视同法律，该《解释》在程序规定上与《商标法》第５３条（即2013年修订的《商标法》６０条）有冲突，并与《行政诉讼法》相冲突，造成了一事二判，同时违反了《民事诉讼法》一事不再理的基本原则，而２０１３年修订的《商标法》第７３条：其他有关商标管理的规定，凡与本法抵触的，同时失效。
综上也可认为本案存在《民事诉讼法》第200条第（十一）、（十三），不依诚实守信的原则和不依程序违法乱判。长此以往，是否动摇了《民事诉讼法》及《行政诉讼法》的基础？当然，更因为《解释》第十条在程序规定上，法律本身与《商标法》及《民事诉讼法》、《行政诉讼法》相冲突；更让司法审判人员为所欲为。而程序上的违法，往往造就实体案件的错判。这与十八三中全会司法改革的目标：完善立法，建设法制中国；促进社会公平正义，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度及党的群众路线背道而驰。因本案，希望人民检察院对于《解释》第十条与《商标法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》在程序规定上的冲突问题造成司法审判上的一事二判，累讼等等乱象，向最高人民法院及全国人大提出司法建议案。
可见：一、二审法院将不存在正当和善意使用“岩韵”商标，说成善意和正当；无限扩大武夷岩茶的保护范围，认同被申请人的企业生产的茶叶为武夷岩茶，同时否定了证明商标《武夷山大红袍》的保护制度；任意采信，枉法判决，黑白不分，以《民事程序》否定《行政程序》造成了一个政府的二个法定机构作出同时都生效的相反的法律文书，请浙江省人民检察院依《民事诉讼法》第208、209条的规定，受理本案，并依法对本案提出抗诉及提出司法建议案，谢谢。
申请人一：周志坚
申请人二：武夷山岩韵生态农业有限公司
二0一四年三月十八日
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杭州中联汽车贸易有限公司与姚宝根、冯瑛保证合同纠纷一审民事判决书
杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书（2012）杭拱商初字第675号原告杭州中联汽车贸易有限公司。法定代表人：钱浩强。委托代理人：姚志平。被告：姚宝根。被告：冯瑛。原告杭州中联汽车贸易有限公司（以下简称中联公司）与被告姚宝根、冯瑛保证合同纠纷一案，于日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于日公开开庭进行了审理。原告中联公司的委托代理人姚志平到庭参加诉讼，被告姚宝根、冯瑛经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结，并当庭宣告判决。原告中联公司诉称：日，原告与被告姚宝根就其向中国工商银行股份有限公司杭州朝晖支行（以下简称工商银行）借款一事签订了《借款担保协议书》；与被告冯瑛签订了一份《保证反担保合同》。约定：原告为被告姚宝根向工商银行借款提供担保；被告冯瑛作为反担保人对被告姚宝根的借款债务的偿还承担反担保连带责任，与被告姚宝根承担相同的还债责任直至全部偿还借款本息、违约金、罚息、损害赔偿金和原告为实现债权所支出的费用。同日，原告向工商银行出具了《担保承诺函》，被告姚宝根与工商银行签订了《牡丹卡购车透支还款合同》的《抵押合同》。合同签订后，工商银行按约向被告姚宝根发放了贷款。但被告姚宝根未按约定按时归还借款，被告冯瑛也未承担反担保义务。为此原告已于日履行了代偿义务，随即原告要求二被告履行偿还责任，但二被告至今未依约履行偿还责任。现向法院起诉，请求判令：1、被告姚宝根返还原告代偿款74245.72元，违约金289.55元（按每天万分之三，计算至日）；2、被告冯瑛对上述姚宝根的债务承担连带保证责任；3、被告姚宝根、冯瑛支付本案的所有诉讼费用。原告中联公司为证明其诉称主张，向本院提交以下证据：1、借款担保协议书，证明原告与被告姚宝根向工商银行的借款进行担保签订协议约定双方权利义务的事实；2、保证反担保合同，证明被告冯瑛替被告姚宝根提供反担保约定的权利义务关系；3、牡丹卡购车透支还款合同，证明被告姚宝根向工商银行借款的事实；4、抵押合同，证明被告姚宝根将所购车辆抵押给银行的事实；5、担保承诺函，证明原告为被告姚宝根向银行承担垫款责任的事实；6、公证书，证明牡丹卡购车透支还款合同、抵押合同、担保承诺函合法有效；7、工商银行特种转账借方凭证、工商银行客户存款对账单、清单，证明原告垫款的事实。被告姚宝根、冯瑛未向本院提交答辨状及证据材料，其经本院公告传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃对案件事实进行抗辨及对上述证据进行质证的权利。经审核，庭审中原告提交了证据原件，本院对原告提交的证据予以确认。结合上述有效证据及当事人陈述，本院确认本案事实如下：日，被告姚宝根与工商银行签订编号为2009－CH－2119的《牡丹卡购车透支还款合同》，合同约定：被告姚宝根因购买梅赛德斯－奔驰小轿车向工商银行贷款72万元，按月分期等额方式向工商银行偿还透支资金，分期还款总期数为24期，每期应偿还的款项总金额为人民币30000元及承担手续费1710元。同日，原告中联公司（甲方）与被告姚宝根（乙方）签订合同编号为的《借款担保协议书》。合同约定：原告为姚宝根向工商银行贷款提供担保；乙方未能按借款合同清偿借款本息而需甲方代偿的，甲方有权向乙方或第三方追偿。同日，原告中联公司（甲方）与被告冯瑛（乙方）签订《保证反担保合同》一份，合同约定：因姚宝根向工商银行借款，由甲方提供担保，双方签订了合同编号为的《借款担保协议书》。为确保该协议书的履行，乙方愿作为借款人的保证人，向甲方提供反担保。合同签订后，当日中联公司向工商银行出具了担保承诺函，为姚宝根在《牡丹卡购车透支还款合同》项下的透支本金72万元、手续费及可能发生的滞纳金等全部债务向银行提供连带责任保证担保。合同签订后工商银行依约向被告发放了贷款。由于被告姚宝根未按时归还贷款，被告冯瑛亦未承担反担保责任，中联公司于日代被告姚宝根向工商银行支付贷款本息合计74245.72元。本院认为，被告姚宝根与工商银行签订的《牡丹卡购车透支还款合同》、被告姚宝根与原告中联公司签订的《借款担保协议书》及被告冯瑛与原告中联公司签订的《保证反担保合同》对各方的权利、义务约定明确，是各方履行义务，主张权利的依据。原告中联公司为被告姚宝根支付的垫付款74245.72元，被告姚宝根应向原告进行支付。根据原告中联公司与被告姚宝根签订的《借款担保协议书》中的约定，被告姚宝根还应支付自垫付款之日的违约金。根据原告中联公司与被告冯瑛签订的《保证反担保合同》中的约定，被告冯瑛应为上述款项承担连带清偿责任。被告郑姚宝根、冯瑛经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告姚宝根于本判决生效之日起十日内归还原告杭州中联汽车贸易有限公司代垫款74245.72元及支付违约金289.55元（从日起至本判决确定的履行之日止的违约金以欠款数额按每天万分之三的标准另行计付）。二、被告冯瑛对被告姚宝根的上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1664元，公告费650元，合计2314元，由被告姚宝根负担，被告冯瑛连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。审　判　长　　陈　峰人民陪审员　　张更泗人民陪审员　　田伟伟二〇一二年十一月十六日代书　记员　　张　琦
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